滁州嘉宇房地产有限公司、江苏天晟建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1250号

上诉人（原审被告、反诉原告）：滁州嘉宇房地产有限公司，住所地安徽省滁州市天长西路**号。

法定代表人：张成胜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙钧，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王俊，安徽清流律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏天晟建设有限公司，，住所地江苏省泰州市姜堰经济开发区淮海西路**号**

法定代表人：游有文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪升山，安徽会峰律师事务所律师。

上诉人滁州嘉宇房地产有限公司（以下简称嘉宇公司）因与被上诉人江苏天晟建设有限公司（以下简称天晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（以下简称安徽高院）(2018)皖民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉宇公司的委托诉讼代理人孙钧、王俊，被上诉人天晟公司的委托诉讼代理人倪升山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉宇公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审，或者依法改判驳回天晟公司一审诉讼请求，依法支持嘉宇公司一审反诉请求；一二审诉讼费用判令天晟公司承担。事实和理由:（一）关于本诉部分。1.天晟公司恶意诉讼，滥用司法资源。天晟公司早在2017年3月17日就向安徽省滁州市中级人民法院（以下简称滁州中院）起诉嘉宇公司索要工程款，审理中滁州中院委托安徽佳诚工程咨询有限公司（以下简称佳诚公司）进行司法鉴定。该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定天晟公司实际完成的工程的价款为85380779.16元。此时，嘉宇公司己付款132975740.5元，天晟公司多得工程款47624961.34元，应当返还给嘉宇公司。天晟公司得知造价鉴定结论后向滁州中院申请撤诉，在滁州中院撤诉裁定尚未下达的情况下，天晟公司就向安徽高院起诉，且虚构诉讼标的达1亿多元。天晟公司主张的2000万元损失赔偿并没有得到安徽高院判决的支持，说明天晟公司为了提高级别管辖，恶意增加了诉讼请求。2.违法招标，案涉所有合同无效。2015年4月10日，由安徽人和项目管理有限公司（以下简称人和公司）代理招投标，嘉宇公司与天晟公司在2015年4月1日即签订了施工合同，确定了天晟公司为涉案工程的施工单位，因此2015年4月10日天晟公司中标行为无效。中标前后签订的所有合同无效，安徽高院认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果错误，请求二审法院予以纠正。嘉宇公司在一审期间向法庭提交的滁州市建委档案室调取的两份编号均为JY20150411-137、内容一致的备案合同，其中一份签订时间为2015年4月1日，另一份是将2015年4月11日中的“11”改为“1”。嘉宇公司现调取编号为JY20150411-137备案合同原件，签订时间为2015年4月1日(无涂改);编号为JY20150411-246《建设工程施工合同》原件，签订时间为2015年4月11日；《安徽省房屋建筑工程质量保修书》原件，编号分别为JY20150411-137、JY20150411-246，签订的时间均为2015年4月1日。3.投标文件不实。天晟公司所列投标文件中的工程报价，第一部分的造价虚高，且无法提供工程量造价清单;第二部分1-6项水、电、煤气、有线电视、泵房、配电房均不是天晟公司完成的项目，属于嘉宇公司分包项目，且以上项目工程款不是天晟公司支付的，该项费用2130万元，天晟公司列入工程报价;第二部分第7-10项与第一部分报价重复;第三部分第1项应按实际造价及付款时间计算，第2、3项应现场据实签证，所以投标文件中的工程报价是虚假的，不能作为中标依据。4.2015年4月11日签订的《建设工程施工合同》已被篡改，该《建设工程施工合同》第1、2页是替换页，与第3、4页不属同源，第三部分专用条款第119页至第122页是替换页，与第118页、第123页不属同源。被替换的部分涉及的工程范围、工程合同价款、付款方式均为该合同核心条款。一审中嘉宇公司申请鉴定以证实该合同已被篡改，但安徽高院未予采纳。5.天晟公司与潘国平存在恶意串通。（1）编号为JY20150411-137、编号为JY20150411-246两份《建设工程施工合同》造价仅有9000多万元，潘国平代表嘉宇公司签订1.91亿多元的固定总价合同，不合常理。（2）潘国平仅享有嘉宇公司0.05%的股权，嘉宇公司法定代表人赵利新无嘉宇公司股权，潘国平超越代理权限，代理违法招投标，违法签订施工合同，与他人恶意串通，损害公司利益和其他股东的合法权益。因此，潘国平出具的相关材料，嘉宇公司不予认可。嘉宇公司已向滁州市公安局琅琊分局报案，琅琊分局在调查取证过程中，潘国平等人是否构成犯罪，有待侦查终结。6.案涉合同无效，天晟公司主张违约金不应得到支持。嘉宇公司已多付工程款47624961.34元，不存在逾期付款，不应当承担违约责任。安徽高院按照月息二分计算违约金与法律不符。7.佳诚公司出具的《工程造价鉴定意见书》基本反映了工程款的实际数额。案涉工程总建筑面积约14万平方米，根据定额计算总造价不会超过2.8亿元。安徽高院委托安徽华普工程造价咨询有限公司（以下简称华普公司）对安徽新力建设工程有限公司（以下简称新力公司）已完成的前期工程造价进行鉴定，鉴定结论为197063025.42元。扣除新力公司的工程价款后，天晟公司实际完成工程的价款在8000万元左右。佳诚公司出具的造价鉴定意见与天晟公司实际完成的工程量相符，与华普公司、人和公司出具的相关报告基本一致。安徽高院未考虑佳诚公司鉴定意见，也未依嘉宇公司申请另行委托对天晟公司实际完成的工程量进行司法鉴定。（二）关于反诉部分。1.依据佳诚公司出具的《工程造价鉴定意见书》，嘉宇公司已多付工程款47624961.34元，天晟公司应当予以返还，同时应当按年利率6%支付资金占用费利息3345921.71元(详见计算清单)。2.天晟公司于2016年8月31日交付案涉工程房屋，依据合同约定天晟公司延期交房达134天，造成嘉宇公司赔偿业主损失5673561元。一审期间嘉宇公司已提交计算清单及琅琊区人民法院生效判决。该损失应当由天晟公司赔偿，原审判决未予支持不当。

天晟公司辩称：（一）天晟公司行使诉权是民事诉讼法赋予民事主体的合法诉讼权利。天晟公司向滁州中院起诉以后，滁州中院不顾天晟公司的坚决反对，违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，强行对案涉工程的造价进行鉴定，天晟公司被迫向滁州中院撤诉，另行诉讼维权。这是天晟公司对诉权的处置，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定。（二）案涉工程施工合同合法有效。2015年4月11日嘉宇公司与天晟公司签订的施工合同，从招标、投标、中标到履行均形成证据锁链，充分反映了订立合同双方真实意思表示，合同的形式、内容也均符合法律规定，属于合法有效的合同，应当作为判决的证据予以采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条均明确地规定了招标人和中标人另行签订合同的，约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质内容与招标文件、投标文件、中标通知书不一致的，应以招标文件、投标文件、中标通知书、中标合同确定工程价款。据此天晟公司施工案涉工程的价款应为固定价款，也就是投标报价和中标通知书以及施工合同当中确定的工程价款。（三）嘉宇公司篡改备案合同日期违反诚信原则和法律规定。1.2015年4月11日签订施工合同的同时，应嘉宇公司少交规费的要求，天晟公司与嘉宇公司又签订了两份备案合同，为了少交规费嘉宇公司备案时将所签的两份备案合同只送交一份备案。为了防范风险，天晟公司就备案合同又与嘉宇公司签订了一份补充协议，该补充协议明确载明“备案合同不用于报建备案之外的其他任何用途”，即只有中标的施工合同才是双方唯一履行的有效合同。2.嘉宇公司利用备案合同由其掌管报备的便利，篡改备案合同签订日期。从这两份备案合同的编号来看，一个编号是JY20150411-137，一个是JY20150411-246，均为嘉宇公司的编号，JY是嘉宇公司的名称的第一个字母，20150411是签订的年月日，可以清楚地反映合同签订的日期是2015年4月11日。嘉宇公司向安徽高院提交的备案合同是JY20150411-137号，签订的日期是2015年4月，日期明显是将“11”划去之后，在旁边又加了一个“1”，是嘉宇公司从滁州市建委调取的。二审中嘉宇公司又提交137号合同的原件，合同上面又变成了4月1日。如果137号合同在嘉宇公司手里，其一审期间没有理由不向法院提供，也没有必要向滁州市建委去调取被篡改的合同。真正履行的合同签订时间应该在前，备案合同签订时间在后，这是常识也是惯例。（四）天晟公司投标工程报价完全是基于嘉宇公司招标文件编制。工程报价经人和公司审核后，嘉宇公司加盖了公章对工程报价予以确认。2016年8月31日案涉工程竣工验收以后，天晟公司于2016年9月5日又向嘉宇公司报送了工程决算报告，嘉宇公司签收后没有提出任何异议，并且按照该工程结算报告，将工程款支付到13242万元。上述事实足以说明天晟公司投标报价真实客观，且为嘉宇公司和人和公司所确认。本案诉讼中，嘉宇公司称己方招标行为违法，又称自己公司与天晟公司恶意串通，还让人和公司出具了造价分析意见，意在证明天晟公司的报价不实。如果人和公司在招标代理过程当中存在重大过错给嘉宇公司造成损失，嘉宇公司可以向人和公司主张权利，但是不能否定招标投标中标行为的合法性，更不能否定中标施工合同的效力。（五）2015年4月11日签订的施工合同不存在被篡改的情况。天晟公司提交给安徽高院的施工合同原件骑缝章连续完整，是一份完整的法律文书。一审中天晟公司及安徽高院要求嘉宇公司出具其持有的合同文本进行比对，嘉宇公司拒不提供，二审中嘉宇公司也没有将该文本提交法庭。这足以说明案涉施工合同是合法真实有效的。（六）天晟公司主张的违约金既有合同约定，也符合法律规定。（七）佳诚公司的工程造价鉴定意见书程序违法，内容不实，不应采信。滁州中院不顾案涉工程属于固定总价的事实，强行对案涉工程进行造价鉴定，对于该鉴定行为天晟公司坚决反对，也从未参与。况且案涉工程是固定价格工程，其清场费用是多少，有多少拆除重建的工程，有多少返修的工程，有多少垫资成本，并没有签证，无法计量。如果在工程完工以后对工程进行鉴定，对投标人不公正。因此佳诚公司的造价鉴定意见不具有客观性、真实性，不能作为证据采信。一审判决驳回嘉宇公司的反诉请求符合法律规定。另外，案涉工程是招标工程，嘉宇公司之所以选择天晟公司作为中标人是因为其他投标人的投标报价高于天晟公司。嘉宇公司可以向法庭出示其他投标人的投标报价，否则其主张不成立。（八）关于案涉工程工期延误的问题。案涉工程合同约定的开工日期是2015年4月16日，因前面的施工方不愿意撤离施工现场，天晟公司无法进场施工。到2015年7月下旬，在滁州市人民政府和滁州中院介入下，前一施工单位才退场，天晟公司才能够进场进行施工。案涉合同约定合同签订以后两个月嘉宇公司要向天晟公司支付2000万元的前期款项，但嘉宇公司在当年9月10日左右才支付了125万元。嘉宇公司逾期支付上述款项是工期顺延的法定理由。综上，嘉宇公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。

天晟公司向安徽高院起诉，诉讼请求为：1.判令嘉宇公司支付天晟公司工程款60462148元。2.判令嘉宇公司支付天晟公司逾期付款违约金至款项付清之日止，计算至起诉日即2018年1月4日为22533888.56元。3.确认天晟公司对于未受清偿的工程款项享有优先受偿权。4.判令嘉宇公司赔偿天晟公司其他损失2000万元。以上合计为102996036.56元。5.本案诉讼费用由嘉宇公司承担。

嘉宇公司向安徽高院提起反诉，反诉请求为：1.请求天晟公司返还多付工程款47624931.34元及利息3345921.71元；2.请求天晟公司承担延期交房损失5673561元；3.由天晟公司承担本案诉讼费用。

安徽高院一审认定事实：2015年3月，嘉宇公司作为招标人和其委托的代理机构人和公司发布《滁州市嘉宇·万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房工程招标文件》，该文件第2条招标范围载明：“2.1本工程前期已由原总承包单位组织施工但未全部完成，本次仅对剩余未施工工程和由原总承包单位施工的但工程质量不符合设计技术要求整改的工程进行招标并签订合同，具体范围如下：本工程所有住宅、商铺（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#住宅楼及商铺A、B、C、D、E栋）的图纸设计内容（不含电梯、市政至各楼宇的系统供电）土建、安装、市政道路、给排水、景观、绿化等各专业的剩余未施工工程及由原总承包单位施工的质量不合格需要整改的工程。2.2招标期间各投标人均自行踏勘现场，招标人据此认为投标人已经充分了解施工现场实际情况，招标人不接受因投标人对招标范围的理解偏差、对施工现场的踏勘不全面等因素导致的任何索赔和合同价款的调整。2.3本工程为垫资项目，投标人应充分考虑垫资的财务成本（资金利息），最高按年利息的15%计算，并计入投标总价中。”

天晟公司参与投标，并向嘉宇公司提出《工程报价》，总价为192939084元，在该工程报价的“总说明”中申明：“1.本报价依据本工程投标须知和合同文件的有关条款及现场勘察进行编制。2.所有报价均包含人工费、材料费、机械费、管理费、利润等全部费用。3.部分项目没有办法计算，是根据现场实际勘察估算的。4.所有报价包含估算价，在没有变更情况下均为包死价。”嘉宇公司在该工程报价上加盖公司公章和法定代表人印章，潘国平签字。

2015年4月10日，嘉宇公司和人和公司向天晟公司发出中标通知书，中标价为192939084元。

2015年4月11日嘉宇公司与天晟公司签订一份《建设工程施工合同》，第一部分“合同协议书”中约定，工程名称：滁州市嘉宇·万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房工程。工程地点：滁州市天长路与丰乐大道交口。资金来源：自筹。工程内容：图纸内的土建、安装、消防、给排水、道路、景观、绿化。工程承包范围：（1）本工程前期已由一家施工单位组织施工但未全部完成，本次招标及合同范围仅对剩余未施工工程和工程质量不符合设计技术要求需整改的工程进行招标并签订合同。（2）工程范围包括一期所有住宅、商铺[1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、10#住宅楼及商铺A/B/C/D/E]栋及地下车库的图纸设计内容（不含电梯、市政至各楼宇的系统供电）土建、安装工程（包括每栋室内电气照明、燃气、智能化、通信、有线电视等配套工程）及整个小区市政道路、给排水、景观、绿化等各专业的剩余未施工工程及需要整改的工程。（3）招标期间各投标人均自行踏勘现场，详细工程量按招标期间承包人自行踏勘现场后，依据上述图纸对照实际已完工部分确定剩余工程量（最低价投标人的工程量），剩余工程量详见附表《工程量清单及报价》。合同工期：计划开工日期2015年4月16日，实际开工日期以开工令为准，总工期不变，计划竣工日期2016年4月15日，工期总日历天数365天。签约合同价为：191552736元。合同价格形式：固定总价（招标价一次性包死）。第三部分“专用合同条款”中约定，资金来源证明及支付担保：政府返还保证金贰仟万元整，开工两个月内到位。工期延误：因发包人原因导致工期延误的其他情形：①发包人未按合同规定支付工程款影响施工进度，②重大设计变更而影响施工进度，③政策处理问题影响施工进度，④不可抗力因素影响施工进度。因承包人导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：工期延误按每天壹万元处罚承包人。逾期竣工违约金的上限：总额不超过60万元。价格调整：除双方另行约定外均不作调整。合同总价：风险范围以外合同价格的调整方法，除双方另行约定外均不作调整。其他价格方式，除双方另行约定外不作调整。付款周期：开工二个月内，发包人预付贰仟万元工程款。余下工程款由承包人垫付，工程竣工验收后十五日内付至结算总价的百分之八十五，三十日内付至结算总价的百分之九十五，一年内付清余下的百分之五，如到期不支付按月息2%计算违约金。合同还约定了其他内容。

同日，双方又签订一份编号为JY20150411-137的《建设工程施工合同》（即《备案合同》），并在滁州市建设委员会档案馆进行备案，与《建设工程施工合同》相比，施工内容少了住宅2#、4#、6#楼及地下车库，工程价款为36426200元。该合同签订时间一栏有涂改，将“2015年4月11日”改成“2015年4月1日”。该合同由发包方嘉宇公司备案。同时，双方还签订一份《建设施工合同补充协议》，载明：“甲（嘉宇公司）、乙（天晟公司）双方于2015年4月份签订的建设工程施工合同为双方唯一有效执行的合同，双方一切业务关系和费用结算均按此合同条款执行。双方签订的编号为JY20150411-246的建设施工合同仅用于办理报建备案手续，不用于报建备案之外的其他任何用途。……”2015年4月15日，双方签订一份《抵押合同》，载明：“乙方（天晟公司）于2015年4月11日中标甲方（嘉宇公司）开发的滁州市嘉宇万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房的尾项工程，并已于2015年4月11日签订施工合同，基于乙方响应施工合同要求的乙方垫资事项，双方就甲方对乙方垫资提供担保事宜作如下约定：1.甲方同意无条件将嘉宇万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房的所有资产抵押给乙方作为施工合同的支付担保。2.抵押期至双方工程款结清之日结束。3.本协议作为施工合同的补充合同，具有同等法律效力。……”

《建设工程施工合同》签订后，天晟公司即组织人力物力进场施工，全部工程于2016年8月30日通过嘉宇公司组织的竣工验收。同年9月5日，天晟公司向嘉宇公司提交一份《工程联系单》，内容为：“我公司承建滁州嘉宇·万豪名苑工程（招标范围内的项目工程）已全部完工，并于2016年8月31日前通过竣工验收，依据合同约定，我公司已将决算报审，合同价为191552736元，另外完成合同范围以外增项工程造价1329412元，合计总价=192882148元，请尽快对增项工程造价审批并按合同约定付款。另，我公司对已完工程就未付工程款享有优先受偿权。”嘉宇公司潘国平签署“工程决算收到”。9月7日，嘉宇公司向滁州市国土资源和房产管理局出具一份《承诺函》，内容为：“鉴于天晟公司承建我方的嘉宇万豪名苑工程，已全部竣工，并已取得部分质量验收备案合格证书。为尽快向广大业主交付房屋并减少损失，依据双方签订的合同特作如下承诺：1.下周三前向天晟公司支付叁仟万（￥30000000元），同时贵公司向我方移交钥匙等。2.本月底前再向天晟公司支付伍仟万元整（￥50000000元）。3.余款在年底前，依据合同支付完毕。特此承诺”。

天晟公司主张嘉宇公司共支付工程款13242万元，其中2015年9月30日付款120万元，2016年1月30日付款1100万元，同年8月31日付款5000万元，9月7日付款1344万元，9月9日付款1655万元，10月24日付款1372万元，10月26日付款1150万元，2017年3月3日付款1500万元。嘉宇公司认为除以上付款外，还代天晟公司支付了555740.5元，具体为2016年6月30日代付规费520740.5元，2016年8月26日代天晟公司付电费35000元。

因嘉宇公司未按合同约定及承诺书付款，天晟公司提起本案诉讼，请求判如所请。

另查明，2015年2月4日，嘉宇公司出具一份《授权书》，载明：“鉴于滁州嘉宇项目目前复杂情况，特授权潘国平处理滁州嘉宇房地产有限公司后续复工、施工、业主交房及经营过程中的所有问题。授权期限自本授权书出具之日起三个月。”该授权书加盖嘉宇公司公章，法定代表人赵利新签字。2015年3月31日，嘉宇公司及其法定代表人赵利新向潘国平出具一份《授权委托书》，内容为：“委托人现授权受托人潘国平为其特别授权代表，负责滁州嘉宇房地产有限公司经营，直接行使部分（公司及法定代表人）权利。受托人的权限以下列明为限：1.负责对滁州嘉宇进行日常经营管理（对外融资、抵押担保除外）；2.负责‘嘉宇·万豪名苑’项目对外招标、签署建设工程总包协议、工程监理协议，工程项目建设的监督管理；3.负责‘嘉宇·万豪名苑’项目房产的销售；4.负责处理‘嘉宇·万豪名苑’项目业主交房、遗留问题；5.负责滁州嘉宇相关的诉讼、仲裁；6.负责对外和政府各有关部门沟通协调；7.负责处理一、二期土地的遗留、退还问题；8.其他经委托人明确书面授权的其他权利。特别说明：以上授权事项所涉及签署的所有法律文件，均在特别授权代表潘国平签字并加盖滁州嘉宇公章后生效。”委托人嘉宇公司盖章，赵利新签字。

再查明，因本案纠纷，天晟公司曾于2017年3月17日向滁州中院起诉，后于2018年1月30日撤回起诉。嘉宇公司认为多付天晟公司工程款，于2018年3月19日向滁州中院起诉，后于2018年4月11日撤回起诉。

安徽高院一审认为：综合双方当事人诉辩及举证、质证意见，归纳本案争议焦点是：1.涉案《建设工程施工合同》的效力；2.天晟公司工程款如何确定；3.嘉宇公司支付工程款的数额；4.天晟公司主张嘉宇公司承担违约责任及赔偿其他损失有无依据；5.天晟公司主张工程价款优先受偿权能否成立；6.嘉宇公司反诉天晟公司返还多付工程款及利息的主张能否得到支持；7.嘉宇公司反诉天晟公司赔偿逾期交房损失有无依据。

（一）关于涉案《建设工程施工合同》的效力。嘉宇公司认为，双方在招投标之前就签订了《备案合同》，属于串标行为，违反我国招标投标法的规定，招标无效，同时，该《建设工程施工合同》内容亦有篡改，应认定《建设工程施工合同》无效。天晟公司认为，《建设工程施工合同》系双方经合法招投标程序签订，属双方真实意思表示，应为有效。经查，2015年3月，嘉宇公司作为招标人和其委托的代理机构人和公司发布《滁州市嘉宇·万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房工程招标文件》，天晟公司予以响应，并根据该招标文件提出《工程报价》，该报价得到嘉宇公司的确认，4月10日，嘉宇公司和人和公司向天晟公司发送中标通知书，4月11日嘉宇公司与天晟公司签订《建设工程施工合同》。可见，案涉的招投标程序合法。嘉宇公司认为双方有串标行为，主要是《备案合同》签订日期为2015年4月1日，但该“1日”处进行了涂改，是将原来的“11日”划去改成“1日”。嘉宇公司作为办理备案手续一方，对此不能作出合理解释，故安徽高院对其该项主张不予采纳。嘉宇公司提出《建设工程施工合同》内容有篡改，主要是第1、2页和第119-122页关于工程范围、工程合同价款、付款方式等合同核心条款。经审查，上述合同内容与中标通知书、工程联系单、承诺函等证据载明内容，以及合同履行情况相吻合，且该合同双方各执三份，嘉宇公司应当提交其持有的合同文本与《建设工程施工合同》进行比对，但嘉宇公司未予提交，故其关于合同内容由天晟公司篡改的理由，因无充分证据证实，安徽高院亦不予采纳。故《建设工程施工合同》合法有效，应作为认定案件事实的依据。

（二）关于天晟公司工程款如何确定。根据《建设工程施工合同》约定，“签约合同价为：191552736元。合同价格形式：固定总价（中标价一次性包死）。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案合同内工程价款应认定为191552736元。另，根据2016年9月5日天晟公司向嘉宇公司提交的《工程联系单》载明内容，天晟公司尚完成合同外增项工程造价1329412元。该《工程联系单》上有嘉宇公司的授权委托代理人潘国平签字，故该合同外增项工程造价1329412元应计入工程款总额。据此，天晟公司工程款为192882148元（191552736元+1329412元），天晟公司的主张成立，安徽高院予以支持。

（三）关于嘉宇公司支付工程款的数额。天晟公司主张截止2017年3月3日嘉宇公司共向天晟公司付款13242万元，具体为：2015年9月30日分三笔付款120万元、2016年1月30日付款1100万元（嘉宇公司转滁州市人力资源和社会保障监察大队代发农民工工资）、2016年8月31日付款5000万元（其中3000万元为嘉宇公司转滁州市人力资源和社会保障监察大队代发农民工工资）、9月7日分两笔付款1344万元、9月9日分两笔付款1656万元、10月24日分三笔付款1372万元、10月25日分两笔付款1150万元、2017年3月2日-3月9日分三笔付款1500万元。嘉宇公司对上述付款数额无异议，但主张除此之外还代天晟公司支付了555740.5元，具体为2016年6月30日代付规费520740.5元，2016年8月26日代付电费35000元。经审查，双方合同无代付规费及电费的约定，且嘉宇公司未提交代付凭证，天晟公司亦不予认可，故安徽高院对嘉宇公司主张代付款555740.5元不予认定。据此，嘉宇公司支付工程款的数额为13242万元。

综上，嘉宇公司欠付天晟公司工程款总额为60462148元（192882148元-13242万元）。

（四）关于天晟公司主张嘉宇公司承担违约责任及赔偿其他损失有无依据。天晟公司主张嘉宇公司应按《建设工程施工合同》约定支付逾期付款违约金至款项付清之日止，同时赔偿其其他损失2000万元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方《建设工程施工合同》第二条“合同工期”约定，计划开工日期2015年4月16日，实际开工日期以开工令为准，总工期不变，计划竣工日期2016年4月15日，工期总日历天数365天。第12.4.1条约定，开工二个月内，发包人预付2000万元工程款，余下工程款由承包人垫付，工程竣工验收后十五日内付至结算总价的百分之八十五，三十日内付至结算总价的百分之九十五，一年内付清余下的百分之五，如到期不支付按月息2%计算违约金。经审查，案涉工程开工日期应为2015年4月16日，竣工日期为2016年8月30日，根据上述合同约定，至2015年6月16日，嘉宇公司应付款2000万元；至2016年9月15日，应付款为192882148元×85%=163949825.8元；至2016年9月30日应付款为192882148元×95%=183238040.6元；至2017年8月30日应付款为192882148元。根据嘉宇公司付款情况（具体为：2015年9月30日付款120万元、2016年1月30日付款1100万元、2016年8月31日付款5000万元、9月7日付款1344万元、9月9日付款1656万元、10月24日付款1372万元、10月25日付款1150万元、2017年3月2日付款1500万元），嘉宇公司具体欠款为：2015年6月17日至2015年9月29日欠付工程款2000万元；2015年9月30日至2016年1月29日欠付工程款1880万元；2016年1月30日至2016年8月30日欠付工程款780万元；2016年9月15日至2016年9月29日欠付工程款71749825.8元；2016年9月30日至2016年10月23日欠付工程款91038040.6元；2016年10月24日至2017年3月1日欠付工程款65818040.6元；2017年3月2日至2017年8月29日欠付工程款50818040.6元；2017年8月30日后欠付工程款60462148元。由此可见，嘉宇公司一直未按合同约定支付工程款，显已构成违约，应按双方合同约定承担违约责任，按逾期付款额的月息2%支付违约金。鉴于天晟公司主张自2015年9月28日起计算违约金，安徽高院依其请求，故嘉宇公司承担违约金为：以1880万元为基数，自2015年9月28日至2016年1月29日；以780万元为基数，自2016年1月30日至2016年8月30日；以71749825.8元为基数，自2016年9月15日至2016年9月29日；以91038040.6元为基数，自2016年9月30日至2016年10月23日；以65818040.6元为基数，自2016年10月24日至2017年3月1日；以50818040.6元为基数，自2017年3月2日至2017年8月29日；以60462148元为基数，自2017年8月30日起至付清之日止，均按月息2%计算。但天晟公司请求嘉宇公司赔偿其其他损失2000万元，无合同依据，亦未举证证明损失实际发生，故对其该项诉讼请求，安徽高院不予支持。

（五）关于天晟公司主张工程价款优先受偿权能否成立。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”经查，本案工程竣工之日为2016年8月30日，同年9月5日，天晟公司在向嘉宇公司提交的《工程联系单》上对工程款进行催要，同时主张优先受偿权。故天晟公司的主张未超过六个月的除斥期间，安徽高院对其工程价款优先受偿权的主张予以支持。

（六）关于嘉宇公司反诉天晟公司返还多付工程款及利息的主张能否得到支持。嘉宇公司反诉天晟公司实际完成工程量价款为85350779.16元，嘉宇公司已实际支付工程款（包括代付款）132975740.5元，多付工程款47624961.34元，请求判令返还该多付款项47624931.34元及利息3345921.71元。嘉宇公司上述主张的依据系佳诚公司出具的《工程造价鉴定意见书》，但该意见书系滁州中院在（2017）皖11民初28号案中委托作出，该意见书第八条第2项载明“本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用途。”故该意见书不能作为本案认定案件事实的依据。本案双方《建设工程施工合同》约定的是按照固定价款结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故对嘉宇公司主张通过工程造价鉴定来确定本案工程价款，不应予以支持。安徽高院已查明，嘉宇公司尚欠天晟公司工程款60462148元，故嘉宇公司的该项反诉请求因无事实和法律依据，安徽高院不予采纳。

（七）关于嘉宇公司反诉主张天晟公司赔偿逾期交房损失有无依据。嘉宇公司反诉认为，合同约定竣工日期为2016年4月15日，天晟公司实际竣工时间为2016年8月30日，延期交房134天，造成嘉宇公司赔偿业主损失5673561元，应当由天晟公司承担。天晟公司认为该损失没有依据，且嘉宇公司逾期付款严重，其工期相应顺延。双方《建设工程施工合同》7.5.1条约定，“因发包人原因导致工期延误的其他情形：①发包人未按合同规定支付工程款影响施工进度”，根据安徽高院查明的情况，嘉宇公司逾期支付工程款情形较为严重，在一定程度上影响施工进度，属于合同约定的“因发包人原因导致工期延误的其他情形”，天晟公司不应承担逾期交工的违约责任。况且嘉宇公司主张其受到的损失5673561元，亦无充分证据证明该损失已实际发生，且系天晟公司原因造成。故安徽高院对嘉宇公司该项反诉请求不予支持。

综上所述，天晟公司部分请求成立，安徽高院予以部分支持；嘉宇公司的反诉请求不能成立，安徽高院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定，判决：一、嘉宇公司于该判决生效之日十日内支付天晟公司工程款60462148元。天晟公司在上述款项范围内对其承建的案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。二、嘉宇公司于该判决生效之日十日内支付天晟公司逾期付款违约金，计算方法：以1880万元为基数，自2015年9月28日至2016年1月29日；以780万元为基数，自2016年1月30日至2016年8月30日；以71749825.8元为基数，自2016年9月15日至2016年9月29日；以91038040.6元为基数，自2016年9月30日至2016年10月23日；以65818040.6元为基数，自2016年10月24日至2017年3月1日；以50818040.6元为基数，自2017年3月2日至2017年8月29日；以60462148元为基数，自2017年8月30日起至付清之日止，均按月息2%计算。三、驳回天晟公司的其他诉讼请求。四、驳回嘉宇公司的反诉请求。如果未按该判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费556780元，由天晟公司负担108120元，嘉宇公司负担448660元；反诉案件受理费162511.04元，由嘉宇公司负担；财产保全费5000元，由嘉宇公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。嘉宇公司二审中向本院提交了六组证据：第一组证据：《建设工程施工合同》两份，一份编号为JY20150411-137，落款时间为2015年4月1日，另一份编号为JY20150411-246，落款时间为2015年4月11日。《安徽省房屋建筑工程质量保修书》八份，落款时间均为2015年4月1日，其中五份的编号为JY20150411-137，三份的编号为JY20150411-246。证明目的：2015年4月1日嘉宇公司与天晟公司签订了施工合同，同日签订了工程质量保修书，说明嘉宇公司与天晟公司在2015年4月10日招标前即确定施工单位，安徽高院认定2015年4月1日中的“1”是“11”涂改为“1”的，属认定事实错误。双方当事人串通招标行为违反了《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第四十三条、第五十三条、第五十五条禁止性规定，中标行为无效，双方所签订的《建设工程施工合同》及补充协议均无效。原审判决认定案涉合同有效，属适用法律错误。第二组证据：水、电、煤气、有线电视、施工合同五份及付款凭证。证明目的：天晟公司在投标报价汇总表中将弱电、有线电视、自来水、煤气列入工程报价，但上述工程项目不是天晟公司完成的，而是嘉宇公司直接分包的，工程款也是嘉宇公司支付的，说明投标文件中的工程报价是虚假的。第三组证据：滁州市公安局琅琊经侦大队给安徽省合肥市中级人民法院（以下简称合肥中院）的回函。证明目的：潘国平在负责嘉宇公司工程过程中存在与施工企业恶意串通的情况。第四组证据：人和公司出具的《情况说明》、工程报价分析报告及附表一至附表五。证明目的：人和公司作为招标代理人，不知道嘉宇公司与天晟公司在招标前即进行实质性洽谈，并已签订工程承包合同。报价文件中涉及的工程项目与实际不符。第五组证据：滁州市建科建设监理有限公司和人和公司出具的《情况说明》及现场照片8张。证明目的：监理公司与人和公司对报价文件内容与设计施工图及现场实际情况进行比对，证实了报价文件中墙内侧保温、外墙涂膜防水、楼梯块料面层，天晟公司均未施工，燃气、自来水、弱电、有线电视等项目是嘉宇公司直接对外发包。1#、3#、7#住宅楼、地下、地下室及配电房是新力公司完成的，不是天晟公司施工的。第六组证据：天晟公司制作的结算书两本。证明目的：2016年7月27日天晟公司制作案涉工程价款结算书，燃气、自来水等项目包含在结算书中，第五组证据中所列天晟公司未施工的部分也包含在结算书中。

天晟公司对上述证据发表以下质证意见：六组证据均不属于二审新证据。对第一组证据中的两份备案合同真实性无异议，对246号合同的签订时间4月11日的真实性无异议，对137号合同签订时间为2015年4月1日的真实性不认可，备案合同由嘉宇公司掌握，该份合同在备案时可能没填写合同日期，该日期可能是事后填写的。在招标之前就签订备案合同也不符合常理。此外，该两份备案合同的编号和八份质保书的编号分别是JY20150411-137和JY20150411-246，这是嘉宇公司管理所用的编号，上述编号表明是嘉宇公司在2015年4月11日签订的合同。对八份《安徽省房屋建筑工程质量保修书》的真实性不认可，质保书是施工合同不可分割的一部分，不清楚这八份质保书是如何签订的。而且该八份质保书是备案合同的质保书，而备案合同不是双方当事人实际履行的合同。第一组证据不能达到嘉宇公司的证明目的。第二组证据嘉宇公司在一审中已经提交，但安徽高院未予采信。即使该组证据是真实的，其所涉及的工程与本案招投标所涉工程也是两回事。所有的房地产项目水、电、气等工程均由两部分组成，室内部分由总包方完成，外部由专业公司完成。嘉宇公司将室内与室外的水、电、气安装工程混为一谈。这是常识，嘉宇作为专业的房地产开发公司，对该事实是明知的。第三组证据与本案没有关联性。嘉宇公司确实向琅琊公安局报案，但不是针对案涉工程，公安局没有立案。第四组证据嘉宇公司在一审中已经提交，一审法院没有采信。人和公司是案涉工程的招标代理机构，作为专业的招标代理机构和项目管理公司，在招标过程中如果发现天晟公司或其他投标人的报价存在不实行为，应告知嘉宇公司，但人和公司并未告知，直到2017年3月3日以后人和公司才提出工程有问题，不可信。人和公司所出具的情况说明内容实际体现的是嘉宇公司的意志，不客观，不能作为证据采信。第五组证据的质证意见与对第四组证据的质证意见相同。第六组证据不是天晟公司提交结算报告的原件，系嘉宇公司单方制作，对于其中的数字无法逐一核实。

对上述证据，本院认证如下：对第一组证据的真实性予以确认，但不能达到嘉宇公司关于其与天晟公司在2015年4月1日就签订用于备案的《建设工程施工合同》的证明目的，理由如下：第一，嘉宇公司提交的两份编号分别为JY20150411-137和JY20150411-246的《建设工程施工合同》的落款时间不同。JY20150411-137号合同的落款时间为2015年4月1日，JY20150411-246号合同的落款时间为2015年4月11日。该两份合同由嘉宇公司保管，对于该两份合同的落款时间为何不同嘉宇公司未作合理解释。嘉宇公司在一审中向法院提交的从滁州市建委档案室调取的编号为JY20150411-137的《建设工程施工合同》上的落款时间由2015年4月11日涂改为2015年4月1日。而嘉宇公司在二审提交的编号为JY20150411-137的《建设工程施工合同》的落款时间没有涂改痕迹。对这两份合同的关系、真伪，嘉宇公司亦未作合理解释。第二，嘉宇公司在一审和二审中提交的三份用于备案的《建设工程施工合同》和八份质保书的编号分别是JY20150411-137和JY20150411-246。天晟公司发表质证意见称，“JY”代表是“嘉宇”，“20150411”表明合同签订日期是2015年4月11日。该解释具有合理性，而嘉宇公司对此未作合理说明。第三，双方当事人于2015年4月15日签订的《抵押合同》载明：“乙方（天晟公司）于2015年4月11日中标甲方（嘉宇公司）开发的滁州市嘉宇万豪名苑一期1#-8#、10#楼及商业用房的尾项工程，并已于2015年4月11日签订施工合同……”。说明双方事后亦认可《建设工程施工合同》签订于2015年4月11日。第二组证据不能达到嘉宇公司的证明目的。天晟公司对案涉工程所涉及的水、电、气等工程的不同范围由不同的主体负责施工作了说明。第二组证据不能证明天晟公司未对案涉工程的弱电、有线电视、自来水、煤气等工程进行施工。第三组证据是滁州市公安局琅琊经侦大队给合肥中院的回函。该函并没有关于潘国平在负责案涉工程过程中存在与施工企业恶意串通的情况，达不到嘉宇公司的证明目的。第四组证据是案涉工程招标代理机构人和公司单方出具的《情况说明》、工程报价分析报告及附表一至附表五，第五组证据是监理单位和人和公司出具的《情况说明》及现场照片8张。上述情况说明、分析报告均在一审判决作出之后由与案涉工程存在一定利害关系的公司作出，只是单方面的分析意见，不能达到嘉宇公司的证明目的。第六组证据嘉宇公司在二审庭审质证时未提交原件，天晟公司不认可其真实性，结合本院对第五组证据的分析认定，该证据也不能达到嘉宇公司的证明目的。

对安徽高院一审查明的事实，本院予以认定。

本院认为，本案争议的焦点是：一、双方实际履行的《建设工程施工合同》是否合法有效、能否作为认定案涉工程价款的依据；二、天晟公司是否应当赔偿嘉宇公司因延期交房造成的损失5673561元。

一、关于双方实际履行的《建设工程施工合同》是否合法有效、能否作为认定案涉工程价款的依据的问题

双方当事人就案涉工程施工一事签订多份《建设工程施工合同》，其中编号为JY20150411-137和JY20150411-246的《建设工程施工合同》均系用于备案的合同。其中，JY20150411-137号已经提交行政主管部门备案，双方签订的《建设施工合同补充协议》也约定：“甲（嘉宇公司）、乙（天晟公司）双方于2015年4月份签订的建设工程施工合同为双方唯一有效执行的合同，双方一切业务关系和费用结算均按此合同条款执行。双方签订的编号为JY20150411-246的建设施工合同仅用于办理报建备案手续，不用于报建备案之外的其他任何用途。……”本案中双方当事人实际履行的是2015年4月11日签订，约定合同价款为191552736元的《建设工程施工合同》。嘉宇公司上诉称，2015年4月11日签订的《建设工程施工合同》已被篡改，该合同第1页和第2页是替换页，与第3页和第4页不属同源，第三部分专用条款第119页至第122页是替换页，与第118页和第123页不属同源。经审查，该合同书确实部分页码的字体大小不一致，但是该合同书加盖了连续完整的骑缝章，印痕显示系嘉宇公司和天晟公司的印章加盖，可以认定是一份完整的法律文书。嘉宇公司关于2015年4月11日签订的《建设工程施工合同》已被篡改的上诉理由不能成立，本院不予支持。嘉宇公司上诉称，案涉工程由人和公司于2015年4月10日代理招投标，但嘉宇公司与天晟公司在2015年4月1日即签订了《建设工程施工合同》，确定了天晟公司为涉案工程的施工单位，因此2015年4月10日天晟公司中标行为无效，中标前后签订的所有合同均无效，依据是嘉宇公司于二审中提交的编号为JY20150411-137《建设工程施工合同》和编号分别为JY20150411-137、JY20150411-246的《安徽省房屋建筑工程质量保修书》八份。本院认为，上述证据并不能证明嘉宇公司与天晟公司在2015年4月1日签订了《建设工程施工合同》，理由已在对嘉宇公司提交证据的认证意见中作了详细阐述，不再赘述。嘉宇公司提交的证据不能证明其与天晟公司在招标投标前已经就案涉工程签订施工合同，其关于2015年4月10日天晟公司中标行为无效，中标前后签订的所有合同均无效的上诉主张，本院不予支持。

双方当事人实际履行的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，应当作为认定案涉工程价款的依据。嘉宇公司关于该合同不能作为认定案涉工程价款依据的主张，本院不予支持。佳诚公司出具的《工程造价鉴定意见书》系滁州中院在（2017）皖11民初28号案中委托该公司作出，不能作为认定本案建设工程价款的依据。而且案涉《建设工程施工合同》属于固定总价合同，该合同约定，“签约合同价为：191552736元。合同价格形式：固定总价（中标价一次性包死）。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，一审判决认定合同内工程价款为191552736元，并无不当。嘉宇公司上诉称，投标文件不实、《建设工程施工合同》项下的水、电、煤气等工程并非由天晟公司施工，天晟公司与潘国平存在恶意串通，其所签订的《建设工程施工合同》所约定的1.91亿多元的固定总价不合理，但未提交充分有效的证据证明其主张，本院不予支持。原审判决依据双方当事人实际履行的《建设工程施工合同》和天晟公司向嘉宇公司提交并由嘉宇公司的授权委托代理人潘国平签字的《工程联系单》，认定天晟公司施工建设工程的价款为192882148元，并无不当。嘉宇公司上诉称，案涉合同无效，其已多支付47624961.34元工程款，不存在逾期付款事实，不应承担违约责任，天晟公司应当返还其所多支付的工程款47624961.34元及利息3345921.71元。该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于天晟公司是否应当赔偿嘉宇公司因延期交房造成的损失5673561元的问题

案涉《建设工程施工合同》专用合同条款第12.4.1条约定，开工二个月内，嘉宇公司预付天晟公司2000万元工程款，但嘉宇公司并未按合同约定的期限支付建设工程预付款。而且，嘉宇公司亦未按照合同约定的建设工程价款付款时间节点支付工程款，构成违约。这是造成案涉工程工期延误的重要原因。案涉《建设工程施工合同》专用合同条款第7.5.1条约定，发包人未按合同规定支付工程款影响施工进度的属于因发包人原因导致工期延误的其他情形。同时该合同通用合同条款第7.5.1条约定，发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款，导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用。嘉宇公司未提交证据证明系由于天晟公司的过错导致延期交房，其上诉请求天晟公司赔偿其因延期交房造成的损失5673561元，缺乏事实依据，本院不予支持。

此外，就案涉工程价款等争议，天晟公司先向滁州中院起诉嘉宇公司索要工程款，后向滁州中院申请撤诉,变更诉讼请求后，又向安徽高院起诉，诉讼标的增加至102996036.56元。案涉《建设工程施工合同》约定的工程价款为191552736元，双方争议事项还包括合同外增项工程造价以及违约责任，天晟公司向滁州中院撤诉后将诉讼标的增加至102996036.56元，属于依法行使诉权的行为。嘉宇公司未提交证据证明天晟公司是为了提高级别管辖,恶意增加的诉讼请求。嘉宇公司此项上诉主张不能成立。

综上所述，滁州嘉宇房地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费775398.65元，由滁州嘉宇房地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年六月二十七日

书记员　　张静思