昌陆建筑工程集团有限公司、张杰申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

被上诉人（原审被告)：吕文杰，男，汉族，1978年5月14日出生，住山西省忻州市温馨苑小区**号楼**单元**。

以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：李琳，山西晋一律师事务所律师。

以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘毅，山西晋一律师事务所律师。

原审第三人：北京首开中拓房地产开发有限，住所地北京市东城区沙滩后街**号**号楼号楼。

法定代表人：张惟捷，该公司董事长。

原审第三人：忻州市恒旺房地产开发有，住所地山西省忻州市开发区汾源街南**巷东五巷东。

法定代表人：史天云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：侯洁宇，山西神业律师事务所律师。

原审第三人：上海亨银国际贸易，住所地中国（上海）自由贸易试验区特东**路**号全幢楼**层**室112室。

法定代表人：张国栋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李晋锋，山西国晋律师事务所律师。

上诉人昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称昌陆公司）与被上诉人张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰以及原审第三人北京首开中拓房地产开发有限公司（以下简称首开中拓公司）、忻州市恒旺房地产开发有限公司（以下简称恒旺公司）、上海亨银国际贸易有限公司（以下简称亨银公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山西省高级人民法院（2017）晋民初40号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人昌陆公司委托的诉讼代理人江辉宇、赵振华，被上诉人张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰共同委托的诉讼代理人李琳，原审第三人恒旺公司委托的诉讼代理人侯洁宇，原审第三人亨银公司委托的诉讼代理人李晋锋到庭参加诉讼。原审第三人首开中拓公司经传票合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昌陆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持昌陆公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院关于从恒旺公司账户3011030103000********（以下简称56115账户）转出的案涉款项手续完备的认定是错误的。本案中，恒旺公司并没有实际参与“五馆一院”项目的有关施工，56115账户仅作为首开中拓公司代为收取工程款的帐户，其中款项需经忻州市“五馆一院”建设工程领导小组负责人宁云楼与恒旺公司董事长史旺生共同签字盖章方可支出。在昌陆公司以首开中拓公司为被告提起建设工程施工合同纠纷之诉后，恒旺公司于2015年8月20日在未经忻州市“五馆一院”建设工程领导小组同意的情况下，将该账户内工程款9000万元以所谓材料款的名义转入与其无任何材料购销合同关系的关联公司亨银公司帐户中，后亨银公司又分19笔转入包括本案四被上诉人在内的八人名下账户。昌陆公司就该支付审批通知单中的签字是否系宁云楼本人书写申请鉴定，但一审法院未予准许，即草率认定宁云楼签字盖章的真实性，导致判决错误。（二）本案现有证据证明四被上诉人对被冻结、查封的存款不具有真实合法的权利。四被上诉人在一审中提供的《施工合同》《工程质量竣工验收纪录》《借款合同》《付款委托》等证据并未在执行异议听证过程中出示过，不能证明吕文杰、史天祥实际履行相关劳务合同，也不能证实二人分别将应收取的工程款出借给忻州市亨旺房地产开发有限公司（以下简称亨旺公司），亦无法证实忻州市首开中拓房地产开发有限公司（以下简称忻州首开公司，原亨旺公司）委托恒旺公司通过亨银公司归还吕文杰、史天祥4000万元借款。一审中昌陆公司曾就证据的真实性、形成时间申请司法鉴定，但一审法院以不具备鉴定条件为由未予准许。综上，一审法院未依法组织相关鉴定，直接采信具有重大瑕疵的证据，且四被上诉人与首开中拓公司、恒旺公司、亨银公司等恶意串通，转移“五馆一院”项目建设专款，四被上诉人就其名下被冻结、查封的银行帐户内存款并不享有足以排除强制执行的民事权益。

张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰答辩称，（一）经一审法院多次前往忻州市相关单位调查核实，确定四被上诉人与忻州首开公司之间借款关系真实合法有效。（二）一审中，昌陆公司原以案涉9000万元未经任何审批为由起诉，后当庭发现相关审批单据后变更理由为该单据系伪造，但昌陆公司在鉴定期间未提交任何检材，且该事实经一审法院赴忻州市公安局调查，确定恒旺公司转出案涉9000万依约定履行了审批手续。

恒旺公司述称，（一）宁云楼的签字已经经过账户的管理者银行履行了相关的审核鉴别手续，一审法院亲自到银行以及忻州市城乡建设开发有限公司（以下简称城乡公司）进行了核实，能够证明该签字是真实有效的。（二）案涉9000万不是城乡公司拨付的专款专用工程款，而是“五馆一院”项目中应退还恒旺公司的土地出让金。

亨银公司述称，其受忻州首开公司的委托代为收付款，在本案中不应该承担任何责任。

首开中拓公司未到庭，未提交书面意见。

昌陆公司向一审法院提出诉讼请求：1.撤销山西省高级人民法院（2017）晋执异4号执行裁定书；2.维持山西省高级人民法院（2016）晋执4号之二裁定书中第三项、第四项、第六项、第七项裁定内容，对四被上诉人银行帐户继续采取查封冻结的执行措施；3.确认亨银公司于2015年10月27日至2016年4月29日期间转入本案四被上诉人名下的3600万元属于昌陆公司与首开中拓公司建设施工合同执行一案的执行财产标的（其中亨银公司于2015年10月27日向吕文杰、贾美玲名下各转入500万元，于2016年1月19日向吕文杰、贾美玲名下各转入500万元，于2016年4月6日向史天祥名下转入100万元，于2016年4月29日向张杰名下转入1000万元，向史天祥名下转入500万元）。4.确认恒旺公司2015年8月以材料款名义向亨银公司账户内转入的9000万元属于昌陆公司与首开中拓公司建设施工合同执行一案的执行财产标的。

一审法院认定事实：

（一）本案的由来。昌陆公司与首开中拓公司建设工程施工合同纠纷一案，山西省高级人民法院于2015年11月16日作出（2015）晋民初字第35号民事判决：首开中拓公司支付昌陆公司7500万元工程款和787万元合同保证金及上述两项合计8287万元的违约金。该判决发生法律效力后，昌陆公司向山西省高级人民法院申请强制执行，山西省高级人民法院于2016年2月23日立案执行，案号为（2016）晋执字第4号。

在该案执行过程中，山西省高级人民法院根据查明的首开中拓公司与昌陆公司关于《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、忻州市科技图书中心及忻州艺术中心“大剧院·群众艺术馆”BT项目工程投资、建设与移交合同书》（以下简称《“五馆一院”合同书》）项下相关合同履行情况，首先作出(2016)晋执4号之一裁定，裁定冻结、扣划城乡公司、忻州市“五馆一院”建设工程领导组办公室和恒旺公司为“五馆一院”建设工程在山西忻州农村商业银行股份有限公司营业部开立的专用账户中的存款。后山西省高级人民法院又查明专用账户中的存款通过亨银公司分别付至吕文杰等人个人帐户名下，遂作出(2016)晋执4号之二执行裁定书：1.冻结、扣划靳引儿的银行存款2000万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；2.冻结、扣划史庭畅的银行存款2500万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；3.冻结、扣划吕文杰的银行存款1000万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；4.冻结、扣划贾美玲的银行存款1000万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；5.冻结、扣划张永亮的银行存款500万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；6.冻结、扣划史天祥的银行存款600万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；7.冻结、扣划张杰的银行存款1000万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产；8.冻结、扣划李采连的银行存款400万元，如其存款不足，即查封、扣押、拍卖、变卖其等价值的财产”。案外人吕文杰、贾美玲、张杰、史天祥对该裁定提出异议后，山西省高级人民法院于2017年6月30日作出(2017)晋执异4号执行裁定书，解除山西省高级人民法院（2016）晋执4号之二裁定书中对案外人吕文杰、贾美玲、张杰、史天祥银行帐户的查封、冻结。昌陆公司不服该裁定，向山西省高级人民法院提起执行异议之诉。

（二）相关公司信息。1.2011年2月21日，亨旺公司成立，系自然人投资或控股公司，法定代表人为史旺生。2013年12月30日，经工商部门核准登记，其公司名称变更为忻州市首开中拓房地产开发有限公司。法定代表人变更为张惟捷（首开中拓公司法定代表人），2014年3月13日法定代表人变更为史旺生。

2.2012年12月13日，忻州市周通地产有限公司成立，法定代表人周所肉，股东为周向琴、周所肉。2014年3月28日，公司名称变更为忻州市恒旺房地产开发有限公司，股东变更为史ＸＸ、史旺生、周向琴，法定代表人变更为史旺生。2015年6月12日，法定代表人变更为史天云。

另,原告李晓东诉被告忻州首开公司、忻州亨旺混凝土有限公司、忻州市忻府区正大混凝土搅拌有限公司、史旺生、史ＸＸ、吕文珍、恒旺公司民间借贷纠纷一案，忻州市中级人民法院（2015）忻中商初字第51号民事判决书认定：恒旺公司与亨旺公司系基本上由同一自然人担任法定代表人的关联公司，两公司之间已实际形成了人格混同。因此，恒旺公司对于原亨旺公司向李晓东借款5000万元的债务，应当依法承担相应的连带清偿责任。

（三）关于忻州2012-6号宗地(原钨丝厂地块）和忻州“五馆一院”两个项目的情况。

1.忻州2012-6号宗地项目情况

2012年12月31日，首开中拓公司竞拍购得忻州2012-6号宗地，出让金为7.25亿元，共缴纳土地出让金4.825亿元，余款无力缴纳。其所交款项中的3.925亿元系与该公司合作的亨旺公司（现为忻州首开公司）出资。

2014年12月19日，恒旺公司给首开中拓公司发函：恒旺公司与首开中拓公司合作开发忻州市2012-6号宗地项目，恒旺公司缴纳土地出让价款3.925亿元，因首开中拓公司无力缴纳余款，忻州市国土资源局解除协议，现致函首开中拓公司，从废标后的忻州市2012-6号宗地土地出让价款中退还恒旺公司合作投资款3.925亿元。

2014年12月20日，首开中拓公司向忻州市人民政府有关部门出具了《支付委托书》：首开中拓公司竞拍购得2012-6号宗地，首开中拓公司共缴纳土地出让金48250万元，余款24250万元无力缴纳，2014年12月17日首开中拓公司与忻州市国土资源局签订了解除协议，根据该协议扣除6000万元定金和500万元土地平整保证金后，剩余41750万元委托忻州市政府有关部门退还城乡公司27600万元及使用费用1152万元，合计28752万元，余款12998万元归还首开中拓公司所用恒旺公司的合作投资款。

2014年12月20日，首开中拓公司给恒旺公司复函：恒旺公司《关于归还3.925亿元合作投资款的函》己收悉，首开中拓公司同意2014年12月底之前，从废标后的2012-6号宗地已缴纳的土地出让价款中先行归还恒旺公司1.2998亿元。

2014年12月21日，恒旺公司向忻州市人民政府提交了《关于申请支付北京首开中拓房地产开发有限公司所用我公司1.2998亿元款项的报告》，其内容如下“2012年恒旺公司与首开中拓公司合作开发2012-6号宗地项目，恒旺公司缴纳土地出让价款3.925亿元。今收到首开中拓公司《关于先行归还1.2998亿元合作投资款的复函》及《委托支付书》，特申请忻州市财政局从2012—6号宗地废标后的土地出让价款中支付恒旺公司1.2998亿元投资款。附件：1、恒旺公司《关于归还3.925亿元合作投资款的函》。2、首开中拓公司《关于先行归还1.2998亿元合作投资款的复函》。3、首开中拓公司《支付委托书》。”

综上，在该项目中，首开中拓公司共缴纳土地出让金4.825亿元，其中3.925亿元系与该公司合作的亨旺公司出资。因首开中拓公司无力缴纳剩余土地出让金，忻州市国土资源局与首开中拓公司解除协议，故应退还亨旺公司所缴纳的土地出让金。但因城乡公司曾在“五馆一院”项目中向首开中拓公司出借2.76亿元，故城乡公司将该2.76亿元从应退还的土地出让金中直接扣除，余款12998万元通过恒旺公司归还亨旺公司。但亨旺公司所缴纳的土地出让金未全部退还。

2.忻州“五馆一院”项目情况

2012年12月20日，城乡公司（甲方）与首开中拓公司（乙方）签订《“五馆一院”合同书》，乙方负责所有项目的融资、建设，甲方支付项目的回购价款。此后，首开中拓公司分别与昌陆公司、金坛建工集团有限公司签订施工合同。

2014年8月1日，首开中拓公司（甲方）、恒旺公司（乙方）签订了《BT项目融资合伙协议》：甲方与忻州市政府签订《“五馆一院”合同书》，因甲方资金困难，乙方作为融资人以合伙人身份进入本项目，甲方将该项目转交乙方运营，乙方全权负责项目融资、建设、管理和回购等工作，后期政府回购款甲方同意由回购单位直接付至乙方指定帐户归乙方所有，甲方就此向忻州市政府出具承诺书和公函，乙方就此享有《“五馆一院”合同书》中甲方的所有权益。

2014年9月12日，首开中拓公司为城乡公司出具“承诺书”（内容同上）。

2014年12月16日，首开中拓公司（甲方）、城乡公司（乙方）、恒旺公司（丙方）签订了《付款委托书》：委托事项：根据甲乙双方签订的“五馆一院”补充协议，甲方委托乙方将已完成工程量价款16376万元分别付至以下账户：7376万元付至丙方16314账户，9000万元付至丙方56115账户，按此委托付款后视为甲方已收到乙方相应工程款，由此所引起的一切经济纠纷与乙方无任何关系，产生的一切法律后果责任由甲方承担。

2014年12月18日，城乡公司（甲方）与首开中拓公司（乙方）签订了《“五馆一院”补充协议》，相关内容为：乙方将首批专项资金9000万元打入双方共管指定账户，每笔款项支出由甲乙双方共同确认，确保工程建设资金专款专用，甲方提前暂付乙方已完工程量价款1.6376亿元，本协议约定的9000万元从已完工程量价款1.6376亿元中拨付至双方共管指定账户，用于工程建设，乙方在2个工作日内归还所借甲方2.76亿元款项及使用费用，或从忻州6号宗地废标后已缴纳的购地款中归还。

2014年12月18日，忻州市“五馆一院”建设工程领导组办公室、恒旺公司向忻州市农商银行营业部出具《关于“五馆一院”建设资金共同监管的函》：按照忻州市“五馆一院”建设工程补充协议第三条、第四条约定，为保证“五馆一院”建设工程顺利进行，经忻州市“五馆一院”建设工程领导组办公室、恒旺公司商定，今后凡涉及本项目的专项资金及补充协议项下的融资，必须打到忻州市“五馆一院”建设工程领导组办公室和恒旺公司的双方共管指定帐户56115，每笔款项的支出由忻州市“五馆一院”建设工程领导组办公室、恒旺公司双方共同确认，具体确认方式为：每笔款项的支出，忻州市农商银行营业部必须在资金支付审批通知单上同时见到“五馆一院”建设工程领导组副组长宁云楼的签字、签章和恒旺公司董事长史旺生的签字、签章后方可支付，否则，造成的一切后果忻州市农商银行营业部须承担相关责任。

2014年12月19日，恒旺公司（甲方）、首开中拓公司（乙方）、城乡公司（丙方）签订《委托支付协议》：“1、乙方与丙方签订的忻州市“五馆一院”建设工程BT合同，因乙方资金原因，不能按约定施工，甲方与乙方已达成《BT项目融资合伙协议》，乙方向甲方融资以完成忻州市“五馆一院”建设工程。2、三方同意项目实施过程中所有开支由甲丙双方共同确认后支付，工程竣工移交后的回购款由丙方直接支付甲方。3、丙方愿以回购忻州市“五馆一院”建设工程的全部应付回购款向甲方提供担保，在应付回购款限额内全额保证甲方的投资费用回收，而不向甲方以外任何一方支付回购款。5、本协议视为甲方与乙方所签《BT项目融资合伙协议》的补充协议，本协议与《BT项目融资合伙协议》不一致时以本协议约定为准。”但恒旺公司未实际参与融资。

2014年12月31日，恒旺公司56115帐户收到城乡公司9000万元，16314帐户收到城乡公司7376万元。

2015年2月2日，城乡公司向首开中拓公司作出《解除合同通知》，内容为：本协议（通知）送达之日起，双方2012年12月20日所签订《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书馆中心及大剧院·群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交合同书》、2014年12月18日所签《补充协议》及与此相关的附件一律解除，并要求首开中拓公司3日内与城乡公司处理善后事宜。

首开中拓公司接此通知后，于2015年3月27日回复拒绝解除合同。城乡公司于2015年7月28日向忻州市中级人民法院提起诉讼，该院于2016年6月12日作出(2015）忻中商初字第47号民事判决:1、被告北京首开中拓房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告支付违约金2460.96万元；2、被告北京首开中拓房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告移交“五馆一院”（忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆）项目的所有建设资料；3、被告北京首开中拓房地产开发有限公司在本判决生效后十日内将“五馆一院”（忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院、群众艺术馆）项目工地上的所有工程设备清离现场，排除妨害。

2015年8月20日，“五馆一院”建设工程领导组副组长宁云楼、恒旺公司董事长史旺生分别在《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》签字、签章。该通知单记载内容：1.收款单位：上海亨银国际贸易有限公司。2.开户行：中行上海自贸区分行。3.账号：68209。4.支付款项：材料款。5.金额：9000万元。

2015年8月26日、27日，恒旺公司受忻州首开公司委托，将其56115账户中的9000万元汇入亨银公司账户。之后，以上款项分别付至吕文杰等人名下帐户。

（四）关于史天祥、吕文杰向亨旺公司出借4000万元的情况。2012年10月8日，史天祥（承包方）与山西第二建筑工程公司忻州分公司（以下简称二建忻州分公司）（发包方）签订《城北新景土建施工合同》，该工程总价为1.1547亿元。2013年4月19日，史天祥与亨旺公司签订《借款合同》，约定史天祥将二建忻州分公司的城北新景项目应收取工程款2000万元出借给亨旺公司。同日，史天祥向二建忻州分公司出具《付款委托》，将2000万元向亨旺公司支付，二建忻州分公司按《付款委托》向亨旺公司电汇2000万元。后恒旺公司、亨银公司按照忻州首开公司的委托将2000万元转入史天祥等人（案外人）帐户，以归还忻州首开公司向史天祥的借款。

2012年10月9日，吕文杰（承包方）与二建忻州分公司（发包方）签订《忻州怡居苑小区施工劳务合同》，该工程总价为0.40850520亿元。2013年8月29日，吕文杰与亨旺公司签订《借款合同》，约定吕文杰将二建忻州分公司怡居苑项目应收取工程款2000万元出借给亨旺公司，同日，吕文杰向二建忻州分公司出具《付款委托》，将2000万元向亨旺公司支付，二建忻州分公司按《付款委托》向亨旺公司电汇2000万元。后恒旺公司、亨银公司按照忻州首开公司的委托将2000万元转入吕文杰等人（案外人）帐户，以归还忻州首开公司向吕文杰的借款。

以上事实，有《忻州市规划馆、博物馆、档案馆、科技图书中心及大剧院·群众艺术馆BT项目工程投资、建设与移交补充协议》、《委托支付协议》、《付款委托书》、《关于“五馆一院”建设资金共同监管的函》、《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》、亨银公司银行凭证、《城北新景土建施工合同》、《借款合同》、收据、《付款委托》、《电汇凭证》、收条、证明、《忻州怡居苑小区施工劳务合同》、《结算业务委托书》、委托函、《收付款委托书》、《委托收付款协议书》、本院（2015）晋民初字第35号民事判决书、忻州市中级人民法院（2015）忻中商初字第47号、（2015）忻中商初字第51号民事判决书等证据佐证。

另，本案审理中，昌陆公司提出对四被上诉人所提交的相关证据的形成时间、忻州首开公司2013年至2016年期间的财务资料及《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》中宁云楼签字、签章的真实性进行司法鉴定。经咨询本院证据技术中心，对相关证据形成时间的鉴定问题，因该鉴定事项不具备鉴定条件，无法进行司法鉴定。关于《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》上“五馆一院”建设工程领导组副组长宁云楼签字、签章的真实性问题，虽然忻州市相关部门曾以恒旺公司56115账户中9000万元在未经“五馆一院”建设工程领导组同意被转出向公安机关报案，但公安机关经审查未予立案，且忻州市农商银行营业部也对《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》所载内容进行了审核，故现有证据已经证明宁云楼签字、签章的真实性。关于对忻州首开公司财务资料的鉴定问题，因现有证据能够认定吕文杰、史天祥向亨旺公司出借4000万元的真实性，且公司的财务账簿属于商业秘密，忻州首开公司也不同意对其2013年至2016年期间的财务资料进行司法鉴定，故不予对忻州首开公司2013年至2016年期间的财务资料进行司法鉴定。

一审法院认为，本案争议焦点问题为四被上诉人就其名下被冻结、查封的银行账户存款是否享有足以排除强制执行的民事权益。

1．（1）城乡公司按其与首开中拓公司、恒旺公司签订的《付款委托书》约定，将“五馆一院”已完工程量价款1.6376亿元中的7376万元转入恒旺公司16314账户，将剩余的9000万元转入恒旺公司56115监管账户，在该款转出时，“五馆一院”建设工程领导组副组长宁云楼、恒旺公司董事长史旺生分别在《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》签字、签章，忻州市农商银行营业部也进行了审核，即转出该9000万元时手续完备，已履行了《关于“五馆一院”建设资金共同监管的函》对款项支出的要求。（2）在首开中拓公司与亨旺公司合作的2012-6号宗地项目中，亨旺公司共缴纳土地出让金3.925亿元，后因首开中拓公司无力缴纳剩余土地出让金，忻州市国土资源局与首开中拓公司解除协议，首开中拓公司应退还亨旺公司所缴纳的土地出让金，因城乡公司曾在“五馆一院”项目中向首开中拓公司出借2.76亿元，故城乡公司将该2.76亿元从应退还的3.925亿元土地出让金中直接扣除，余款1.2998亿元通过恒旺公司归还亨旺公司，但亨旺公司所缴纳的土地出让金未全部退还。按照《“五馆一院”补充协议》的内容，“五馆一院”已完工程量为1.6376亿元，但依据城乡公司与首开中拓公司、恒旺公司签订的《付款委托书》约定，将其中的7376万元转入恒旺公司不受监管的16314账户作为退还亨旺公司所缴纳的土地出让金，且在转出9000万元前，《“五馆一院”合同书》、《“五馆一院”补充协议》及相关附件均已解除，故56115账户中转出的9000万元亦不能排除是退还亨旺公司所缴纳的土地出让金，忻州首开公司对该9000万元享有支配权。

2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”根据上述规定，被上诉人（案外人）应提供相关证据证明其对涉案账户中的款项享有权利，人民法院应就被上诉人（案外人）主张的权利的真实性与合法性进行审查。第一，四上诉人（案外人）是否系其名下被冻结、查封银行账户存款的权利人。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（三）项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。”本案被冻结、查封银行账户登记在四被上诉人（案外人）名下，根据以上规定，四被上诉人（案外人）应为其名下被冻结、查封银行账户存款的权利人。第二，四被上诉人（案外人）就其名下被冻结、查封银行账户存款享有的权利是否具有真实性、合法性。在案证据《施工合同》、《工程质量竣工验收记录》、《借款合同》、《付款委托》、《电汇凭证》、《收付款委托书》、《委托收付款协议书》等能够证实被上诉人（案外人）吕文杰、史天祥分别将应收取的工程款出借给亨旺公司，忻州首开公司委托恒旺公司通过亨银公司归还吕文杰、史天祥的4000万元借款，并将以上借款转至四被上诉人名下。忻州首开公司作为借款人，应当向吕文杰、史天祥返还借款，故四被上诉人（案外人）是其名下被冻结、查封银行账户存款的权利人，该权利具有真实性、合法性，四被上诉人（案外人）就其名下被冻结、查封银行账户存款享有足以排除强制执行的民事权益。

综上所述，被上诉人吕文杰、贾美玲、张杰、史天祥就其名下被冻结、查封银行账户存款享有足以排除强制执行的民事权益，昌陆公司的诉讼请求山西省高级人民法院不予支持，其可通过继续向人民法院申请强制执行，责令首开中拓公司履行相应义务。一审法院判决如下：驳回昌陆公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由昌陆公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

昌陆公司向本院提交《企业信用信息公示报告》，拟证明二建忻州分公司、恒旺公司、亨旺公司、亨银公司具有关联关系，亨旺公司向史天祥和吕文杰偿还债务是关联主体间倒款行为，史天祥和吕文杰对亨旺公司的债权是不真实的。四被上诉人质证称，认可该证据真实性，不认可其证明目的，结合四被上诉人一审中提供的整套城北新景的施工合同、借款合同等能够证明借款真实存在。恒旺公司质证称，其是网上打印的，没有加盖公章，对其真实性不予认可，而且与本案不具有关联性。亨银公司称该证据与其无关，对此不予质证。

本院对该份证据认定如下：昌陆公司提交的《企业信用信息公示报告》，因四被上诉人对其真实性不持异议，本院予以确认，对其证明力将结合其他证据综合评价认定。

本院查明的其他事实与一审相同。

本院认为，本案系案外人张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰在昌陆公司与首开中拓公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决执行中，对其银行账户内被冻结的3600万元存款提起的执行异议之诉，请求对上述款项排除执行，故对案涉3600万元存款是否享有足以排除强制执行的民事权益即为本案争议焦点。本院认为，张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰对上述款项享有足以排除强制执行的民事权益。

（一）张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰对案涉3600万元款项具有权利外观。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（三）项规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断。”根据该规定，认定存款的所有权，应当以存款人户名为依据。本案中，被冻结的银行账户均登记在张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰名下，可认定张杰、史天祥、贾美玲、吕文杰为争议款项3600万元的权利人。

（二）吕文杰、贾美玲、张杰、史天祥已举证证明其账户内3600万元款项来源合法、权利真实。吕文杰、史天祥主张二人与忻州首开公司之间曾存在借款关系，案涉3600万元资金系忻州首开公司归还的欠款。一审中，吕文杰、史天祥提供二人分别与二建忻州分公司签订的《忻州怡居苑小区施工劳务合同》《城北新景土建施工合同》，以及《工程质量竣工验收记录》《借款合同》《付款委托》《电汇凭证》《收付款委托书》《委托收付款协议书》等，能够证明二建忻州分公司将吕文杰、史天祥应得的各2000万元工程款依照二人指示作为出借款项出借给忻州首开公司。后忻州首开公司委托恒旺公司、亨银公司还款，于2015年10月至2016年4月间分别转入四被上诉人名下账户内共计3600万元，即本案诉争款项。昌陆公司虽对借款的真实性提出质疑，但未能提供证据予以反驳，对其主张本院不予支持。昌陆公司认为一审法院未准许其关于案外人忻州首开公司财务账目的鉴定申请，导致对上述债权形成及偿还的相关事实认定错误，但其该鉴定申请事项，对其关于吕文杰、贾美玲、张杰、史天祥并非案涉3600万元款项合法权利人的主张，无证明意义，属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定的“申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的”的情形，一审法院未予准许该鉴定申请并无不当。综上，应认定吕文杰、贾美玲、张杰、史天祥对案涉3600万元款项享有真实合法的权利，昌陆公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。

昌陆公司上诉另主张一审法院未准许其关于《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》上宁云楼签字真实性以及借款合同等证据形成时间的鉴定申请，导致对四被上诉人权利的真实合法性认定错误。经一审法院查明，案涉3600万元来源于恒旺公司56115监管账户中的9000万元。在该款转出时，“五馆一院”建设工程领导组副组长宁云楼、恒旺公司董事长史旺生分别在《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》上签字、盖章。昌陆公司认为宁云楼签字系伪造，但宁云楼本人并未否认签字的真实性，且忻州市农商银行营业部也对《忻州市“五馆一院”建设工程专项资金支付审批通知单》所载内容进行了审核，即转出该9000万元时手续完备，已履行了对款项支出的要求；一审法院根据查明的事实对上述鉴定申请未予准许并无不当。昌陆公司上诉还主张四被上诉人与首开中拓公司、恒旺公司、亨银公司等恶意串通转移可被执行的财产标的，并提供《企业信用信息公示报告》等证据，以证明转账公司均为关联公司，但恒旺公司、亨旺公司以及二建忻州分公司是否系关联公司，均不能证明四被上诉人与原审第三人间存在恶意串通情形，昌陆公司未能充分举证证明其主张，对其主张本院不予支持。

综上所述，昌陆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由昌陆建筑工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　方　芳

审判员　李相波

审判员　宁　晟

二〇一九年四月八日

法官助理王戈

书记员　叶和申