大商股份郑州商业投资有限公司、河南省金博大投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1230号

上诉人（原审原告）：大商股份郑州商业投资有限公司。住所地：河南省郑州市二七区二七路200号B座903号。

法定代表人：王晓萍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐海龙，北京市金杜（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘晓雯，北京市金杜（青岛）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南省金博大投资有限公司。住所地：河南省郑州市二七区二七路200号。

法定代表人：杨继军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：毛明星，河南修谨律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄萍萍，河南修谨律师事务所律师。

上诉人大商股份郑州商业投资有限公司（以下简称大商投资公司）因与上诉人河南省金博大投资有限公司（以下简称金博大投资公司）合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大商投资公司的委托诉讼代理人徐海龙、刘晓雯，上诉人金博大投资公司的委托诉讼代理人毛明星、黄萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大商投资公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，依法改判支持其全部赔偿请求；2、判令金博大投资公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、取得案涉土地上共有权人的同意，是金博大投资公司的合同义务和法定义务，但金博大投资公司并未履行。《土地使用权转让协议》第6条“甲方权利义务”中第6.2条约定：“积极配合乙方完成本次土地交易后续工作，包括但不限于用地规划、土地分割、过户等事项”，《中华人民共和国物权法》第九十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条等也明确规定了转让共有财产的法定条件，但截止到大商投资公司起诉之日，金博大投资公司不仅未取得补充协议明确约定的共有权人建设银行金水支行的同意，更没有取得土地上其他众多共有权人的同意，造成案涉土地无法分割、过户给大商投资公司。金博大投资公司应承担案涉土地无法分割过户的全部责任。二、金博大投资公司未将案涉土地“交付”大商投资公司。一审判决认定金博大投资公司已将案涉土地交付大商投资公司错误。《土地使用权转让协议》第8.1条约定：“甲方（金博大投资公司）应在转让价款支付到95%后5日内将土地相关权利移交给乙方。”依据《中华人民共和国物权法》关于建设用地使用权的规定，土地使用权的转让以登记为要件，但由于金博大投资公司违约，导致案涉土地使用权无法依约转让，一审判决却认定金博大投资公司已将案涉土地“交付”大商投资公司，不仅不符合事实，也违反了法律。三、一审判决大商投资公司对案涉土地的开发费用及其相应的利息损失，自行承担20%，无任何事实和法律依据。一审认定“大商投资公司在未取得5.41亩土地使用权时即开始了施工，对这部分损失的发生亦存在过错”错误。根据郑州市人民政府于2012年10月8日作出的《关于郑州市第06-512-K01街坊控制性详细规划的批复》（郑政函[2012]327号），以及《国有建设用地使用权出让合同》的约定，郑州市人民政府有必须连片整体开发的规划要求，郑州市国土局也有开工和竣工的时间要求，大商投资公司按照政府要求开工建设，不存在任何过错。金博大投资公司应赔偿大商投资公司投入的案涉土地的全部开发费用及其相应的全部利息损失。四、金博大投资公司应依约支付未交付案涉土地的滞纳金。如前述，金博大投资公司违法违约未向大商投资公司交付案涉土地，依据《土地使用权转让协议》的约定，应承担自2013年11月13日起的滞纳金，暂计至起诉日2017年6月29日，滞纳金为7770.74万元。五、金博大投资公司应承担案涉土地应付未付工程款。大商投资公司对包括案涉土地在内的“金博大城扩建项目”进行开发建设，从整体设计到已经开始的部分建设工程，均已签订相关的设计、施工等合同，且设计单位和部分工程项目的施工单位已依约履行，此部分工程款必然发生，而非一审法院认为的“处于不确定状态”，金博大投资公司应予以全部赔偿。六、金博大投资公司应赔偿大商投资公司的全部运维费用。大商投资公司是为了运作“金博大城扩建项目”专门成立的项目公司，其唯一的运营项目就是按照郑州市人民政府的规划要求进行包括案涉土地在内的扩建项目，该项目是一个整体项目，无法分割，一审法院违背郑州市人民政府的规划要求，认为案涉土地虽未过户，但已取得另外一宗1#地块，公司运营不受影响，显然错误。由于金博大投资公司的原因导致“金博大城扩建项目”停滞，但大商投资公司却仍需承担人员工资、融资成本等运维费用，因此，金博大投资公司应承担大商投资公司的全部运维费用。七、金博大投资公司应承担全部逾期收益损失。大商投资公司主张的逾期收益损失，是按照大商投资公司母公司大商股份有限公司与金博大投资公司签订的金博大一期商场《租赁合同》约定的租金标准确定的，即如金博大投资公司履约，大商投资公司如期建设完成扩建项目，可以获得的租金收益，并非是大商投资公司自行开设商城经营的商品销售利润，而该租金收益是确定能够获得的。因此，一审判决不予支持大商投资公司的逾期收益损失错误。八、原审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人且程序错误。《土地使用权转让协议》不是独立存在的合同，而是《合作特别协议》的组成部分。因而对《土地使用权转让协议》的违反同时构成对《合作特别协议》的违反。因此，《合作特别协议》的签订方即双方当事人的母公司大商股份公司、信达投资公司与本案处理结果具有法律上的厉害关系，应当参加本案诉讼，原审遗漏了应当参加诉讼的当事人。原审法院未理睬大商投资公司对相应损失、可得利益进行鉴定的申请存在程序错误。

金博大投资公司针对大商投资公司的上诉请求和理由答辩称：一、案涉合同明确约定负责土地分割及过户等事宜的主体为大商投资公司，金博大投资公司仅承担配合义务，大商投资公司认为金博大投资公司承担土地共有人同意过户的观点错误。案涉土地的《国有土地使用证》载明的包含多种类型的土地用途、大商投资公司作为专业的商业地产开发经营者，对如此复杂用途的土地，尤其是包括住宅用地，必然涉及多个共有人的情况应当有合理的预见。大商投资公司自2006年起即开始承租金博大城，对涉案土地存在多个共有人的事实清楚。大商投资公司原法定代表人皇甫立志曾在金博大投资公司任职，皇甫立志对金博大投资公司房产出售事实清楚。案涉合同签订后，金博大投资公司出售案涉土地房产，大商投资公司积极参与房屋拍卖，从未提出任何异议，并购置了其中部分房产。因此，无论是案涉合同签订前还是签订后，大商投资公司对案涉土地上存在多名共有人的事实均明知且认可。大商投资公司对“案涉土地需要取得其他共有人同意分割的意见后，方能办理过户手续”的事实是明知的。案涉合同已明确约定由大商投资公司负责土地分割及过户等事宜的办理，金博大投资公司仅承担配合义务。二、土地过户需要政府批准，不是当事人之间能够约定的，所以案涉合同办理移交手续指的应是5.41亩土地使用权、收益权及管理权的移交，不是分割过户，金博大投资公司已将5.41亩土地交付给大商投资公司，大商投资公司也接收土地并进行了围挡施工。三、大商投资公司应自行承担其所主张的开发费用及相应的利息损失。大商投资公司仅对案涉土地进行了围挡、挖坑，并未进入真正的开发环节，即使大商投资公司所主张的开发费用属实，那么该费用也是开发14.9亩土地而产生的费用，与本案无关。本案中，大商投资公司未提供能通过消防设计审查的证据，根据相关法律规定，大商投资公司在未经公安机关消防机构进行消防设计审核，且未取得建设工程施工许可证的情况下不得施工，大商投资公司违法施工，由此产生的建设费用及利息损失均应由其全部承担。四、金博大投资公司已按约将案涉土地相关权利移交至大商投资公司，不存在向大商投资公司支付滞纳金的义务。五、金博大投资公司在案涉合同签订、履行过程中均不存在任何过错，大商投资公司违法施工，由此产生的工程款均应由大商投资公司自行承担。六、运营费用是公司存续期间必然产生的费用，大商投资公司作为一个正常运营的法人企业，本应承担其运营期间所产生的全部运维费用。七、因“金博大城扩建项目”的停滞系由大商投资公司导致，且扩建项目能否盈利无法确定，故大商投资公司主张的逾期收益损失不应得到支持。八、大商投资公司和一审法院仅看到了大商投资公司的损失，忽视了信达投资公司和金博大投资公司的损失。如金博大投资公司没有将5.41亩土地移交给大商投资公司，即使不扩建开发，采用其他方法合理利用，也能给金博大投资公司带来相应的收益。

金博大投资公司上诉请求：1、撤销河南省高级人民法院（2017）豫民初26号民事判决；2、驳回大商投资公司的全部诉讼请求；3、本案的一审案件受理费、保全费，二审上诉费全部由大商投资公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。合同义务只能来源于合同约定或者法律规定，而不能来源于裁判者事后的设定。大商投资公司明确知晓案涉土地使用权上存有其他共有人。《土地使用权转让协议》项下土地尚无单独土地证，实现土地使用权转移需经一系列工作是协议签署时双方均认可的事实，故合同约定的交易方式为现状交付，金博大投资公司在交付标的物后便已履行完毕主要合同义务，后续由大商投资公司自行运作并承担风险，金博大投资公司仅负配合义务。从合同履行情况看，金博大投资公司已全面履行合同约定的土地交付、配合办理、资料交付及金水建行的土地分割义务，无违约行为。大商投资公司的实际履行行为证明取得建设银行金水支行同意以外的其他房产分割手续及过户手续的主体是大商投资公司。合同履行不能的原因，在于大商投资公司迟迟无法确定土地分割过户的具体方式，由此导致未能办理分割手续的风险和损失应当由大商投资公司承担。金博大投资公司一直积极履行合同义务，并得到大商投资公司的积极肯定和认定，大商投资公司以金博大投资公司违约为由主张解除合同，系大商投资公司违约并转嫁损失和风险的恶意行为。《土地使用权转让协议》未约定限制金博大投资公司转让共有土地上的房产，金博大投资公司对外转让房产得到了大商投资公司的认可，且为土地分割预留了明确的空间，土地分割并非不能实现。《土地使用权转让协议》第8.1条明确约定后续可能存在的履行风险由大商投资公司承担，且大商投资公司保证不因任何理由而退回转让标的，大商投资公司将其申请办理协议转让过户失败的风险转嫁给金博大投资公司，并且要求退回标的物，不仅违反了协议约定，构成恶意违约，而且是转嫁经营失败风险的不诚信行为。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定是缔约过失责任，大商投资公司的请求权基础是违约责任，一审判非所诉。金博大投资公司积极履约，大商投资公司违反了《土地使用权转让协议》第8.1条的约定，没有合同解除权，所以本案不适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。三、一审法院对损失承担的认定错误。无证据证明合同目的不能实现，合同可以继续履行，不应解除，自无返还5.41亩土地款及所产生利息的必要。关于5.41亩土地已开发费用1174.88万元及利息106.688万元，该部分费用主要是大商投资公司开发其他地块所产生的费用，与案涉土地毫无关联，大商投资公司未经审批即行开发，属于行政违法行为。一审判决将单方违法行为的损失以合同信赖利益为由，判令金博大投资公司分担80%，缺乏法律依据。金博大城扩建项目延期与否系大商投资公司自身原因造成，且泰康电影院并不在案涉土地上，太康电影院的逾期补偿金求偿主体亦与本案无关，故一审法院判令扩建项目延期期间赔付太康电影院的逾期补偿金315万元由金博大投资公司承担错误。

大商投资公司针对金博大投资公司的上诉请求和理由答辩称：一、大商投资公司在订立合同时不知道案涉2#地块存在除建设银行金水支行之外的其他共有人，金博大投资公司关于大商投资公司“明确知晓案涉土地使用权上存在其他共有人”的主张无事实依据。第一，金博大投资公司是案涉土地使用权人，据此及《土地使用权转让协议》中金博大投资公司的承诺，大商投资公司有理由相信案涉土地之上不存在其他共有人。第二，《补充协议》第3.2条特别约定，双方已经认识到金博大城其他业主作为土地使用权共有人对土地使用权的转让有关键影响。如果大商投资公司知道还有其他共有人，双方应当对其他共有人作出特别约定，以免产生争议。仅从《补充协议》第3.2条约定没有体现其他共有人这一点，就可以认定大商投资公司并不清楚存在其他共有人。第三，大商投资公司的母公司大商股份公司在合同订立前承租了金博大城商场，同时大商投资公司租用金博大城部分住宅作为办公用房，但不能据此推定大商股份有限公司和大商投资公司就明知金博大投资公司出售了部分住宅。据大商股份公司了解，金博大城住宅部分因建设手续等问题无法销售，只能出租。第四，大商投资公司既没有义务，也没有渠道可以查证2#地块土地使用权存在除建设银行金水支行之外的其他共有人。相反，作为出让人的金博大投资公司在签订合同时有义务对土地使用权的权属状况和共有情况向受让方进行全面的披露。另外，2#地块的使用证上登记的土地使用权人就是金博大投资公司，本案除了由金博大投资公司向大商投资公司进行披露外，大商投资公司对2#地块的共有情况亦无从查起。第五，金博大城住宅转让给大商投资公司并不影响案涉土地的分割、转让，而出售给他人则会导致土地无法分割、转让，二者具有根本性的区别。不能以此作为大商投资公司明确知晓案涉土地上存在其他共有人，且同意金博大投资公司继续出售住宅的依据。二、金博大投资公司在签订《土地使用权转让协议》时未向受让方大商投资公司完全披露案涉2#地块真实的权属状况，违反了诚实信用原则，构成缔约过失，应当承担相应的损害赔偿责任。三、在案涉2#地块土地使用权存在其他共有人，金博大投资公司在未取得其他共有人同意的情况下即以有偿方式转让2#地块土地使用权属无权处分，在2#地块土地使用权因此无法完成转让的情况下，金博大投资公司应当承担违约责任并在合同解除后承担相应的损害赔偿责任。四、案涉《土地使用权转让协议》系典型的土地使用权转让合同，目的就是通过有偿受让的方式进行2#地块的土地使用权转让，转让方金博大投资公司依法向受让方大商投资公司转让土地使用权是其最主要义务。五、由于案涉2#地块与3#地块登记在同一个土地使用权证项下，且土地使用权存在其他共有人，金博大投资公司向大商投资公司转让2#地块土地使用权的前提是进行土地分割并取得所有其他共有人对土地分割和转让同意的意见，此为金博大投资公司应当履行合同和法定义务。六、《土地使用权转让协议》签订后，金博大投资公司明知2#地块的土地使用权的分割和转让需取得其他共有人的同意，仍然继续出售金博大城三幢塔楼的房产，不仅构成“一物二卖”，且导致2#地块和3#地块上土地共有人激增到500多户，实际上造成无法取得其他共有人全体同意土地分割和转让意见的后果，致使《土地使用权转让协议》无法继续履行、合同目的无法实现，其行为已经构成根本违约。七、在合同解除后，首先应当根据合同履行情况恢复原状，如果因一方违约导致合同解除，造成对方损失的，违约方应当承担损害赔偿责任，赔偿范围包括合同履行的可得利益。

大商投资公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《土地使用权转让协议》及《补充协议》，金博大投资公司返还土地转让款5860.29万元；2.判令金博大投资公司赔偿经济损失2.5亿元；3.金博大投资公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年11月29日，郑州市二七拆迁安置补偿事务所、郑州市太康立体电影院、郑州市二七区金博大城扩建项目指挥部三方签订《郑州市太康立体电影院拆迁安置补偿协议》，因郑州市太康立体电影院一处977.01㎡的房产在此次拆迁范围内，第三条约定，郑州市二七拆迁安置补偿事务所同意在拆迁项目面临民主路的第一层予以安置，安置面积原则上不少于原被拆房产面积（977.01㎡）。郑州市二七拆迁安置补偿事务所在上述房产面积的基础上，在项目开发的写字楼15层以上给与郑州市太康立体电影院安置100㎡的办公用房。第四条第3项约定，郑州市二七拆迁安置补偿事务所保证在郑州市太康立体电影院交付空房之日起30个月，对所有合同规定商业房产进行安置。由郑州市二七拆迁安置补偿事务所原因造成不能按期安置的，自逾期之日每月支付逾期补偿金20万元。郑州市二七拆迁安置补偿事务所保证在郑州市太康立体电影院交付空房之日起36个月，对所有合同规定办公房产进行安置。由郑州市二七拆迁安置补偿事务所原因造成不能按期安置的，自逾期之日每月支付逾期补偿金1万元。大商投资公司称其向郑州市二七区金博大城扩建项目指挥部交有保证金，按照上述约定，每逾期一年需向郑州市太康立体电影院支付逾期补偿金252万元，指挥部每年结算一次，从保证金中扣除。大商投资公司提交了2015年10月19日和2016年10月17日两张结算单，显示自2014年12月1日至2016年11月30日，每年支付郑州市太康立体电影院252万元逾期补偿金。

2013年5月22日，河南省金博大开发建设总公司（后更名为金博大投资公司）作为甲方，大商投资公司作为乙方，签订《土地使用权转让协议》，约定金博大投资公司将案涉5.41亩土地转让给大商投资公司，价款5860.29万元。协议第6条金博大投资公司权利义务约定，6.2积极配合大商投资公司完成本次土地交易后续工作，包括但不限于用地规划、土地分割、过户等事项。协议第7条大商投资公司权利义务约定，7.1负责协调土地、规划等行政主管部门办理相关审批手续，保证本次交易的合法性、合规性；7.3有权要求金博大投资公司及时提供土地相关权证资料，并要求金博大投资公司及时配合办理土地转让过户手续。第8条特别约定，8.1转让价款支付95%后，大商投资公司享有该地块使用权、收益权及管理权……金博大投资公司应在转让价款支付到95%后5日内将土地相关权利移交给大商投资公司。第9条违约责任，9.2大商投资公司足额支付转让价款后，金博大投资公司未在本协议约定时间内办理移交手续的，每逾期一日，应按转让价款的千分之一向大商投资公司支付滞纳金。同日，双方签订《补充协议》，其中第3.1条约定，金博大投资公司负责协调土地共有人建行金水支行同意土地分割事宜，大商投资公司予以配合。合同签订后，大商投资公司按照约定的时间和金额，于2013年5月24日付款4102.2万元，2013年11月7日付款1465.08万元，2014年3月31日付款293.01万元。

2014年3月21日，大商投资公司通过招拍挂取得其所称的1#地块土地使用权，成交价18690万元。2014年5月16日，大商投资公司取得该地块的《建设用地规划许可证》。

大商投资公司签订《土地使用权转让协议》及《补充协议》后，为推进金博大城扩建项目，与第三方签订多份合同，金博大投资公司已将5.41亩土地交付给大商投资公司，大商投资公司已对5.41亩土地及拍得的1#地块进行施工。

郑州市国土资源局2016年10月31日印发的郑国土资会纪[2016]74号会议纪要载明，同意金博大城项目宗地分割事宜由大商投资公司、金博大投资公司双方申请，但用地单位申请时需提供建行金水支行、三幢住宅楼全体业主等其他共有人同意分割转让的意见（所有业主一致意见需经街道办事处盖章确认）。因无法取得全体业主等共有人同意分割转让的意见，引起本案诉讼。诉讼后，建行金水支行于2017年10月23日出具同意5.41亩土地对外转让的函。

一审法院认为：一、关于大商投资公司请求解除双方签订的《土地使用权转让协议》及《补充协议》，金博大投资公司返还土地转让款5860.29万元的诉讼请求。根据郑州市国土资源局会议纪要的要求，涉案土地分割转让需提交建行金水支行、三幢住宅楼全体业主等其他共有人同意分割转让的意见（所有业主一致意见需经街道办事处盖章确认），现双方均无法取得全体共有人同意分割过户的意见，转让土地使用权的合同目的已不能实现，因此双方签订的《土地使用权转让协议》及《补充协议》依法应当解除，金博大投资公司应返还土地转让款5860.29万元，大商投资公司的该诉讼请求一审法院予以支持。

二、关于大商投资公司请求金博大投资公司赔偿经济损失2.5亿元的诉讼请求。从双方签订的《补充协议》看，约定金博大投资公司负责协调建行金水支行同意土地分割事宜，说明双方签订合同时已经考虑到了土地分割需共有人同意的问题，但除建行金水支行外，《土地使用权转让协议》及《补充协议》对其他共有人均未提及。金博大投资公司称大商投资公司明知存在其他共有人，无证据证明，一审法院不予采信。且不论大商投资公司是否明知存在其他共有人，金博大投资公司作为出让方，对出让标的物信息应尽到全面的提示义务。在双方已考虑到土地分割需共有人同意的情况下，金博大投资公司未主动披露存在其他共有人，即使不是故意隐瞒，也存在过失。由于双方在《土地使用权转让协议》及《补充协议》中未提及建行金水支行外的其他共有人，自然对谁负责取得其他共有人同意土地分割的意见无约定，双方在本案诉讼中均主张对方负责取得其他共有人同意的意见，均缺乏依据。转让协议签订后，金博大投资公司继续出售地上房产，造成共有人越来越多，虽然《土地使用权转让协议》及《补充协议》未约定金博大投资公司不得继续出售地上房产，但继续出售地上房产客观上增加了取得全体共有人同意土地分割的难度，使转让土地使用权的合同目的越来越难以实现。金博大投资公司称其继续出售地上房产时已向买受人披露了土地分割转让的事实，不会给大商投资公司造成障碍。但从其提交的合同看，仅是披露了土地证暂时无法分割的事实，不等于取得了买受人同意涉案土地分割转让的意见，因此金博大投资公司称继续出售地上房产不会给大商投资公司造成障碍的主张不能成立。综上，金博大投资公司在本案合同签订及履行中，对造成转让协议难以履行存在过错，应对大商投资公司的损失承担赔偿责任。

关于损失的赔偿数额，大商投资公司请求的2.5亿元损失包含四个部分，一是因5.41亩土地发生的损失11203.74万元；二是扩建项目延期一年三个月公司的运维费用2716.94万元；三是扩建项目延期一年三个月期间赔付太康电影院的逾期补偿金315万元；四是扩建项目延期一年三个月期间的预期收益损失10764.32万元。

关于因5.41亩土地发生的损失11203.74万元，包含五项。（一）5.41亩土地款产生的利息1197.19万元，因双方签订的转让协议解除，金博大投资公司应返还土地款5860.29万元，同时应赔偿资金占用的损失，大商投资公司按同期银行贷款利率计算至2017年6月30日的利息为1197.19万元，一审法院予以支持。（二）5.41亩土地已发生的开发费用1468.6万元，大商投资公司签订转让协议后，基于对协议能够履行的信赖，开始着手扩建项目的建设工作，金博大投资公司亦称转让协议签订后，即将5.41亩土地交付给大商投资公司，大商投资公司进行了围挡施工。如前所述，由于金博大投资公司在签订及履行协议中的过错，导致转让协议履行不能，依法予以解除，大商投资公司投入的开发费用变为损失，故金博大投资公司应予赔偿。但是，大商投资公司在未取得5.41亩土地使用权时即开始了施工，对这部分损失的发生亦存在过错，一审法院酌定其自行承担20%的损失，金博大投资公司应赔偿1468.6万元×80%=1174.88万元。（三）开发费用1468.6万元产生的利息133.36万元，大商投资公司基于对转让协议能够履行的信赖投入了1468.6万元的开发费用，因协议履行不能而解除，那么开发费用的利息损失亦是大商投资公司的损失部分。同前所述，大商投资公司亦自行承担20%的损失，金博大投资公司应赔偿133.36万元×80%=106.688万元。（四）5.41亩土地滞纳金7770.74万元，大商投资公司该主张依据的是《土地使用权转让协议》第9.2条，“大商投资公司足额支付转让价款后，金博大投资公司未在本协议约定时间内办理移交手续的，每逾期一日，应按转让价款的千分之一向大商投资公司支付滞纳金”。大商投资公司主张该条约定的办理移交手续指的就是办理分割过户，因金博大投资公司在2013年11月12日之前未将土地分割过户至大商投资公司名下，故从该时起计算滞纳金。但是，结合转让协议的8.1条看，“转让价款支付95%后，大商投资公司享有该地块使用权、收益权及管理权……金博大投资公司应在转让价款支付到95%后5日内将土地相关权利移交给大商投资公司”，协议9.2条中的办理移交手续应指的是5.41亩土地使用权、收益权及管理权的移交，不是分割过户，因为土地过户需要政府批准，不是当事人之间能够约定的。金博大投资公司已将5.41亩土地交付给大商投资公司，大商投资公司也进行了围挡施工，故该诉讼请求缺乏依据，该院不予支持。（五）5.41亩土地应付未付的工程款633.85万元，该部分损失因尚未发生，处于不确定状态，一审法院不予支持，待损失明确后，大商投资公司可另行主张。

关于扩建项目延期一年三个月公司的运维费用2716.94万元，运维费用是公司存续经营必然发生的费用，大商投资公司通过招拍挂取得了1#地块的使用权，不会因为5.41亩土地未过户而解散，运维费用必然发生，大商投资公司要求金博大投资公司承担该费用无依据，该请求一审法院不予支持。

关于扩建项目延期一年三个月期间赔付太康电影院的逾期补偿金315万元，根据《郑州市太康立体电影院拆迁安置补偿协议》，大商投资公司需为郑州市太康立体电影院安置商业和办公用房，由于金博大投资公司的过错，5.41亩土地不能分割过户，金博大城扩建项目无法实施，则安置用房无法实现，大商投资公司需向郑州市太康立体电影院每年支付252万元逾期补偿金。根据大商投资公司提交的结算单，该费用已经发生，大商投资公司仅主张了315万元，对该诉讼请求一审法院予以支持。

关于扩建项目延期一年三个月期间的预期收益损失10764.32万元，据大商投资公司称，其母公司大商股份公司租赁现金博大城，因受电商及周围商场竞争等原因，经营状况并不乐观，希望通过扩建项目提升金博大商场竞争力。因此，即使5.41亩土地能够分割过户，金博大城扩建项目顺利进行，该项目能否盈利尚不确定，大商投资公司的该诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第九十四条第四项、第九十七条之规定，判决：一、解除大商投资公司与金博大投资公司签订的《土地使用权转让协议》及《补充协议》,金博大投资公司于判决生效后十日内返还大商投资公司土地转让款5860.29万元；二、金博大投资公司于判决生效后十日内赔偿大商投资公司经济损失2793.758万元；三、驳回大商投资公司的其他诉讼请求。案件受理费1584814.5元，保全费5000元，由大商投资公司负担1139814.5元，由金博大投资公司负担450000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。大商投资公司提交三组新证据：第一组：1.关于“河南金融中心设计要点”的批复（郑城规建字[91]第11号）；2.关于河南金融中心设计方案的批复（郑城规建字[92]第11号）；3.建设用地规划许可证（[1992]郑城规规管许字0184号）；4.国有土地使用权出让合同；5建设工程规划许可证（[1995]郑城规建管许字0548号）；6.金博大城扩建项目合作协议书；7.金博大城扩建项目拆迁安置补偿协议书；8.郑州市人民政府4.28控制性详细规划联审联批会议纪要（[2011]10号）；9.郑州市城乡规划局局长办公会会议纪要（[2011]46号）；10.金博大城项目合作特别协议；11.私营企业基本注册信息查询单及营业执照。拟证明《合作特别协议》的签署过程及其背景。第二组：12.郑州市控制性详细规划专家评审会会议纪要（[2012]9号）；13.郑州市城乡规划局局长办公会会议纪要（[2012]22号）；14.郑州市人民政府市长办公会会议纪要（[2012]160号）；15.郑州市人民政府专题会议纪要（郑政会记[2015]6号）。拟证明金博大城的改扩建方案已经政府审批并同意。第三组：16.《河南金博大城商场四年期租赁合同》，拟证明：大商投资公司与金博大投资公司按照《合作特别协议》的约定签署各项分合同，包括四年期租赁合同、十年期租赁合同、《土地使用权转让协议》及《补充协议》；17.扩建项目受让款支付凭证，拟证明大商投资公司按照《合作特别协议》约定支付项目受让款7500万元；18.租金支付凭证（2009年10月—2017年12月），拟证明大商投资公司一直在支付高额租金，至2017年12月累计支付租金1067533286.44元。第四组：19.民事起诉状（2018）豫01民初4650号。20.（2018）豫01民初4650号应诉通知书；21.（2018）豫民初33号民事判决书；22.（2018）豫01民初1537号民事判决书。拟证明上述一系列纠纷都源于本案的土地使用权转让协议不能履行。

金博大投资公司发表质证意见称：对第一组证据的真实性无异议。证据6、7与本案上诉请求无关联性；证据8、9仅是对当时有关事实的意向性描述，无法达到其证明目的；对证据10的证明目的有异议，大商投资公司歪曲了协议内容，协议原文约定的是双方采用有力的措施力求将2#地块通过股权转让方式转让给大商投资公司。但是大商投资公司将力求修改成了负责，而且大商投资公司杜撰了租赁合同生效条件，《合作特别协议》中并没有约定第二段租期的租赁合同在扩建项目接受完成后方能生效。对第二组证据的真实性无异议，但无法达到其证明目的。政府的会议纪要显示同意06-512-K01街坊性详细控制规划，只是一个原则性的前期的规划，没有规划局专门的同意，也没有消防部门的同意。此外大商投资公司将该地块规划成连片开发的目的是要阻止其他竞拍者来竞拍这18亩土地。对第三组证据的真实性无异议，但这几个协议间不存在总分关系。对第四组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，相关判决书非生效判决，且人民法院经审理，驳回了大商投资公司的诉讼请求，说明人民法院经审理认为大商投资公司的起诉缺乏事实和法律依据。

金博大投资公司提交了以下新证据：第一组：涉案土地《国有土地使用证》、《四年期租赁合同》、《十年期租赁合同》、记账凭证及原始单据6份、发票2张、关于皇甫立志同志职务任免的通知四份、《房屋预售合同》四份、大商投资公司工商登记档案。拟证明：大商投资公司不但对案涉土地存在多个共有人的情况应当知晓，而且对这一情况是明知且认可的。第二组：《合作特别协议》、《土地使用权转让协议》、成交确认书、编号410100—CR—2014—0670—9629《国有建设用地使用权出让合同》、郑规地字第410100201409056号《土地建设规划许可证》一份、郑国用（2014）第0260号《国有土地使用证》。拟证明对于案涉18亩土地使用权可能无法取得，5.41亩土地可能无法完成分割的风险，大商公司是明知的，且其自愿承担上述风险。

大商投资公司发表质证意见称，对第一组证据的真实性无异议，该组证据仅强调大商公司对土地权属状况应当知晓，而无法证明金博大投资公司已经向大商投资公司履行了告知义务。金博大投资公司与大商投资公司签订的土地使用权转让合同属于无权处分，不但导致合同不能履行，而且金博大公司还在继续出售房产，增加共有人，致使合同履行难度不断增加。对第二组证据的真实性无异议，对其证明目的有异议。该组证据可以证明大商投资公司为了履行《合作特别协议》拿下了1#地块，用于跟2#地块一并开发。协议中的相关约定只能说明双方对于大商投资公司拿不到1#地块的后果做了安排，但是后续安排没有生效。

对上述新证据的认定，本院将在本院认为部分一并予以论述。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据双方的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点问题是：一、案涉协议应否解除；二、金博大投资公司未披露标的物存在共有人是否违反了《土地使用权转让协议》及《补充协议》的约定；三、金博大投资公司在合同签订后继续出售房屋的行为与大商投资公司的损失之间是否存在因果关系；四、一审判决认定的损失赔偿数额是否适当；五、本案是否遗漏应当参加诉讼的当事人。

关于案涉协议应否解除的问题。本院认为，根据双方所签协议的内容可知，大商投资公司的目的是为了取得案涉土地的建设用地使用权，但本案已查明，案涉地产今已存在500余名共有人，其中部分共有人无法取得联系，取得全体共有人同意分割过户的意见仅存在理论上的可能性，且投入成本巨大，对大商投资公司而言不具备现实的可操作性，故原审依据本案已查明的事实和本案的客观实际，认定大商投资公司签订《土地使用权转让协议》及《补充协议》的目的已经无法实现，双方签订的《土地使用权转让协议》及《补充协议》应当依法解除，并无不当。上诉人金博大投资公司关于原审认定合同应当解除错误的理由不能成立。

关于金博大投资公司未披露标的物存在共有人是否违反了《土地使用权转让协议》及《补充协议》的约定问题。本院认为，对案涉土地权属信息的全面告知是土地使用权转让协议中出让方的义务。该义务不仅产生自交易习惯，派生于诚实信用原则，更是一项法定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定；而参照《中华人民共和国合同法》第一百五十条的规定，金博大投资公司应当承担对案涉土地权利的瑕疵担保责任，即应全面告知大商投资公司案涉土地权属信息的情况。根据本案已查明的事实，作为出让方的金博大投资公司并未尽到上述对出让标的物权属信息的全面告知义务。虽然其提交了相关证据拟证明大商投资公司对标的物存在共有人的情况是明知的，且不会因金博大投资公司未披露而产生误解进而导致《土地使用权转让协议》及《补充协议》履行困难。但本院认为，金博大投资公司所提交的相关证据均不能证明其上述主张。第一，大商投资公司虽知悉涉案土地的《国有土地使用证》记载了该宗土地用途包括商业、办公、住宅等多种类型，但不等于其能够得知土地存在其他共有人；第二，判定受让人是否知道或者应当知道案涉土地存在其他权利人的时间节点是合同签订之时即2013年5月22日，而大商投资公司在2015年购买3号楼8栋房屋并不构成在签订《土地使用权转让协议》及《补充协议》时对案涉土地存在其他共有人的明知。因此，原审认定金博大投资公司未尽到对案涉土地权属信息的全面告知义务，应承担相应违约责任正确，金博大投资公司该项上诉理由亦不能成立。

关于金博大投资公司在合同签订后继续出售房屋的行为与大商投资公司的损失之间是否存在因果关系问题。本院认为，金博大投资公司提交的房屋买卖合同中仅披露了土地证暂时无法分割的事实，既没有披露土地分割转让的情况，也没有在出售房产时取得买受人同意案涉土地分割转让的意见。虽然双方所签协议并未约定金博大投资公司不得继续出售房产，但金博大投资公司的上述售房行为，在客观上增加了未同意分割的共有人数量，使得大商投资公司取得全体共有人同意的难度增大。因此，金博大投资公司在《土地使用权转让协议》及《补充协议》签订后，继续出售房产的行为与大商投资公司的损失之间存在因果关系。

关于一审判决认定的损失赔偿数额是否适当问题。本院认为，第一，因案涉《土地使用权转让协议》及《补充协议》前述已被认定应予解除，故金博大投资公司应当返还大商投资公司的土地款5860.29万元及利息，利息按同期银行贷款利率计算至2017年6月30日为1197.19万元。关于扩建项目延期一年三个月期间赔付太康电影院的逾期补偿金315万元。根据《郑州市太康立体电影院拆迁安置补偿协议》，大商投资公司需为郑州市太康立体电影院安置商业和办公用房，但由于金博大投资公司的原因致使5.41亩土地不能分割过户，扩建项目无法实施，大商投资公司需向郑州市太康立体电影院每年支付相应逾期补偿金。根据大商投资公司提交的结算单，该315万元的费用已经发生，故对该项请求应当予以支持，一审法院予以支持亦无不当。第二，关于5.41亩土地已发生的开发费用1468.6万元及其利息133.36万元。经查，大商投资公司虽然基于协议能够履行以及对政府相应文件的信赖才投入了上述费用进行围挡施工，但大商投资公司在施工时未取得5.41亩土地的使用权。在未取得使用权的情形下先行施工，本身存在过错，故一审法院酌定其自行承担20%的损失并无不当。第三，关于5.41亩土地滞纳金7770.74万元、扩建项目延期一年三个月公司的运维费用2716.94万元、5.41亩土地应付未付的工程款633.85万元以及扩建项目延期一年三个月期间的预期收益损失10764.32万元的问题。根据《土地使用权转让协议》相关条款的文义，协议9.2条中的办理移交手续应指的是5.41亩土地现实管理权益的移交而非物权上的分割过户，而金博大投资公司已按照约定将5.41亩土地交付给大商投资公司，大商投资公司也进行了围挡施工，故其要求金博大投资公司支付土地滞纳金7770.74万元的诉讼请求缺乏事实依据；运维费用是公司存续经营必然发生的费用，大商投资公司要求金博大投资公司承担该2716.94万元的费用缺乏依据；大商投资公司主张的5.41亩土地应付未付的工程款633.85万元，因该部分损失尚未发生，处于不确定状态，对此，大商投资公司可待损失明确后另行主张；此外，即使5.41亩土地能够分割过户，金博大城扩建项目顺利进行，该项目能否盈利亦不确定，故大商投资公司主张其在扩建项目延期的一年三个月期间能够从相应商铺租售中获取的预期收益10764.32万元，亦缺乏事实依据，原审对此未予支持并无不当。

关于本案原审是否遗漏应当参加诉讼的当事人。本院认为，本案已查明，《土地使用权转让协议》并非为《合作特别协议》的组成部分，前者与后者虽然在主体和标的上存在关联，但为彼此独立的两个合同，《合作特别协议》的主体即本案双方当事人的母公司信达投资公司、大商股份有限公司，其可依据该协议主张自己的权利，无需参与到本案的诉讼中来，故大商投资公司关于原审遗漏了应当参加诉讼当事人的理由不能成立。

综上，大商投资公司、金博大投资公司的上诉理由均不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、保全费按照一审判决执行。二审案件受理费1584814.5元，由大商股份郑州商业投资有限公司负担1134814.5元，由河南省金博大投资有限公司负担450000元。

本判决为终审判决。

审判长　　李相波

审判员　　方　芳

审判员　　宁　晟

二〇一九年九月二十九日

法官助理李大何

书记员王露