苏中市政工程有限公司、全椒奥莱祥能置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1206号

上诉人（原审原告、反诉被告）：苏中市政工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区南谯北路**号。

法定代表人:景义祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓慧，北京大成律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：全椒奥莱祥能置业有限公司，，住所地安徽省滁州市全椒县襄河镇儒林路儒林东苑**幢

法定代表人：张志佳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁文辉，北京德恒（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马德珍，北京德恒（福州）律师事务所律师。

上诉人苏中市政工程有限公司（以下简称苏中市政公司）因与上诉人全椒奥莱祥能置业有限公司（以下简称奥莱祥能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2015)皖民四初字第00015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏中市政公司委托诉讼代理人王登山、王晓慧，上诉人奥莱祥能公司委托诉讼代理人丁文辉、马德珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

苏中市政公司上诉请求：1.增加判决金额，原审判决主文第一项，奥莱祥能公司支付工程价款增加35470295.03元；2.依法改判，将原审判决主文第一项利息的计息标准改判为中国人民银行发布的同期贷款基准利率的3倍，利息的起算日改判为2013年12月18日；3.原审本诉和反诉的案件受理费、鉴定费、诉讼保全费、诉讼保全担保费、二审案件受理费均由奥莱祥能公司承担。事实与理由：（一）案涉《建设工程施工合同》和补充协议合法有效，原审判决认定案涉《建设工程施工合同》和补充协议无效系适用法律错误。案涉工程系产业园的普通道路工程，两条路长度相加仅5.19公里，非公路、非国有资金投资、非国际组织资金投资，不属于强制招投标范围。1.原审法院适用的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》于2018年6月1日，即《必须招标的工程项目规定》的生效之日，已废止。原审判决继续适用废止的文件，属于适用法律错误。2.根据现行的《必须招标的工程项目规定》的规定，只有使用国有资金投资和国际组织资金的项目才属于必须招标项目，而案涉工程为自有资金投资项目，故非必须招标项目。3.根据现行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，案涉工程为市政道路项目，非公路，不属于必须招标的工程项目范围。（二）原审判决将奥莱祥能公司在《工程竣工验收报告》上的盖章日期2014年5月27日作为案涉工程竣工验收日期，不合理且显失公平。案涉工程的竣工日期应为2013年12月18日。1.《工程竣工验收报告》第3页第5行“竣工日期”一栏显示，竣工日期为2013年12月18日。奥莱祥能公司在该报告上签字盖章包括了对“竣工日期2013年12月18日”这一事实的认可。2.《工程竣工验收报告》显示：设计方、监理方、全椒县城乡建设局、全椒县建设工程质量监督站均是在2013年12月18日确认工程质量验收合格。2.从《工程竣工验收报告》第4页《验收组成名单》中第二行可看出，奥莱祥能公司在2013年12月18日全程参与了工程竣工验收活动，各方对工程质量已验收合格。奥莱祥能公司本诉证据二中的内部用印申请表证明，奥莱祥能公司将日期填写为2014年5月27日，系故意拖延签字盖章的不诚信行为。3.因案涉工程竣工验收日期为2013年12月18日，故工程款利息应从该日起算。（三）原审判决将案涉鉴定结论作为案涉工程价款结算依据错误。苏中市政公司和奥莱祥能公司对单方结算价已作了明确的特别约定，原审法院应尊重双方约定，将苏中市政公司报送的结算书作为案涉工程价款的结算依据。1.2014年1月6日，苏中市政公司向奥莱祥能公司报送结算书，结算价165398944.96元（其中：工程造价136909541.31元，工期顺延增加的窝工费用28304903.65元，延期退还投标保证金增加的费用184500元），奥莱祥能公司签收，但未予审核。2014年6月30日，苏中市政公司以《催告函》形式要求奥莱祥能公司及时审核，但奥莱祥能公司于同年7月2日签收后的14日内仍未审核。根据双方签订的《建设工程施工合同》第九条第4款“竣工结算审核的时限”第（1）项“工程结算按照财政部、建设部发布的财建〔2004〕369号文件，即《建设工程价款结算暂行办法》”、第（2）项“发包人未在规定期限内审核结算书，经承包人催告后，发包人仍未在14天内审核的，视为认可承包人递交的结算书”的约定及《建设工程价款结算暂行办法》第14条第三项、第16条“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，应视为奥莱祥能公司于2014年7月16日认可苏中市政公司递交的结算书，认可工程结算价165398944.96元，特别是工程造价136909541.31元。2.案涉工程造价应增加甩项工程价款2965668元。苏中市政公司已对甩项工程申请造价鉴定，但是鉴定单位未将甩项工程的造价单独列出，导致无法确定甩项工程的鉴定造价，故该部分造价仍应以苏中市政公司主张的单方造价为准即2965668元。案涉工程总造价应为139875290.31元（136909541.31＋2965668）。3.案涉工程竣工验收日期为2013年12月18日，苏中市政公司于2014年1月6日向奥莱祥能公司报送结算书，具有合理性，符合施工合同的约定。（四）原审判决对案涉鉴定结论确定部分和不确定部分的认定错误。1.案涉鉴定结论中确定部分少算了4777214.54元。包括：纬七路中永乐路交口未计算、《纬七路072号签证》中栏杆未计入、交通工程部分中电气配管和接线工作井未计算、同乐路第三段道路工程工程量有误，详见苏中市政公司原审过程中对鉴定报告的《质证意见》。2.原审判决对案涉鉴定结论中不确定部分的认定错误。交通信号灯预埋套管和手孔井，苏中市政公司已按图施工，施工图中也有绘制，《工程量清单招标控制价》中也已计价，现场仅找到部分是因奥莱祥能公司将绿化工程分包给第三方，第三方在挖土时将其破坏。乡村道路出入口的人行道、污水管道，苏中市政公司已按图施工，施工图中也绘制了上述工程。土方外运是由苏中市政公司全部自行施工，奥莱祥能公司提交的证据《工程量清单招标控制价》对土方外运也进行了计价，原审判决不应扣减50%。（五）原审判决认定3倍利息的约定因合同无效而无效，视为双方对利息没有约定，仅按照银行同期贷款利率计息是错误的。双方签订的《建设工程施工合同》第35条约定，奥莱祥能公司应当按照同期贷款利率3倍的标准，支付拖欠苏中市政公司工程款的利息。该约定不受合同效力的影响，即使案涉施工合同无效，仍应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。（六）本案的案件受理费、鉴定费、诉讼保全费、诉讼保全担保费均应由奥莱祥能公司承担。1.案涉诉讼保全担保费13万系苏中市政公司的合理必要支出，属苏中市政公司的损失，应由奥莱祥能公司承担。2.工程造价鉴定系奥莱祥能公司单方申请，且是由其违约引起，鉴定费60万应由奥莱祥能公司自行承担。

奥莱祥能公司辩称，（一）原审判决认定案涉《建设工程施工合同》和补充协议无效，并无不当。1.原审判决作出时间是2018年5月29日，《必须招标的工程项目规定》生效之日和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》废止之日均为2018年6月1日。原审法院作出判决时，《必须招标的工程项目规定》尚未生效，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尚未废止。2.依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条、第三条之规定，案涉工程在招标和签约时属于必须招标的项目。3.案涉工程中标无效，双方签订的《京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园道路工程补充协议（一）》（以下简称《补充协议（一）》）《建设工程施工合同》《京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园道路工程施工合同补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》）应自始无效。根据签约和招标当时的法律规定，案涉工程属必须进行招标的项目，双方于2011年12月17日先行签订《补充协议（一）》，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条之规定，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，案涉施工合同和补充协议均应无效。（二）原审判决不以苏中市政公司报送的结算书作为案涉工程价款结算依据并无不当。1.苏中市政公司报送的结算书不符合《建设工程施工合同》第九条第4款第（2）项约定，不能作为结算依据。案涉工程于2016年1月29日才竣工验收完毕，苏中市政公司于2014年1月6日，即工程竣工验收前报送结算书不符合结算的程序。且奥莱祥能公司签收结算书时已签注，竣工结算审核还需补充相关材料。2.苏中市政公司主张的甩项工程价款没有依据。苏中市政公司未提供证据证明本案存在甩项工程。案涉鉴定结论已对案涉全部工程进行了鉴定，其确认的造价数额已经包含了全部工程的造价。（三）案涉主体工程直至2016年1月29日才具备竣工条件，并移交给政府相关部门，案涉主体工程的竣工日期不是2013年12月18日，应为2016年1月29日。雨污排水工程至今未竣工。（四）原审判决对案涉鉴定结论确定部分的认定正确。苏中市政公司上诉称原审判决对鉴定结论不确定部分的（3）（4）（5）（11）项认定错误，依据不足，原审法院相关认定正确。1.确定部分。纬七路中的永乐路交口，案涉鉴定结论已按现场勘验记录进行计算。《纬七路072号签证》中的栏杆，现场勘验未发现此栏杆。交通工程部分中的电气配管和接线工作井，实际就是预埋套管和手孔井，该部分不在勘验笔录确定的施工范围内。同乐路第三段道路工程工程量，经鉴定机构反复确认为无误。2.不确定部分。苏中市政公司未举证证明其已对不确定部分的（3）（4）（5）（11）项进行施工，应承担举证不能的后果。（五）原审判决认定按银行同期贷款基准利率计付利息并无不当，但本案不存在逾期付款的事实，不应计算逾期付款利息。案涉施工合同和补充协议无效，其中的违约责任条款即按照3倍银行贷款利率计算违约金亦应无效。（六）原审判决对案涉受理费、诉讼保全费、诉讼保全担保费的分配并无不当，对鉴定费的分配错误。本案鉴定费应当全部由苏中市政公司承担。

奥莱祥能公司上诉请求：1.撤销（2015）皖民四初字第00015号民事判决第一项、第三项判决，改判驳回苏中市政公司的诉讼请求，并判决苏中市政公司支付奥莱祥能公司因工期延误造成的损失2442万元，涵管疏通费用75000元，纬七路、同乐路维修费用185000元，同乐路、纬七路排水管道等结构性工程检测费81456元，道路零星维修发生费用226000元，土方外运费34488元，合计25021944元；2.判令本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由苏中市政公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定案涉工程已经竣工验收合格，与事实不符。2013年12月18日，经相关单位组织验收，各方一致确认：1.案涉工程存在诸多质量问题，苏中市政公司限期整改并提交整改报告。2.工程竣工验收资料不完整，且有关单位在工程未验收前已经签字盖章，违反工程验收程序。3.施工单位有大量工程项目未完成，施工单位应当予以整改或继续施工并提交工程完成情况报告。此后苏中市政公司一直未进行整改。奥莱祥能公司于2014年5月27日在《竣工验收报告》上加盖公章是应苏中市政公司要求，仅用于苏中市政公司退还农民工工资保障金，且该报告只有一份原件由苏中市政公司持有。案涉工程至今没有完全竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，苏中市政公司在案涉工程未能竣工验收合格，且拒绝对建设工程存在的质量问题进行修复的前提下要求支付工程价款，不应支持。（二）原审法院对苏中市政公司已完工程价款认定存在部分错误。原审法院认定的苏中市政公司已完工程价款总额应当扣减下述不应计入总价的部分，总额应为：102295220.99元（104404995.28-917024.8-1192749.49）。1.关于人行道垫层厚度的差额造价-917024.8元。奥莱祥能公司提交的2012年5月17日纬八路工程施工图纸设计交底及会审纪要中，已经明确要求对人行道结构层采用10cm厚C15混凝土的做法。客观上，人行道的垫层厚度施工单位也是按照10cm厚度施工，并非施工图纸标明的厚度(15cm)，该部分金额不应当计入最终工程造价中。2.道路水泥稳定碎石基层厚度的差额造价-1192749.49元。奥莱祥能公司原审提交的合肥工大共达工程检测试验有限公司出具的检测报告显示，该部分工程厚度没有达到施工图厚度，该部分金额不应当计入最终工程造价中。（三）原审判决奥莱祥能公司自2014年5月27日支付逾期付款利息，属认定事实和适用法律错误。1.案涉工程一直没有竣工验收合格。苏中市政公司无权主张工程款，奥莱祥能公司也不存在逾期付款。2.案涉施工合同已被认定无效，原审法院不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定。双方未对案涉工程价款明确结算，奥莱祥能公司无从支付工程款。（四）原审判决认定双方对工期延误均有过错，应当各自承担损失，属适用法律错误。1.案涉工程于2011年12月25日开工建设，依据双方约定的工期270日历天，应于2012年9月25日竣工。但因苏中市政公司原因，案涉工程至2016年1月29日才得以经政府认可并将道路部分移交给地方政府，竣工日期延误1202天。参照案涉施工合同约定的违约金标准，苏中市政公司应向奥莱祥能公司支付工程延期损失2442万元。2.《中华人民共和国合同法》第五十八条是对合同无效或被撤销本身造成损失的处理规定，并非对履行被确认无效合同过程中的不当行为给对方造成损失的处理规则。原审法院在未查清工期延误事实的情况下，依据上述规定认定双方各自承担损失不公平。（五）原审法院对因工程质量问题造成的损失不予认定错误。奥莱祥能公司在2013年12月18日即要求苏中市政公司对工程存在的问题进行整改、维修，此后又多次就前述事项函告苏中市政公司。苏中市政公司不仅不按规范要求对验收会议纪要提到的问题进行落实整改，而且对奥莱祥能公司要求整改、维修的函件置之不理。原审法院以奥莱祥能公司未能举证证明上述费用系苏中市政公司在保修期内应维修却拒绝维修而发生为由对此不予认定错误。（六）原审判决案涉工程造价鉴定费双方各自承担一半，没有法律依据。案涉工程鉴定造价没有超过奥莱祥能公司申请的工程控制价，而苏中市政公司主张的工程价款高达1.65亿元。参照诉讼费用由败诉方承担的规定，鉴定费用应当全部由苏中市政公司承担。

苏中市政公司辩称，奥莱祥能公司主张案涉工程至今没有竣工验收合格,不诚实、不客观。案涉工程已于2013年12月18日由奥莱祥能公司组织进行竣工验收。设计、监理和施工单位等依法参加并书面签字确认竣工验收合格。故案涉工程已于2013年12月18日竣工验收合格，且在工程竣工验收合格之前，奥莱祥能公司就已把案涉工程投入使用。关于对方提出的已完工程价款认定存在错误的问题，我们认为原审法院委托的工程造价鉴定确实存在错误，少算了工程款，并非多算。关于逾期付款利息，奥莱祥能公司的上诉理由不成立，应以苏中市政公司在上诉状中主张的计算标准及起算日期为准。关于工期延误的损失，如果从案涉工程2012年12月18日取得施工许可证合法施工起算，到2013年12月18日竣工验收，未超过合同约定的工期十三个月，不存在延误。如果从发包人签发开工令的时间2012年3月28日起算，工程延误时间是六个月。即便工程延误六个月，影响工期延长的主要因素是发包人变更图纸设计、延长道路施工的长度、增加工程量、迟延确认材料规格、通知停工、监理要求的冬季不具备施工条件的停工以及当地雨季等不具备外部施工条件的自然因素等。苏中市政公司对工期延误没有任何过错，不应承担责任。奥莱祥能公司也未提交工期延误所造成的客观直接损失的相关证据。对奥莱祥能公司要求苏中市政公司赔偿工期延误损失的请求不应支持。案涉工程已经竣工验收合格，双方约定的保修期为2014年12月18日之前，奥莱祥能公司没有任何证据证明保修期届满前工程存在质量问题以及苏中市政公司没有履行保修义务。奥莱祥能公司在双方约定的保修期届满以后数年，甚至在本案诉讼期间委托第三方进行鉴定，证明工程质量存在问题，不合法，不客观，不应支持。即使奥莱祥能公司向案外人、第三方支付了相关费用，不管该费用是否必要以及是否实际发生，均与苏中市政公司无关。二审法院对奥莱祥能公司要求苏中市政公司赔偿工程质量问题及未完全履行合同义务造成的损失的请求不应支持。

苏中市政公司向原审法院起诉请求：1.判令奥莱祥能公司给付工程款人民币92364612.96元；2.判令奥莱祥能公司依约按银行同期贷款利率3倍，承担拖欠工程款利息，自工程款应付之日即2013年12月18日起算至实际给付之日，暂算至2015年4月1日为21943554.56元；3.由奥莱祥能公司承担本案诉讼费用。第二次庭审中，苏中市政公司将第3项诉讼请求明确为：奥莱祥能公司承担案件受理费、诉讼保全费5000元、诉讼保全担保费13万元。

奥莱祥能公司向原审法院提出反诉请求：1.判令苏中市政公司支付工期延误违约金共计人民币2442万元（暂按工程移交书确认的移交日期2016年1月29日计算延误天数，共延误1221日历天，依据合同条款约定2万元/天*1221天=2442万元。雨污水管道因工程未整改，待整改合格并移交后按实际移交日期另行主张工期违约金）。2.判令苏中市政公司支付奥莱祥能公司涵管疏通费用7.5万元，纬七路、同乐路维修费用18.5万元，同乐路、纬七路排水管道等结构性工程检测费81456元，管道整改费769.21万元，道路零星维修发生的费用22.6万元，合计8259556元。3.判令苏中市政公司承担因其未完全履行合同义务导致奥莱祥能公司为此发生的费用34488元（苏中市政公司在施工时未将开挖道路的土方及纬七路绿化带土方外运）。4.本案的反诉费用由苏中市政公司承担。经原审法院释明，第二次庭审时，奥莱祥能公司的诉讼请求变更为：1.判令苏中市政公司支付因工期延误给奥莱祥能公司造成的损失2442万元，计算依据同原工期延误违约金计算依据；2.判令苏中市政公司支付因工程质量不合格给奥莱祥能公司造成的损失8259556元，具体分项损失计算依据同原第二项诉请；3.判令苏中市政公司支付因未完全履行合同义务给奥莱祥能公司造成的损失34488元；合计32714044元。第二次庭审后，奥莱祥能公司于2018年4月21日向原审法院申请撤回反诉请求第2项中关于管道整改费769.21万元的部分请求，原审法院已另行制作裁定准许。

原审法院认定事实：2011年12月17日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订了《补充协议（一）》。主要内容有：一、工程内容。同乐路2.41km，宽50m，纬七路（滁全路-同乐路）2.78km，宽50m，包含土石方工程，道路工程，桥涵工程，雨污排水工程等。二、承包方式。施工总承包（包工包料、包质量、包工期、包安全）。三、工程造价计算方式。1.本项目道路工程合同总价为双方确认的控制价。2.按《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005）、《安徽省建设工程消耗量定额》、《安徽省建设工程清单计价费用定额》及相关文件执行。规范、定额没有的子目单价由双方协商确定。3.造价咨询单位给出清单及控制价后，乙方在收到清单及控制价一个月内校对完毕，如有疑问及时调整解决，调整后的控制价经双方确认后作为控制和支付工程进度款的依据。4.材料价格执行施工同期《滁州工程造价信息》。四、工程款结算与支付。1.工程完工经竣工验收合格后10日内甲方支付合同价的65%。2.工程竣工结算后一个月内付至工程结算价的95%，剩余5%作为工程质量保证金。3.如甲方不能按时完成结算审核导致付款延期或不按照结算结果付款的，则由甲方承担延期付款的利息（按照银行同期贷款利率的3倍计息）。4.工程结算程序按建设部、财政部财建（2004）369号文件有关规定执行（乙方不配合结算审核工作除外）。质量缺陷责任期为12个月，甲方在质量缺陷责任期期满后15日内将质量保修金无息退还给乙方。五、履约保证金。六、工期。工期初定为9个月，开竣工日期以正式合同为准。

2012年1月17日，在全椒县招标采购中心公开招标开标，苏中市政公司中标，中标标价为壹亿贰仟玖佰玖拾叁万元整，中标工期为270日历天。

2012年3月18日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订《建设工程施工合同》，主要内容有：一、工程概况。工程内容：同乐路2.41km，宽50m，纬七路（滁全路-同乐路）2.78km，宽50m，包含土石方工程，道路工程，桥涵工程，雨污排水工程等。二、工程范围：同乐路、纬七路（滁全路-同乐路）施工图纸范围及双方确认的同乐路、纬七路工程量清单范围，包含土石方工程，道路工程，桥涵工程，雨污排水工程等。三、合同工期：开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2013年3月28日。五、合同价款：人民币壹亿贰仟玖佰玖拾叁万元整，￥12993万元（暂定价），其中预留金555万元。十、合同生效。合同订立时间：2012年3月18日。双方在合同专用条款部分约定：六、合同价款及调整。23.2本合同价款采用工程量清单计价（固定单价）方式确定。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：执行双方签订的“京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园道路工程补充协议（一）”。八、工程变更：执行通用条款。所有的变更签证手续应由发包人及监理工程师书面签发、承包人签认后生效。九、竣工验收与结算。……4、竣工结算审核的时限：（1）工程结算时间按建设部、财政部财建（2004）369号文件有关规定执行，因承包人不配合结算审核工作的，审核时间顺延。（2）发包人未在规定的期限内出具初步审核结果，经承包人书面催告后14日内仍未提供的，视同认可发包人递交的结算书。……十、违约、索赔和争议。35.1…如果发包人延期支付工程款，应承担向承包人支付按照银行同期贷款利率3倍的延期付款利率。如果发包人延期支付工程（结算）款，应承担向承包人支付按照银行同期贷款利率3倍的延期付款利率。35.2承包人若不能按照合同约定的时间完成本项目施工（扣减承包人所有的工期索赔），视为承包人违约。若承包人工程竣工时间延期，延期竣工时间按照2万元每日向发包人支付违约金。

同日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订工程质量保修书，约定市政道路保修年限为一年。

2012年3月28日，案涉工程监理单位安徽科创工程项目管理有限公司发布开工令。2012年12月18日，案涉工程取得建筑工程施工许可证。2013年1月23日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订《补充协议（二）》，重新约定了履约保证金及返还时间。2013年12月18日，监理、设计及施工三家单位均在《工程竣工验收报告》上签章，确认工程竣工验收合格；2014年5月27日，奥莱祥能公司在该份《工程竣工验收报告》上签章确认。2014年1月6日，苏中市政公司将案涉工程的结算书报送奥莱祥能公司，送审结算价为165398944.96元，奥莱祥能公司签收，同时签注：收到以上资料，但竣工结算审核需补充以下资料：（1）经三方认可的现场工程完成情况报告书。（2）提供造价中综合审价调查证据证明，审核中需补充。（3）未完成资料，乙方需及时补充。（4）资料完整后，我司将安排进行审核。

原审法院另查明，苏中市政公司诉称奥莱祥能公司已付工程款7600万元，奥莱祥能公司亦予认可。

在原审法院审理期间，苏中市政公司于2015年6月15日申请对案涉工程中的甩项工程部分进行造价鉴定，2016年6月23日，奥莱祥能公司申请对案涉工程的工程量及工程价款进行鉴定。2016年8月5日，奥莱祥能公司申请对案涉工程中雨、污排水管道项目的工程质量及因工程质量问题进行修复所需费用进行鉴定。原审法院委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对苏中市政公司实际施工完成的全椒县同乐路和纬七路工程造价（包括原来已做甩项处理，后由苏中市政公司另行组织施工部分的工程造价）进行鉴定。2017年8月2日，安徽明珠建设项目管理股份有限公司出具工程造价结论为：1.确定部分造价合计为人民币103632441.81元。2.不确定部分造价，分别如下：（1）人行道垫层厚度的差额造价为人民币-917024.80元，为不确定造价。鉴定结论中的确定部分造价中人行道垫层厚度已按施工图纸标明的厚度计入。（2）道路水泥稳定碎石基层厚度的差额造价为人民币-1192749.49元，为不确定造价。鉴定结论中的确定部分造价的水泥稳定碎石基层已按施工图纸标明的厚度计入。（3）交通信号灯预埋套管和手孔井造价为人民币134215.07元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（4）乡村道路出入口的人行道造价为人民币52623.35元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含乡村道路出入口的人行道。（5）“北污76#检查井～北污77#检查井污水管道和北污77#检查井～南污77#检查井过路污水管道”造价为人民币28730.15元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（6）纬七路工程第030号签证造价为人民币16609.02元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（7）纬七路工程第053号签证造价为人民币182812.80元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（8）纬七路工程第054号签证造价为人民币71186.53元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（9）同乐路工程第034号签证造价为人民币302390.76元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（10）同乐路工程第035号签证造价为人民币199554.36元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。（11）其余50%的“现场淤泥和多余土方”外运造价为人民币1142902.09元，为不确定造价。鉴定结论的确定部分造价中不含此部分造价。对以上鉴定意见，苏中市政公司及奥莱祥能公司均提出了异议和意见。鉴定机构亦针对双方的异议和意见，进行了回复。原审法院认为，由具有专业资质的鉴定人根据专业知识及双方当事人的约定、行业标准及行业惯例出具的鉴定意见，鉴定程序合法，依据充分，在当事人提出意见，经过质证后，符合证据证明标准，可以作为认定案件事实的依据。针对鉴定意见中的案涉工程造价确定部分，原审法院予以确认，对不确定部分，将在下文中进行分析认定。

另，2017年8月16日，原审法院司法鉴定处出具结案函：关于案涉工程中雨、污排水管道项目的工程质量及因工程质量问题进行修复所需费用司法鉴定事项，经审查，符合本鉴定事项要求的鉴定机构只有安徽省建筑工程质量监督监测站和安徽省建筑工程质量第二监督监测站两家。经双方当事人摇号选定，委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站为主被选机构，但该机构审查材料后认为不能鉴定，经咨询备选机构安徽省建筑工程质量监督监测站意见相同。

原审法院认为，根据双方当事人的诉讼请求、反诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为:1.案涉工程的结算依据问题。2.奥莱祥能公司是否欠付工程款，如欠付，数额为多少，应否支付欠付工程款的利息及利息应如何计算。3.苏中市政公司应否承担案涉工程工期延误损失2442万元、因工程质量不合格造成的损失8259556元、因未完全履行合同义务造成的损失34488元。

一、关于双方所签合同的效力的问题

依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”规定，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条关于“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：……（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……”的规定，诉争工程系市政基础设施建设工程，合同价款为一亿有余，属于必须进行招标的项目，应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。苏中市政公司与奥莱祥能公司在招投标之前先行磋商，并签订协议，上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。故双方于2012年3月18日签订的《建设工程施工合同》及双方先后签订的《补充协议（一）》《补充协议（二）》，因违反了法律的效力性强行性规定均为无效。

二、关于案涉工程的结算依据及工程价款的问题

（一）关于案涉工程的结算依据。苏中市政公司主张根据双方签订的建设工程施工合同第九条第4款“竣工结算审核的时限”第（2）项的约定，奥莱祥能公司在经2014年7月2日催告后的14日内仍未审核结算书的，视为奥莱祥能公司在2014年7月16日认可结算书，故请求按照结算书结算工程价款。奥莱祥能公司认为苏中市政公司诉称其拖延竣工结算，违反合同第九条第4款第（2）项约定没有事实和法律依据，申请对苏中市政公司施工的工程量以及工程价款进行司法鉴定。原审法院认为，2013年12月18日，奥莱祥能公司对讼争的工程项目组织进行验收，虽提出了工程存在质量等问题，但于2014年5月27日在竣工验收报告上已签章确认合格，故可认定案涉工程竣工日期为2014年5月27日。奥莱祥能公司所称在《竣工验收报告》上加盖公章是应苏中市政公司要求，仅用于苏中市政公司退农民工工资保障金用途，因无证据支持，原审法院不予采信。但苏中市政公司于2014年1月6日，也即是在竣工日期之前，将案涉工程的结算书报送奥莱祥能公司，并不符合双方在建设工程施工合同专用条款中第九条第4款“竣工结算审核的时限”第（2）项的约定，且奥莱祥能公司在签收时已明确签注：竣工结算审核需补充相关资料，待资料完整后，将安排进行审核。故苏中市政公司主张以其报送的结算书作为结算依据，无法律依据，原审法院不予支持。双方就结算产生的争议，在诉讼中应通过鉴定的方式确定工程造价。

（二）关于案涉工程的价款。鉴定意见中的案涉工程造价确定部分103632441.81元，原审法院予以确认，对不确定部分，认定分析处理如下：1.对（1）人行道垫层厚度的差额造价为-917024.80元。奥莱祥能公司在进行鉴定勘验现场的“现场勘验记录”中提出有“变更通知单”确认，但在鉴定资料中，未找到此项“变更通知单”，鉴于鉴定意见已按施工图纸标明的厚度计入确定部分造价，故不在确定部分造价中扣除。2.对（2）道路水泥稳定碎石基层厚度的差额造价为-1192749.49元。奥莱祥能公司提交合肥工大共达工程检测试验有限公司出具的检测报告，证明道路水泥稳定碎石基层厚度没有达到施工图纸厚度，但该检测报告为奥莱祥能公司单方委托制作，原审法院不予采信。奥莱祥能公司未能举证证明道路水泥稳定碎石基层厚度存在差额，鉴于鉴定意见已按施工图纸标明的厚度计入确定部分造价，故不在确定部分造价中扣除。3.对（3）交通信号灯预埋套管和手孔井造价为134215.07元、（4）乡村道路出入口的人行道造价为52623.35元、（5）北污76#检查井～北污77#检查井污水管道和北污77#检查井～南污77#检查井过路污水管道造价为28730.15元，因现场勘验无法判断是否施工，且苏中市政公司亦未举证证明其已施工完成，故不予计入造价。4.对（6）纬七路工程第030号签证造价为16609.02元、（7）纬七路工程第053号签证造价为182812.80元、（8）纬七路工程第054号签证造价为71186.53元、（9）同乐路工程第034号签证造价为302390.76元、（10）同乐路工程第035号签证造价为199554.36元，奥莱祥能公司提出030号签证签字非本人、053、054、034、035号签证无建设单位签字盖章，经查，030、034、035号签证均有郑国锋、王爱林签字，053、054号签证均有林峰、王爱林签字，结合双方其他签证亦无建设单位盖章，仅有建设方人员签字的工作习惯，且奥莱祥能公司未能举证证明签字的非本人，故上述五份签证应计入造价。5.对（11）其余50%的“现场淤泥和多余土方”外运造价为1142902.09元，鉴定机构已依据招标清单控制价按余土和淤泥总量的50%外运（其中25%外运1km，25%外运3km），计入确定部分造价，苏中市政公司未能举证证明其余50%“现场淤泥和多余土方”的外运弃土方案、弃土点位置或相关签证，故不予计入造价。综上，案涉工程总价款为104404995.28元（确定部分103632441.81元+第030号签证造价16609.02元+第053号签证造价182812.80元+第054号签证造价71186.53元+第034号签证造价302390.76元+第035号签证造价199554.36元）。

三、关于奥莱祥能公司是否欠付工程款，如欠付，数额为多少，应否支付欠付工程款的利息及利息应如何计算的问题

原审法院认为，双方当事人签订《建设工程施工合同》及协议后，苏中市政公司按照合同约定进行了施工，履行了合同约定的施工义务。虽然双方当事人签订的《建设工程施工合同》及协议为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，讼争工程已经竣工验收合格，故苏中市政公司有权主张讼争工程的工程款。按照安徽明珠建设项目管理股份有限公司作出的工程造价意见，苏中市政公司已完工程项目价款总额为104404995.28元，奥莱祥能公司已支付工程款7600万元，奥莱祥能公司应向苏中市政公司支付下欠工程款28404995.28元。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，逾期付款利息属于法定孳息，奥莱祥能公司未按期向苏中市政公司支付全部工程价款，应向其支付逾期付款利息。由于双方当事人签订的案涉合同、协议属无效合同，合同中关于逾期付款利息的计付标准亦无效，应视为对欠付工程价款利息给付标准没有约定，参照上述司法解释的规定，奥莱祥能公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。关于逾期付款利息的起算时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，苏中市政公司未举证证明讼争工程是否交付、何时交付给奥莱祥能公司，但于2014年1月6日提交了案涉工程的结算书，且奥莱祥能公司签收了结算书，并于2014年5月27日签章确认了案涉工程竣工验收合格，故根据上述司法解释的规定，逾期付款利息应从案涉工程竣工之日，即2014年5月27日起算。

四、关于苏中市政公司应否承担案涉工程工期延误损失2442万元、因工程质量不合格造成的损失8259556元、因未完全履行合同义务造成的损失34488元的问题

（一）关于工期延误损失问题。双方在《补充协议（一）》中约定工期初定为9个月，开竣工日期以正式合同为准；在《建设工程施工合同》中约定：开工日期为2012年2月28日，竣工日期为2013年3月28日。两份合同约定的工期并不一致。从本案事实而言，2012年3月28日监理单位发布开工令，2014年5月27日案涉工程竣工，无论依据哪一份合同的约定，工期确有延误。但如前所述，案涉合同已被确认为无效合同，双方对此均存在过错，案涉工程在实际施工过程中，亦存在建设工程施工许可证办理迟延，工程量增加及设计变更，奥莱祥能公司确定材料规格迟缓，监理单位要求冬季停工等情况，这些因素势必影响施工进度、竣工期限。基于此，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或被撤销后，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任，本案中，苏中市政公司及奥莱祥能公司对工期延误均有过错，双方应自行承担合同无效对各自所产生的损失。

（二）关于因工程质量不合格造成的损失。奥莱祥能公司主张此部分损失包括涵管疏通费用人民币7.5万元、纬七路、同乐路维修费用人民币18.5万元、同乐路、纬七路排水管道等结构性工程检测费81456元、管道整改费769.21万元（已撤回此部分诉讼请求）、道路零星维修发生的费用22.6万元。原审法院认为，奥莱祥能公司与苏中市政公司在双方签订的工程质量保修书中，明确约定市政道路保修年限为一年，2014年5月27日，奥莱祥能公司在经过对分部分项进行验收的基础上，在竣工验收报告上签章确认案涉工程竣工验收合格，故案涉工程保修期至2015年5月27日止。而上述费用均发生在2015年5月27日之后，奥莱祥能公司未能举证证明上述费用系因苏中市政公司在保修期内应维修却拒绝维修而发生。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，奥莱祥能公司的此项主张不能成立，原审法院不予支持。

（三）关于因未完全履行合同义务造成的损失34488元。奥莱祥能公司就此主张，仅举示其与滁州市九鼎建筑劳务有限公司于2015年12月28日签订的土方施工合同，不能证明系案涉工程未完成工作量，且此事项发生在奥莱祥能公司签章确认案涉工程竣工验收合格之后，故对其此项主张，原审法院不予支持。

五、关于本案鉴定费及诉讼费用负担的问题

案涉《建设工程施工合同》无效，各方均有过错，本案依法委托鉴定机构进行造价鉴定，产生鉴定费60万元，依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，原审法院结合本案具体情况，按各方可获支持比例确定。对苏中市政公司提出的13万元诉讼保全担保费用应由奥莱祥能公司负担的问题，因本案双方就此并无约定，法律亦无明确的规定，故对苏中市政公司的此项主张，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、全椒奥莱祥能置业有限公司于该判决生效之日起十五日内支付苏中市政工程有限公司工程价款28404995.28元及利息（利息以28404995.28元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率支付，自2014年5月27日起至款清日止）。二、驳回苏中市政工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回全椒奥莱祥能置业有限公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费613341元，保全费5000元，合计618341元，由苏中市政工程有限公司负担419720元，全椒奥莱祥能置业有限公司负担193621元；反诉案件受理费102685元，由全椒奥莱祥能置业有限公司负担；鉴定费60万元，由苏中市政工程有限公司负担30万元，全椒奥莱祥能置业有限公司负担30万元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。奥莱祥能公司向本院提交了两份证据。证据一是《京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园建设指挥部关于证明纬七路、同乐路道路工程的情况说明建议函》。该证据与原审期间奥莱祥能公司提交的本诉证据二共同证明，2013年12月18日指挥部组织相关部门对工程进行初验时，发现存在诸多质量问题、竣工验收资料不完整、大量项目未完成，但苏中市政公司未予整改。该证据与原审期间奥莱祥能公司提交的本诉证据五共同证明，案涉主体工程于2016年1月29日通过竣工验收，其中雨污水管道工程因结构性缺陷，至今未通过竣工验收，未移交使用。证据二是全椒县建筑工程质量监督站《整改通知》（质监【2018】改字第42号）一份，拟证明苏中市政公司施工的纬七路、同乐路工程雨污水管道因结构性缺陷等问题，至2018年6月28日仍被全椒县建筑工程质量监督站通知整改，尚未竣工验收，也未移交使用。该证据形成于原审判决之后，属于新证据。苏中市政公司对证据一的真实性、合法性均不予认可，该份证据没有相关单位的落款名称和经办人签字，形式不合法，从形成时间看，该份证据不能作为新证据使用。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。原审期间，原审法院根据奥莱祥能公司的申请委托专业鉴定机构对案涉雨污排水管道工程进行质量鉴定，但因不具备鉴定条件而终止。案涉工程质保期于2014年12月届满，奥莱祥能公司于诉讼外是否向第三方移交工程以及移交过程中是否存在污水管道的质量问题，均与苏中市政公司无关。对奥莱祥能公司提交的两份证据本院认证如下：证据一只能证明奥莱祥能公司与京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园建设指挥部办公室未就双方之间的建设工程竣工验收合格达成一致意见，并不能否定案涉监理、设计单位及苏中市政公司、奥莱祥能公司就案涉建设工程竣工验收合格已经达成一致的事实。即使该份证据真实、合法，也不能推翻原审判决认定的本案双方当事人已经确认案涉工程竣工验收合格的事实。证据二系全椒县建筑工程质量监督站于2018年6月28日出具的《整改通知》。该通知于本案双方当事人约定的保修整改年限届满之后作出，不能证明苏中市政公司应对《整改通知》所载明的质量问题承担责任，也不能推翻原审判决关于本案双方当事人已经确认案涉工程竣工验收合格的事实认定。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院经审查认为，本案二审争议的焦点是：1.案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》是否有效；2.案涉工程价款数额及工程欠款利息起算时间和计算标准；3.苏中市政公司是否应当赔偿奥莱祥能公司因案涉工程质量不合格和未全面履行合同导致的损失；4.苏中市政公司是否应当赔偿奥莱祥能公司工期延误损失；5.原审案件受理费、鉴定费、诉讼保全费、诉讼保全担保费应由谁负担。

一、关于案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》是否有效的问题

奥莱祥能公司与苏中市政公司就案涉工程于2011年12月17日签订《补充协议（一）》，对工程内容、承包方式、工程造价计算方式、工程款结算与支付、履约保证金、工期等进行了约定。2012年1月17日，奥莱祥能公司在全椒县招标采购中心对案涉工程公开招标，苏中市政公司中标，中标标价为壹亿贰仟玖佰玖拾叁万元整。2012年3月18日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订《建设工程施工合同》。案涉工程范围为同乐路、纬七路（滁全路-同乐路）土石方工程，道路工程，桥涵工程，雨污排水工程等，属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，中标价格为1亿元以上。依据案涉工程招投标时仍然有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条规定，案涉工程项目属必须进行招标的工程。苏中市政公司与奥莱祥能公司在招投标之前就案涉工程先行磋商，签订《补充协议（一）》，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，苏中市政公司对案涉工程的中标无效。案涉《建设工程施工合同》第一部分协议书的第六条组成合同的文件约定“组成本合同的文件包括：1、本合同协议书。11、发包人与承包人签订的‘京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园道路工程补充协议（一）’，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”。奥莱祥能公司与苏中市政公司于2013年1月23日签订的《补充协议（二）》第五条约定：“本协议作为建设工程施工合同的补充协议，是建设工程施工合同的组成部分，具有同等的法律效力。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，原审判决认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》无效并无不当。

二、关于案涉工程价款数额及工程欠款利息起算时间和计算标准的问题

（一）关于案涉工程是否已经竣工验收，奥莱祥能公司应否向苏中市政公司支付工程价款的问题。2013年12月18日，监理、设计及施工三家单位均在《工程竣工验收报告》上签章，确认工程竣工验收合格；2014年5月27日，奥莱祥能公司在该份《工程竣工验收报告》上签章确认。故原审判决认定案涉工程竣工日期为2014年5月27日有事实依据。苏中市政公司关于案涉工程的竣工日期应为2013年12月18日的上诉主张和奥莱祥能公司关于案涉工程主体工程的竣工日期为2016年1月29日的上诉主张均缺乏充分的事实依据，不能成立。在案涉工程已经竣工验收合格的情况下，原审判决认定奥莱祥能公司应向苏中市政公司支付工程价款并无不当。奥莱祥能公司关于案涉工程至今尚未完全竣工验收合格的上诉理由不成立。

（二）关于案涉工程价款结算依据的问题。案涉工程竣工日期为2014年5月27日。2014年1月6日，在案涉工程竣工验收之前，苏中市政公司向奥莱祥能公司报送结算报告，不符合《建设工程施工合同》关于竣工结算审核的约定。而且，奥莱祥能公司在签收时已明确签注：竣工结算审核需补充相关资料，待资料完整后，将安排进行审核。这表明奥莱祥能公司当时并不认可苏中市政公司的结算报告。苏中市政公司关于应当以案涉结算报告作为工程价款结算依据的主张不能成立。

（三）关于奥莱祥能公司应付苏中市政公司工程款数额的问题。原审审理期间，原审法院委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对苏中市政公司实际施工完成的全椒县同乐路和纬七路工程造价（包括原来已做甩项处理，后由苏中市政公司另行组织施工部分的工程造价）进行鉴定。安徽明珠建设项目管理股份有限公司于2017年8月2日出具工程造价结论。对鉴定结论，苏中市政公司和奥莱祥能公司均提出了异议。针对双方的异议，安徽明珠建设项目管理股份有限公司以书面意见的形式逐项进行了回复。在原审法院于2018年3月21日组织双方谈话时，苏中市政公司和奥莱祥能公司均确认收到了安徽明珠建设项目管理股份有限公司针对双方提出的质证意见作出的书面回复。2018年3月22日，案涉工程造价鉴定人员出庭接受质询，并当庭对双方提出的异议一一进行了答复。对于案涉鉴定结论，苏中市政公司和奥莱祥能公司在上诉时均提出异议。本院在二审庭审中就双方当事人提出的异议逐项进行了核对，双方当事人既不能提出令人信服的异议理由，也未提交充分有效的证据证明其主张。双方就此部分的二审上诉理由与原审质证时提出的异议基本相同。原审法院结合现场勘验等情况，对案涉鉴定结论所作分析认定，本院予以认可。对于双方当事人对案涉鉴定结论提出的异议，本院不予支持。案涉鉴定结论是对苏中市政公司实际施工完成的全椒县同乐路和纬七路的工程总价进行鉴定，包括了原来已做甩项处理、后由苏中市政公司另行组织施工部分的工程造价。苏中市政公司要求再增加甩项工程部分的造价缺乏依据。

（四）关于案涉工程价款利息的起算时间及计算标准的问题。利息应当从奥莱祥能公司欠付工程价款之日计付。由于案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》均无效，双方当事人均未举证证明案涉工程是否交付、何时交付，原审判决认定逾期付款利息应从案涉工程竣工之日，即2014年5月27日起算，并无不当。苏中市政公司关于案涉工程竣工验收日期为2013年12月18日，故工程款利息应从该日起算的上诉理由，奥莱祥能公司关于案涉工程没有竣工验收合格，苏中市政公司无权主张工程款，奥莱祥能公司不存在逾期付款的上诉理由，均与本案已查明事实不相符，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》均无效，原审判决认定奥莱祥能公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息，并无不当。苏中市政公司关于案涉《建设工程施工合同》第35条关于按照银行同期贷款利率3倍的利率标准支付建设工程欠款利息的约定不受合同效力的影响，奥莱祥能公司应当按照银行同期贷款利率3倍的利率标准支付建设工程欠款利息的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

三、关于苏中市政公司是否应当赔偿奥莱祥能公司因案涉工程质量不合格和未全面履行合同导致的损失的问题

奥莱祥能公司与苏中市政公司签订的《工程质量保修书》第二部分质量保修期第7项明确约定：“市政道路保修年限为壹年。”案涉工程于2014年5月27日竣工验收合格。奥莱祥能公司反诉请求苏中市政公司赔偿的因工程质量问题造成的涵管疏通费用、纬七路和同乐路维修费用及排水管道等结构性工程检测费、道路零星维修发生费用系原审诉讼期间奥莱祥能公司单方委托发生的费用，没有证据证明上述费用实际发生在双方当事人约定的保修期以内。原审法院对奥莱祥能公司的该项主张不予支持并无不当。奥莱祥能公司主张的苏中市政公司因未完全履行合同义务造成的损失34488元发生在案涉工程竣工验收合格之后，其亦未提交充分的证据证明该项费用系苏中市政公司未全面履行合同义务所致。原审法院对其此项主张不予支持，亦无不当。

四、关于苏中市政公司是否应当赔偿奥莱祥能公司工期延误损失的问题

奥莱祥能公司未提交证据证明其因工期延误所遭受的实际损失，在案涉合同无效的情况下，奥莱祥能公司依据案涉合同约定，按每日2万元的标准，计算工期延误损失2442万元，缺乏事实依据，本院不予认可。此外，建设工程施工许可证办理迟延，工程量增加及设计变更，监理单位要求冬季停工等情况，也会影响施工进度和工限。奥莱祥能公司关于苏中市政公司应当赔偿奥莱祥能公司工期延误损失2442万元的上诉请求，本院不予支持。

五、关于原审案件受理费、鉴定费、诉讼保全费、诉讼保全担保费应由谁负担的问题

《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第二十九条第一款和第二款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”苏中市政公司因欠付工程款提起诉讼，请求奥莱祥能公司支付工程款及利息。奥莱祥能公司提出反诉，请求苏中市政公司赔偿因工期延误、工程质量问题等造成的损失。原审法院结合对双方诉讼请求的裁判情况，确定双方对案件受理费、鉴定费及诉讼保全费的承担比例并无不当。案涉13万元诉讼保全担保费系苏中市政公司申请诉讼保全产生的费用，双方未作约定，该费用应由苏中市政公司承担。故对苏中市政公司关于应由奥莱祥能公司负担13万元诉讼保全担保费用的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，苏中市政公司和奥莱祥能公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费386062元，由苏中市政工程有限公司负担219152元，由全椒奥莱祥能置业有限公司负担166910元。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年四月十八日

法官助理郭培培

书记员张静思