国兴环球土地整理开发有限公司、河北美联房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1195号

上诉人（一审原告、反诉被告）：国兴环球土地整理开发有限公司，住所地河北省香河环保产业园区家具景观大道北侧规划E6路东侧。

法定代表人：胡晓丹，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙玲，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙慧丽，北京市金杜律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：河北美联房地产开发有限公司，住所地河北省香河县蒋辛屯镇大香公路**。

法定代表人：祝军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙浩煜，天津卓茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马东东，天津卓茂律师事务所律师。

上诉人国兴环球土地整理开发有限公司（以下简称国兴公司）因与上诉人河北美联房地产开发有限公司（以下简称美联公司）合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）冀民初5号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国兴公司的委托诉讼代理人孙玲、孙慧丽，上诉人美联公司的委托诉讼代理人孙浩煜、马东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为“确认国兴公司和美联公司于2013年1月18日签订的《协议书》合法有效”；2、撤销一审判决第二项，改判为“美联公司向国兴公司支付土地补偿款34164.2172万元，并自2013年12月29日起至履行完毕之日止按日万分之三支付利息”；3、判令美联公司承担本案一审、二审案件受理费和财产保全费用。

事实和理由：（一）《协议书》属于非典型权益转让合同，而非土地使用权出让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。1、《协议书》中所称的“建设用地节余指标”或称“拆村指标”，实质为增减挂钩周转指标，系由国兴公司一级开发建设工作产生，国兴公司对其享有权益。蒋辛屯镇政府《承诺函》及示范区管委会和国兴公司签订的《说明》均明确国兴公司为案涉项目的一级开发建设主体，农村建新资金和拆旧区整治复垦资金均由国兴公司负责支付，说明政府认可国兴公司对案涉指标享有权益。2、国兴公司对该指标享有的权益是非典型权益，权益本身具有价值。广西、河南、重庆等地相关规定及实践反映，部分地方政府已认可独立法人可成为增减挂钩周转指标的所有权人及交易主体。河北省国土资源厅、河北省委、河北省政府农村工作办公室《关于农村新民居示范工程建设用地的指导意见（试行）》（冀国土资发【2009】9号）第四条规定，参与新民居示范工程的企业，不仅享有农村新民居建设的开发权，还享有通过合法方式取得城镇国有建设用地使用权的权利，该国有建设用地使用权即是增减挂钩周转指标具体落实到土地上的体现。3、美联公司香公馆项目实际使用了案涉指标。4、《协议书》是在香河县政府协调下，国兴公司与美联公司就案涉指标权益的转让签订的协议，并非土地使用权出让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定。《协议书》的签订及示范区管委会、新民居办、香河县政府等多份政府公文能够证实香河县政府对案涉指标转让予以认可。（二）一审判决对土地面积确定有误、土地拆迁计算标准过低，认定的补偿数额不足以弥补国兴公司的实际损失，应予以调整。1、《协议书》第一条约定首期挂牌指标为65.78亩，首期土地应以65.78亩为计算标准，数额为65.78亩×120万元/亩=7893.6万元。2、后续土地面积应以139.162亩（204.942亩-65.78亩）为计算基数。《协议书》明确约定指标数为204.942亩，美联公司实际占用的土地指标为204.942亩，国兴公司在偿还土地指标时也是按照204.942亩进行计算。3、一审判决以上浮比例计算土地整理费用明显偏低，不足以弥补国兴公司的损失，应按评估结论260.6万元/亩进行计算。4、一审判决按美联公司实际交纳土地出让款进行扣减与事实不符，应按照国兴公司实际收到土地返还款进行扣除。美联公司虽然后续两块土地分别交纳出让款9262万元、4671万元，但政府向新兴产业示范区管委会返还款项为9916.619万元，国兴公司实际收到8995万元。综上，首期65.78亩计算为65.78亩×120万元/亩=7893.6万元，剩余139.162亩计算为139.162亩×260.6万元/亩=36265.6172万元，美联公司已付款为1000万元，国兴公司收到管委会付款为8995万元，美联公司应支付的土地整理费用为7893.6万元+36265.6172万元-1000万元-8995万元=34164.2172万元。

美联公司辩称，（一）《协议书》违反了土地使用权公开招拍挂的国家土地管理根本制度，系无效协议。国兴公司所称“必须先买指标才能竞拍土地”不能成立。国兴公司所称指标的权益化、可转让化没有见于任何规定。国兴公司实施的土地一级开发整理只能形成对政府的债权，不能形成所谓的指标权益，不具有可交易、可控制等特点。国兴公司实施一级开发时，本身处于违法状态。国兴公司拒绝提供其与政府签署的一级开发协议，是为了掩盖政府以土地出让金返还其所支付的一级开发成本费用的约定。（二）美联公司不应当支付土地指标费。《协议书》无效，不需要履行，美联公司已经支付的1000万元，国兴公司应当返还。国兴公司无法确切证明美联公司开发建设的地块就是国兴公司进行一级开发整理或指标置换的地块。（三）假定应当支付指标款，国兴公司主张的金额也无法认定。国兴公司提供的证据不能证明金额发生的合理性，国兴公司一方面认可美联公司占用了其主张的193亩土地，另一方面又主张按照协议约定的204亩支付指标款，不合逻辑。指标是基于已经开发完成的土地形成，成本费用等金额是固定的，国兴公司以评估报告作为金额计算依据不能成立。

美联公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、依法改判驳回国兴公司的起诉；3、依法改判支持美联公司的反诉请求；4、一审、二审诉讼费用由国兴公司承担。

事实和理由：（一）一审判决保护了无效合同中因非法行为形成的不确定利益。《协议书》的合同订立主体、标的、程序均明显违法，不能适用公平原则作为考量依据，一审判决以“显然有失公平”为由对案件进行实体评价不当。（二）一审判决逻辑混乱、理由牵强。“节余指标”是一项非法标的，美联公司不应基于该非法标的向国兴公司支付补偿。《协议书》虽然约定了每亩40万元的补偿，但不足以得出“美联公司是自愿”以及“挂牌出让的土地价款不足以弥补土地整理费用”的结论。美联公司取得土地使用权“开发收益”，并不导致国兴公司应当因非法行为受益。（三）国兴公司没有证据证明其开发成本费用，一审判决认定补偿金额没有事实根据和法律依据。政府土地挂牌竞拍前设置的底价已经考虑了拆迁成本、公共设施建设成本等各种成本费用支出，能够涵盖土地一级开发成本，政府后来向国兴公司支付的金额少于美联公司购地的金额，而国兴公司没有就此向政府提出实质异议，也可以说明这一事实。在《协议书》签订时，“节余指标”已经存在，国兴公司已经完成土地一级开发整理工作，一审法院认定“国兴公司拆迁复垦土地的投入成本亦会加大”没有事实根据。（四）如果国兴公司基于政府的批准、为了政府的利益实施了土地一级开发整理，所产生的费用支出应当向政府主张，而不是依据无效协议向美联公司主张。国兴公司在一审中起诉主体错误，请求二审法院依法改判驳回其起诉。（五）基于上述事实和理由，国兴公司基于无效合同从美联公司处取得的1000万元应当返还。

国兴公司辩称，（一）案涉《协议书》合法有效，一审判决保护的是有效合同项下国兴公司的合法利益，仅是在计算标准上存在错误。即使一审判决认定《协议书》无效，但其根据公平原则认定美联公司应向国兴公司支付土地补偿款，也符合法律原则和本案基本事实。（二）部分一审判决的认定不存在问题，美联公司提出的上诉主张不成立。一审判决认定美联公司确实使用了国兴公司取得的建设用地节余指标，认定美联公司自愿签订《协议书》，认定美联公司取得土地使用权“开发收益”，均具有事实依据。公平原则的适用不受《协议书》效力的影响。（三）国兴公司已经提供充分证据证明其支付了大量费用，一审判决认为“国兴公司拆迁复垦土地的投入成本亦会加大”符合基本事实。（四）《协议书》合法有效，国兴公司有权要求美联公司向其支付补偿款，起诉主体没有错误。（五）《协议书》合法有效，国兴公司无需返还美联公司已付的1000万元，美联公司不继续履行《协议书》属于严重违约。

国兴公司向一审法院起诉请求：1、美联公司支付国兴公司共计34164.2172万元；滞纳金共计12422.1094万元(滞纳金按日万分之三，以34164.2172万元为基数，自2013年12月29日计算至实际给付之日，暂计至2017年4月24日为12422.1094万元)。2、如美联公司不支付上述土地整理款项及滞纳金，则判令其返还国兴公司建设用地增减挂钩指标204.942亩。3、美联公司承担本案诉讼费、保全费（含担保人保险费）等费用。

美联公司反诉请求：1、确认美联公司与国兴公司于2013年1月18日签订的《协议书》无效；2、国兴公司返还1000万元，并从美联公司向国兴公司付款之日起按银行同期贷款利率计算利息至全部返还止；3、本诉及反诉的诉讼费用全部由国兴公司承担。

一审法院认定事实：2013年1月18日，河北建设集团中诚土地整理开发有限公司（后变更为国兴公司）作为甲方，美联公司作为乙方，双方签订《协议书》，内容为：鉴于1、甲方与香河县人民政府共同开发改造现代产业园区共九个村庄为：挠子庄、祁羊店、后骆驼港、双营、打卜户、姬庄、匠庄、小朱庄、前骆驼港，并在拆村后获得建设用地节余指标。2、甲乙双方在自愿平等的基础上，本着互惠互利友好合作的原则，就乙方占用河北建设集团中诚土地整理开发有限公司拆村指标一事，经充分协商达成一致，特签订本协议，供双方遵守执行。第一条，乙方占用甲方拆村指标总计204.942亩，首期挂牌指标为65.78亩，经双方协商确定首期65.78亩指标价格为每亩120万，其中每亩40万共计26312000元由乙方直接付给甲方，其余款项待乙方将65.78亩摘牌并付清土地款后，由政府返还至甲方，但乙方须保证甲方的土地价格为每亩不低于120万元。第二条，具体付款方式，本协议签订当日，乙方付给甲方指标用地费用为1000万元整。剩余16312000元整，则用美联公司在香河县开发的香公馆小区1号楼（乙方承诺未出售，约12000㎡）作为抵押，商品房抵押手续于本合同签订后十天内办清。第三条，剩余的139.162亩指标用地在挂牌之前，甲乙双方与政府另行协商其价格并另签补充协议，补充协议签订前，剩余的139.162亩指标用地不得进行招拍挂。第四条，如有违约，由违约方向守约方赔偿一切直接和间接损失。如乙方逾期付款，每超出一天需向甲方支付千分之五滞纳金，除支付滞纳金外指标用地费用仍需全额支付。

协议签订后，美联公司于2013年1月21日、28日共向国兴公司转款1000万元。2013年3月4日，香河县土地局首期挂牌出让2012-136号宗地61.383亩，出让价格4910.4万元，美联公司摘牌并全额缴纳土地出让金，但未向国兴公司支付首期土地余款。此后，双方未再就后续土地摘牌事宜进行协商，亦未签订补充协议。2013年12月28日，香河县土地局又挂牌出让2012-160号宗地86.1435亩，出让价格9262万元；2012-161号宗地45.4755亩，出让价格4671万元。上述两宗地合计131.619亩，美联公司摘牌并全额缴纳土地出让金13933万元，以上三宗土地合计193.002亩，美联公司向香河县土地局缴纳三宗土地出让金共计18843.4万元。

还查明，2010年8月11日，河北省国土资源厅作出《关于核定香河县2010年第四批新民居建设周转用地的批复》（冀国土资函【2010】587号），其中载明：“……二、同意将小朱庄村、双营村、打卜户村、祁羊店村、后骆驼港村、前骆驼港村6个村旧村址复垦后新增耕地面积33.4802公顷用于归还周转用地，节余的94.6785公顷建设用地指标用于土地置换。”

2016年10月17日，香河县新兴产业示范区管理委员会《关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的请示》（香新管字【2016】70号）载明：“香河县第四批新民居建设使用周转用地418.503亩，用以对新兴产业示范区小朱庄等9个村进行新民居建设并对其中6个村的旧村址复垦。后因香公馆项目（即美联公司开发项目）、万科售楼处实际占用，使得原周转用地范围内已无后续用地可用，经冀国土资函【2012】351号文件批复，将周转用地调整为288.018亩。……2012年经县政府协调，香公馆项目使用了京东新城新农村节余指标204.942亩，但按照协议只明确约定了全部占地中的65.78亩土地价格，后续使用的139.162亩价款并未商定。同时，由于目前房地产市场影响，拆迁复垦成本增高，已无法按照之前价款支付使用。”

2016年11月4日香河县新民居建设办公室《关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的建议》载明：“基于国兴公司提交的河北建设集团中诚土地整理开发有限公司与河北美联房地产开发有限公司签订的《协议书》、1000万元定金支付凭证等资料，美联公司所使用204.942亩增减挂钩土地指标的问题为原河北建设集团中诚土地整理开发有限公司与河北美联房地产开发有限公司合同纠纷的经济问题。建议县政府将国兴公司所请之事纳入处理美联公司（香公馆项目）历史遗留问题的工作范畴内，尽快解决。”

另查明，香河县政府已向新兴产业园区管委会返还土地款9916.259万元，新兴产业园区管委会已向国兴公司返还8995万元。

一审法院认为：本案中双方当事人争议的焦点问题，一是国兴公司和美联公司签订的《协议书》是否有效，二是美联公司是否应向国兴公司支付土地整理费用及滞纳金，三是如应支付数额如何确定。

1、关于合同效力问题。从国兴公司和美联公司所签《协议书》的内容看，双方直接约定了一方使用另一方“拆村指标”并支付相应的费用，其实质是对国有土地使用权出让和受让的权利、义务进行了约定，出让的主体和程序均违反了我国法律的强制性规定，故该《协议书》应为无效合同。

2、关于国兴公司主张的土地整理费用和滞纳金问题。首先，根据本案现有证据，可以认定国兴公司对案涉土地的一级开发整理是经过当地政府部门批准而进行的，并且也实际投入了相应的开发整理费用；同时也可以认定，美联公司开发建设的香公馆项目确实使用了国兴公司通过土地开发整理所取得的建设用地节余指标。其次，从《协议书》约定的内容看，美联公司在支付政府挂牌出让地价款的同时，自愿按每亩40万的价格另行对国兴公司给予补偿，由此可见，美联公司对政府挂牌出让的土地价款不足以弥补国兴公司的土地整理费用是明知的，并且自愿对不足部分给予补偿，而双方在《协议书》中约定的“指标用地费用”实为美联公司对国兴公司土地整理费用的补偿款。第三，从相关政府文件看，当地政府部门对双方在《协议书》中约定的土地价格和补偿方式亦是明知并认可的，如果美联公司通过明显低价取得案涉土地使用权并进行开发而受益，却无需对国兴公司的土地整理费用进行补偿，则显然有失公平。基于以上因素，虽然合同内容因违反相关法律法规而无效，但对国兴公司的土地整理费用给予补偿是美联公司订立合同时的真实意思表示，故美联公司应当就使用国兴公司基于土地整理开发而取得的节余指标支付补偿费用，补偿方式和数额可参照双方在《协议书》中的约定执行。对于滞纳金问题，因美联公司对应支付的补偿款长期未予支付，客观上给国兴公司造成实际损失，国兴公司在本案诉讼中自愿将《协议书》中约定的日千分之五滞纳金变更为日万分之三，一审法院予以支持。

3、关于补偿标准问题。（1）对于首期挂牌出让的2012-136号宗地61.383亩，按照双方约定的每亩120万元计算，土地价格为120万元×61.383亩＝7365.96万元，因美联公司已支付本期土地出让款4910.4万元并向国兴公司支付1000万元，故还需向国兴公司支付补偿款：7365.96万元－4910.4万元－1000万元＝1455.56万元。（2）对于2013年12月28日挂牌出让的2012-160号宗地86.1435亩和2012-161号宗地45.4755亩，虽然双方在2013年1月18日《协议书》中约定“在挂牌之前甲乙双方与政府另行协商其价格并另签补充协议”，但在实际履行中，双方并未再行签订补充协议对上述两宗土地的价格进行商定。基于市场变化情况，政府对上述两宗土地的实际出让价格比首期出让价每亩80万元均有所上浮，国兴公司拆迁复垦土地的投入成本亦会加大，从公平原则考虑，美联公司对国兴公司的补偿款项亦应有所增加，增加比例可按照双方在《协议书》中约定的每亩120万元和首期土地挂牌出让价每亩80万元为基准，参照政府挂牌出让价的上浮比例计算，具体如下：2012-160号宗地86.1435亩，出让价格9262万元，折合每亩107.52万元，上浮比例为（107.52万元－80万元）÷80万元＝34.4%，该宗土地还需向国兴公司支付补偿款：〔120万元＋（120万元×34.4%）〕×86.1435亩－9262万元＝4631.22万元；2012-161号宗地45.4755亩，出让价格4671万元，折合每亩102.71万元，上浮比例为（102.71万元－80万元）÷80万元＝28.39%，该宗土地还需向国兴公司支付补偿款：〔120万元＋（120万元×28.39%）〕×45.4755亩－4671万元＝2335.32万元。以上三宗土地，美联公司应向国兴公司支付土地补偿款共计：1455.56万元＋4631.22万元＋2335.32万元＝8422.1万元。

另，基于对前述问题的认定，一审法院对美联公司关于返还1000万元及利息的反诉请求不予支持。

综上，一审法院判决：（一）确认国兴公司和美联公司于2013年1月18日签订的《协议书》无效；（二）自本判决生效之日起十五日内，美联公司向国兴公司支付土地补偿款8422.1万元，并自2013年12月29日起至实际履行完毕之日止按日万分之三支付利息；（三）驳回国兴公司和美联公司的其它诉讼请求。案件受理费1986640.75元，由美联公司负担653050元，由国兴公司负担1333590.75元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2018年11月8日香河县新民居建设办公室向国兴公司发送的《关于做好京东新城项目周转指标归还工作的函》，有证据原件，能够证明香河县新民居建设办公室要求国兴公司进一步进行拆迁复垦，归还已经使用的增减挂钩指标。2、庭审中，美联公司认可香公馆项目存在未批先建的情形，认可《协议书》是在当地政府协调下签订。3、2016年9月28日河北香河新兴产业示范区管理委员会向香河县政府《关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的请示》中记载：“……2012年经县政府协调，香公馆项目使用京东新城新农村结余指标204.942亩”。2016年10月17日香河县国土资源局、香河县新民居建设办公室出具的《〈关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的请示〉的说明》中记载：“……截止目前，该项目已经使用增减挂钩指标63公顷（957亩），涉及6个地块，包括农村建新区1号地块、城镇建新区1、2、4、5、6号地块。……城镇建新1、2号地块于2012年11月经河北省人民政府批准征为国有建设用地，项目名称为：2012年度第五批次城乡建设用地增减挂钩建新地块转用征收项目，征地总面积204.94亩。于2013、2014年分3个地块以挂牌方式出让给美联公司，用于香公馆项目建设”。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审期间的争议焦点问题为：一、《协议书》的效力如何认定；二、美联公司应否向国兴公司支付土地指标费用；三、土地指标费用的数额如何确定。

关于焦点问题一，《协议书》的效力如何认定的问题。首先，根据《协议书》鉴于部分“就乙方占用……拆村指标一事”、第一条“乙方占用甲方拆村指标总计为204.92亩”“经双方协商确定首期65.78亩指标价格为每亩人民币120万”等相关约定，《协议书》的标的是土地指标，而非土地使用权。其次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条规定，土地使用权的出让方只能是国家，而《协议书》的缔约主体并不包括政府。故《协议书》并非对土地使用权的出让，一审判决认定《协议书》“实质是对国有土地使用权出让和受让的权利、义务进行了约定”属于对《协议书》的性质认定不当，应予以纠正。

根据国兴公司提交的河北省国土资源厅冀国土资函【2010】587号文、冀国土资函【2012】351号文等证据可以得知，河北省国土资源厅于2012年复函同意了《廊坊市香河县现代产业园小朱庄等6个村庄建设用地减少与现代产业园、蒋辛屯镇建设用地增加挂钩试点项目》的整改方案，该挂钩试点项目经省国土资源厅核准后已经报国土部备案。根据2016年9月28日河北香河新兴产业示范区管理委员会向香河县政府《关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的请示》以及2016年10月17日香河县国土资源局、香河县新民居建设办公室出具的《〈关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的请示〉的说明》记载，美联公司确实使用了该挂钩试点项目中的204.94亩增减挂钩指标。根据原国土资源部《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》等相关规定，城乡建设用地增减挂钩周转指标实为国土资源部门进行土地管理、加强和规范城乡建设用地增减挂钩试点工作的一种方式和手段，故美联公司有关《协议书》中所约定“节余指标”是一项非法标的的主张不能成立。

关于增减挂钩指标的交易，现行法律、行政法规并没有禁止性规定。根据国兴公司提交的收据、香河县新民居建设办公室致国兴公司的《关于做好京东新城项目周转指标归还工作的函》等证据可以得知，国兴公司为案涉挂钩试点项目支出了土地补偿费、回迁楼款，并委托第三方对村民回迁楼进行开发建设，支付搬迁补偿款、新农村改造工程款等，香河县新民居建设办公室也致函要求其加快推进拆迁复垦，归还挂钩周转指标，表明当地政府认可国兴公司作为社会力量参与案涉挂钩试点项目的开发建设。另一方面，在二审庭审中，双方当事人均认可《协议书》是在当地政府协调下签订，国兴公司提交的河北香河新兴产业示范区管理委员会《关于解决国兴公司新农村建设项目城镇建新区指标问题的请示》等政府文件中也提到了《协议书》，这也说明当地政府部门对《协议书》的签订和内容也是明知并认可的。

综上，《协议书》作为双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，一审判决对此认定不当，本院予以纠正。

关于焦点问题二，美联公司应否向国兴公司支付土地指标费用的问题。《协议书》合法有效，双方当事人应依约履行。根据已查明事实，美联公司已经竞得的案涉三块土地确实属于案涉挂钩试点项目中的城镇建新地块，实际占用了204.942亩增减挂钩指标，故美联公司应当向国兴公司支付相应的指标费用。

关于焦点问题三，土地指标费用的数额如何确定的问题。

第一，关于计算土地指标费用的面积。根据《协议书》的约定，美联公司应支付费用的土地指标总计为204.942亩，根据已经查明的事实，美联公司已经竞得的案涉三块土地也实际占用了204.942亩增减挂钩指标，故计算土地指标费用的面积应为204.942亩。一审判决对此认定不当，应予以纠正。

第二，关于计算土地指标费用的标准。首先，关于首期土地指标，《协议书》第一条约定：首期65.78亩指标价格为每亩人民币120万元，其中每亩40万共计（大写）贰仟陆佰叁拾壹万贰仟元整（小写）26132000元由乙方直接付给甲方，其余款项待乙方摘牌并付清土地款后，由政府返还至甲方，但乙方须保证甲方的土地价格为每亩不低于120万元人民币。根据该条约定，虽然双方约定了指标价格为每亩120万元，但美联公司作为乙方需要直接付给国兴公司的费用为每亩40万元，其余款项由政府返还。至于政府是全额返还还是按比例返还，《协议书》中没有体现，亦没有约定如果不是全额返还是否还需要美联公司补齐。鉴于国兴公司是当地政府认可的参与案涉挂钩试点项目开发建设的企业，其应当了解当地关于土地出让金返还的相关政策，故在《协议书》对此没有约定的情形下，应当认定无论政府返还比例是多少，美联公司需要直接付给国兴公司的费用就是每亩40万元。所以，对于首期65.78亩指标费用，美联公司应支付给国兴公司的款项为40万元×65.78亩=2631.2万元，减去美联公司已付的1000万元，美联公司还应支付1631.2万元。

其次，关于剩余土地指标，《协议书》第三条约定：“剩余的139.162亩指标用地在挂牌之前，甲乙双方与政府另行协商其价格并另签补充协议，补充协议签订前，剩余的139.162亩指标用地不得进行招拍挂”。根据该条约定，《协议书》暂未对剩余139.162亩指标约定价格，但双方要在招拍挂前另行协商价格并签订补充协议。根据已查明事实，美联公司在《协议书》签订后并未与国兴公司签订补充协议，径行通过摘牌竞得了剩余土地，已违反《协议书》该条约定。关于该139.162亩指标的价格，国兴公司主张按照260.6万元/亩计算，但260.6万元/亩为国兴公司单方委托评估公司进行的拆迁成本测算，并非实际发生的成本，也没有扣除可能获得的收益，不宜直接作为确定指标价格的依据。但从案涉三块土地的出让金价格来看，土地价格确实已上涨，香河县新民居建设办公室致国兴公司的《关于做好京东新城项目周转指标归还工作的函》等证据可证明，国兴公司需要继续拆迁复垦，归还挂钩周转指标。这种情形下，一审判决根据剩余139.162亩指标所对应土地的出让金相比于首期65.78亩指标所对应土地的出让金的上浮比例，以首期65.78亩指标价格为基准，计算剩余139.162亩指标价格的计算方式具有可行性。剩余139.162亩指标对应两个地块：2012-160号宗地，出让金每亩均价上浮比例为34.4%；2012-162号宗地，出让金每亩均价上浮比例为28.39%。鉴于两个地块分别对应指标亩数无法确定，美联公司又存在未与国兴公司签订补充协议即参加摘牌竞得土地的违约行为，本院认为，宜以34.4%作为上浮比例、以首期土地指标价格40万元为基数统一计算139.162亩指标的价格，即40万元+（40万元×34.4%）=53.76万元/亩，对应指标费用为：53.76万元/亩×139.162亩=7481.35万元。

综上，就204.942亩指标，美联公司还应向国兴公司支付的费用为：1631.2万元+7481.35万元=9112.55万元。利息亦以此为基数，自2013年12月29日起至实际履行完毕之日止按日万分之三计算。

综上所述，国兴公司的上诉请求部分成立，美联公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省高级人民法院（2017）冀民初5号民事判决第一项、第三项；

二、变更河北省高级人民法院（2017）冀民初5号民事判决第二项为：自本判决生效之日起十五日内，河北美联房地产开发有限公司向国兴环球土地整理开发有限公司支付土地补偿款9112.55万元，并自2013年12月29日起至实际履行完毕之日止按日万分之三支付利息；

三、驳回国兴环球土地整理开发有限公司和河北美联房地产开发有限公司的其它诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2027540.75元，由河北美联房地产开发有限公司负担761153元，国兴环球土地整理开发有限公司负担1266387.75元；二审案件受理费2212910.88元，由河北美联房地产开发有限公司负担929676.73元，国兴环球土地整理开发有限公司负担1283234.15元。

本判决为终审判决。

审判长　　吴晓芳

审判员　　王　丹

审判员　　谢爱梅

二〇一九年三月二十九日

书记员　　赵　越