辉县市人民政府、河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1319号

上诉人（原审被告）：辉县市人民政府。住所地：河南省辉县市共城大道。

法定代表人：刘彦斌，该市政府市长。

委托诉讼代理人：刘建民，北京市鑫诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王忠东，河南豫信律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：河南新陵公路建设投资有限公司。住所地：河南省郑州市金水区经**路北**号院**号楼西**单元**层东户。

法定代表人：李杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭爱国，河南豫商律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王聪亚，河南豫商律师事务所律师。

上诉人辉县市人民政府（以下简称辉县市政府）因与上诉人河南新陵公路建设投资有限公司（以下简称新陵公司）合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院于2018年6月4日作出的（2015）豫法民一初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辉县市政府的委托诉讼代理人刘建民、王忠东，上诉人新陵公司的法定代表人李杰、委托诉讼代理人郭爱国、王聪亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

辉县市政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回新陵公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定违约事实错误。一审法院认定的“（两省）公路没有实现对接”“断头路”均不是事实。直至本案起诉之日，案涉隧道及其延伸段尚未完工，且整个案涉公路项目没有经过交通运输主管部门的竣工验收，不具备安全运营条件。新陵公司擅自放弃项目建设，进而造成公路荒废的行为，才是“通过收取公路通行费收回投资的合同目的无法实现”的根本原因。二、一审判决辉县市政府回购没有法律依据。辉县市政府和辉县市交通局的两份“请示”，其本意是请求上级将案涉公路纳入国省干线公路管理，列入取缔计划，请求上级作出回购批复，但上级未作书面批复。一审法院将该“请示”认定为“辉县市人民政府及所属交通运输部门的（公路回购）同意行为”，夸大了地方政府及其职能部门的法定职权，对行政公文的效力和功能存在认识错误。三、一审判决关于补偿依据认定错误。本案是ＢＯＴ模式的政府特许经营协议，合同标的是案涉公路资产收益权。《收费公路权益转让办法》（中华人民共和国交通运输部、国家发展和改革委员会、中华人民共和国财政部令2008年第11号）是政府回购时确定补偿额的法定依据，补偿额与公路资产评估价值有关。ＰＰＰ模式与ＢＯＴ模式是不同的，一审法院参照ＰＰＰ模式中“账面价值方法”确认回购补偿金额，不仅于法无据，而且显失公平。四、一审判决关于利息损失认定错误。双方所签订的《关于投建运营辉县上八里至山西省项目的协议书》约定，新陵公司“负责项目的投融资、建设及经营管理”“经营期满后交予辉县市交通行政部门”。本案中，2007年2月2日新乡市人民政府以该项目公路“目前具备通车条件”为由，请示设置收费站。同年6月13日，河南省发改委为新陵公司颁发了收费许可证。对此，新陵公司应当及时完成该公路项目的隧道工程及延伸段后续建设，并及时申请竣工验收，使该公路项目符合安全运营资格。但是，新陵公司却疏于履行合同义务，擅自放弃项目建设和公路管理，造成该公路被废弃多年，至今不具备安全运营资格，理当自负其责，与辉县市政府无关。该公路项目产权至今仍归新陵公司所有，让辉县市政府承担利息损失是不公平的。

新陵公司辩称：一、辉县市政府没有尽到合同约定的协调义务，造成新陵公路项目与山西省至今未完成全面对接，形成事实上的“断头路”，致使新陵公司收费收回投资的合同目的不能实现。隧道山西方面出口路面未硬化及未达到竣工验收条件，均是辉县市政府未尽到协调义务所致，并非新陵公司放弃项目。二、新陵公司的回购请求有充分的事实、法律及国家政策依据。1.新陵公路投资1个多亿元修建新陵公路，完工后的10余年因辉县市政府没有和山西方面协调好线路连接问题，导致合同目的不能实现。2.辉县市政府已经同意回购。在合同无法履行的情况下，2012年10月28日，新陵公司向辉县市政府发出《河南新陵公路鸭口收费补偿申请》，此系收购要约。辉县市交通局、辉县市政府根据上述申请作出《关于辉县市新陵公路及鸭口收费站回购的请示》［辉交（2013）16号文）］和《关于对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿的请示》［辉政（2013）35号文］，以上两“上行文”均向新陵公司出示以表示同意回购及解决问题的诚意，故无论有无批复，均不影响辉县市政府承担回购责任。3.本案为特许经营合同纠纷，双方争议应适用《中华人民共和国合同法》解决，双方均同意以回购方式解除合同，补偿新陵公司的损失。4.新陵公司请求回购有政策依据。2012年4月6日，河南省人民政府办公厅下发豫政办〔2012〕48号文件，河南省人民政府同意省交通运输厅、省发改委、省财政厅、省政府纠风办制定的《关于加快推进普通干线经营性收费公路回归公益工作的指导意见》（以下简称《指导意见》），对经营性公路取消收费，回归公益。故项目公路即便不是“断头路”，也开始了收费，根据国家政策也应予以回购。三、辉县市政府将ＰＰＰ模式和ＢＯＴ模式割裂，认识错误。ＰＰＰ模式为政府和社会资本合作模式，ＢＯＴ模式是ＰＰＰ模式中的一种，辉县市政府关于ＰＰＰ模式与ＢＯＴ模式完全不同的说法错误。对于一审法院计算投资额采用的依据，新陵公司也认为不合理。该依据适用的是项目公司违约的情形，而本案中应当参照政府方违约事件处理，对新陵公司提出的投融资贷款本金、利息、罚息应当全部予以支持。

新陵公司上诉请求：一、在一审判决认定的投资款114996420.29元基数上增加23898565.11元，以138894985.4元作为投资额计算辉县市政府应当支付新陵公司的投资款利息（自2006年1月1日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。其中投资款中的8000万自2004年11月18日按7.1%年利率计算至2007年9月20日；自2007年9月20日起按7.1%年利率上浮50%计算至实际清偿之日止。事实和理由：一、一审判决认定新陵公司投资总额时，扣除“公路项目第13-1期和第14期及隧道项目第9期投资三项合计30191336元”和“收费站项目投资1100000元”是错误的。投资总额应为：114996420.29元（一审判决认定的数额）+30191336元+1100000元=146287756.29元。新陵公司一审诉请的投资额为138894985.40元，低于新陵公路项目实际的投资总额，故新陵公司诉请的投资额应当全部得到支持。二、一审判决自新陵公司于2007年6月13日取得收费许可证的次日即2007年6月14日起计算利息错误，应从项目完工之日起的2006年1月1日起计算。利息作为法定孳息伴随投资额的支出而产生，因上诉人在新陵公路项目开始施工日至施工完成日期间持续多次进行投资额支出，上诉人自愿放弃分期分笔计利息起算日期的权利，而请求自施工完成日（施工完成日为2005年12月）起计算利息于法有据。三、让新陵公司自行承担8000万元借款约定利息、罚息错误。2004年11月18日，新陵公司为了项目建设，与安信信托投资股份有限公司（以下简称安信公司）签订8000万元借款合同，到期日为2007年9月20日，年利率7.1%。因辉县市政府违约，新陵公司未能以收费方式偿还该笔借款，安信公司将新陵公司诉至上海市第二中级人民法院，该院作出（2007）沪二中民三（商）初字第118号民事判决书，判决：“一、新陵公司于判决生效10日内偿还安信公司借款8000万元；二、偿还借款利息10573044.97元，以及自2007年9月20日起至本判决生效之日止的逾期罚息（以人民币90573044.97元为基数，按年利率7.1%上浮50%计算），逾期加倍支付迟延期间利息。”

辉县市政府辩称，一、新陵公司对司法鉴定中的扣除事项进行追加没有依据。对于审计扣除的公路项目第13-1期和第14期及隧道项目第9期三项合计30191336元投资，没有监理方确认，真实性存在问题；对于收费站110万元的投资，因施工合同资料遗失，也没有进行资产评估，以上事项鉴定机构不予确认，一审法院不予认定是正确的。二、一审法院委托鉴定机构对新陵公司的投融资会计资料进行审计，并以此确定投资数额，判令政府回购支付是错误的。本案为BOT模式合同，处理模式不能参照PPP模式合同。BOT模式合同经营期满后由政府无偿收回，没有政府进行回购的强制性规定，双方也并无回购的约定。新陵公路未经竣工验收，施工资料也未报公路行政管理部门审核，以会计资料审计确定投资额，不能令人信服。本案中的公路未经竣工验收，不是合格的公路产品，且废弃多年，已无实际价值，不能以投资额判断公路价值。新陵公路对外金融借款是该公司融资时的对外约定，相关利息和罚息与公路价值本身无关。

新陵公司向一审法院起诉请求：一、判令辉县市政府回购新陵公司投融资建设的辉县市上八里至山西省省道路，其中隧道1.486公里（以下简称新陵公路）项目，并支付新陵公司对项目建设的投融资资金共计138894985.40元；二、判令辉县市政府支付上述投融资资金自2006年1月1日至2015年1月1日按年利率7.1%计算，利息计88753895.67元，另计算，融资资金8000万元,罚息自2007年9月20日至2015年1月20日按年利率7.1%上浮50%，计2272万元，两项共计111473895.67元。以后利息及罚息计算至付清之日止；三、本案诉讼费用由辉县市政府承担。

一审法院认定事实：2003年辉县市政府为加快本地经济发展，解决与山西省主要通道S229线交通受阻问题，准备建设新陵公路。该工程项目可行性研究报告经逐级向有关部门申报，于2004年2月25日、4月23日分别通过河南省交通厅、河南省发改委的审查与批复。2004年4月23日河南省发改委豫发改办〔2004〕745号文件《关于辉县上八里至山西省省工程可行性研究报告的批复》中载明：“该项目估算总投资8111万元，其中隧道工程投资3342万元。资金来源由辉县市筹措解决。关于涉站收费问题，待项目建成后，符合该站收费条件时按规定程序报省政府审批等。”

2014年9月15日，新陵公路建设指挥部（甲方）与河南省万通路桥建设有限公司（以下简称万通公司）（乙方）签订《新陵公路项目协议书》，该协议约定：一、建设项目：新陵公路投融资、建设及经营管理。二、投资方式：由万通公司出资成立新陵公司承担该项目8111万元的投融资、建设及经营管理，该公司持有全部股权。项目公司法人代表由万通公司推举李杰担任，全权负责该项目事宜。三、经营期限：此项目建成后，符合该站收费条件时按规定程序报省政府审批，由万通公司出资成立的新陵公司经营，收回全部投资。经营期限按省政府批准年限为准，经营期满后交予辉县市交通行政部门。四、双方责任。甲方责任：1.协助乙方办理项目投资、建设、经营等相关手续；2.负责做好项目沿线的拆迁、路段两端的接线等相关问题的协调工作；提供良好的投资环境、优惠条件等，确保项目的施工和经营的正常进行等。乙方责任：1.负责项目资金及时到位，保证项目的正常进行；2.负责项目建设中的专项管理，确保项目安质按量按期完成等。五、违约责任：双方共同遵守协议，如有一方违约（不可抗力因素除外），违约方赔偿另一方的经济损失等。该协议签订后，新陵公司于2004年2月22日开工建设新陵公路，于2005年12月完工。

2006年11月30日，河南省发改委下发豫发改收费函〔2006〕507号《关于辉县市上八里至山西省设站收费的函》，主要内容为：新陵公路工程项目符合设站收费规定。该项目建成通车后由省发改委、省交通厅报请省政府批准后设站收费等。2007年2月2日，新乡市人民政府向河南省人民政府提交《关于辉县市上八里至山西省界经营性公路隧道收费问题的请示》中载明：新陵公司实际建设路基宽为12米、路面宽为9米，已完成投资12600万元，目前具备通车条件，请示设置新陵公路鸭口收费站，按经营性收费公路管理等。2007年4月3日河南省人民政府下发豫政文〔2007〕59号文件《关于辉县市上八里至山西省界公路隧道设置收费站的批复》，主要内容如下：一、收费年限及收费标准。收费年限由省发改委、交通厅根据该路段实际投资额、偿还贷款的期限以及交通量等因素计算，按照收回投资并有合理回报的原则依法确定，最长收费年限不得超过30年。收费工作自2007年5月1日起实施，收费标准见附件；……；六、收费期限届满，必须终止收费，由国家无偿收回等。2007年6月13日河南省发改委为新陵公司颁发了收费许可证。

2012年4月6日，河南省人民政府办公厅下发豫政办〔2012〕48号《指导意见》，该《指导意见》提出2009年4月河南省一次性全部撤销158个政府还贷二级公路收费站，并要求尽快实现普通干线经营性公路逐步取消收费、回归公益目标，并按照“明确目标、市县为主，依法依规、政府回购，合理补偿、逐年偿还，安置人员、确保稳定”的原则，由各相关省辖市、省直管试点县（市）政府组织实施等。因新陵公路鸭口收费站未列入政府回购和补偿范围，新陵公司及其法定代表人李杰多次通过信访途径向辉县市政府及有关部门反映，请求将新陵公路鸭口收费站列入政府回购补偿范围，并予以合理补偿。2013年2月5日辉县市交通局向新乡市交通运输局提交《关于辉县市新陵公路及鸭口收费站回购的请示》中载明：2007年5月22日省发改委和省交通厅下发“豫发改收费〔2007〕674号”文件批复新陵公路鸭口收费站收费年限和收费标准。虽然建立收费站的全部手续和政府批复都齐备，但由于山西省方面与新陵公路未连接，形成了一条“断头路”，所以收费站至今无法实施收费。现就新陵公路与鸭口收费站的回购和把该路段作为国省干线公路进行管理的问题，提请市局研究解决，请予审阅批示。2013年5月17日，辉县市政府向新乡市人民政府提交《关于对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿的请示》中载明：新陵公路工程项目于2004年开工修建，2005年12月完工，新陵公路建成后，新陵公司按规定办理了相关收费手续，但由于山西省方面与新陵公路没有公路对接，致使新陵公路成了一条“断头路”，收费工作至今没有开展，造成新陵公司投入资金无法收回，根据河南省人民政府办公厅《指导意见》的相关规定，特恳请新乡市人民政府批准对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿。时任新乡市人民政府市长的刘森在该请示文件上批示“同意辉县市回购”。但上述请示未能得到批复，新陵公司请求辉县市政府回购新陵公路与鸭口收费站的问题未予解决，新陵公司于2015年1月26日诉至法院。

一审中，新陵公司向原审法院提出鉴定申请，请求对案涉新陵公路项目的投融资进行审计鉴定。一审法院依据该鉴定申请，委托河南瑞祥会计师事务所有限公司（以下简称瑞祥公司）对新陵公司投融资进行审计。瑞祥公司于2017年3月31日作出豫瑞司会鉴字（2016）第2号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.新陵公司案涉公路项目的原申请鉴定金额为138894985.40元，审计的新陵公司对新陵公路项目账面投资总额为162265550.40元，根据新陵公司提供的会计资料对投资情况分析如下：新陵公司对新陵公路项目账面投资总额为162265550.40元，其中：能够提供合法有效凭证的账面投资金额为1849337.96元，无合法有效凭证的账面投资金额为160416212.44元，其中由于建安投资中所有工程项目均未进行竣工验收，没有开具发票，公路项目部分中第13-1期和第14期及隧道项目部分第9期工程计量资料中《清单支付报表》《中间支付证书》缺少监理工程师签字及监理公司盖章（计量资料中后附的《中间计量表》有承包单位计算者、承包单位负责人、驻地监理工程师、计量工程师签名确认；在计量说明、复核说明一栏中记载“计量准确”，后面附有计量清单、施工图纸），上述3项合计30191336元；收费站项目1100000元没有相关的计量资料，最终认定的账面建安投资金额为108703749元。2.截止2006年底，新陵公司计入在建工程中安信公司8710万元贷款利息及手续费用共计12650709.44元（已包含在上述账面投资总额内，其中已经支付的利息及手续费金额为3573333.33元，计提未支付金额为9077376.11元）。该借款有合同但无安信公司出具的利息单，具体情况见后附利息费用明细表。3.综合上述分析，审计的新陵公司对新陵公路项目账面投资总额162265550.40元，经审核后鉴定的账面投资总额为114126420.29元。辉县市政府对鉴定数额无异议，但认为应对合法有效的公路资产价值及收费权益进行评估，该鉴定意见不能作为判断公路资产现行价值的依据。新陵公司对鉴定方法无异议，但对于鉴定数额有异议。

一审法院认为，新陵公路建设指挥部代表辉县市政府与新陵公司的出资人万通公司签订的《新陵公路项目协议》系典型的BOT模式的政府特许经营协议，该协议是平等主体之间签订的民商事合同，系双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该协议签订后，依据协议约定由万通公司出资设立的新陵公司对新陵公路项目进行投资建设，承继该合同的权利与义务，故该合同对辉县市政府与新陵公司具有约束力。

根据该协议第四条关于“双方责任”的约定，新陵公司将新陵公路项目已建设完成，辉县市政府及相关部门协助新陵公司办理了项目建设审批以及逐级报请河南省人民政府批准设置新陵公路鸭口收费站、并取得收费许可等手续，同时在协调新陵公路项目与山西省连线等方面也做了一些沟通工作，但因新陵公路与山西省没有实现对接，导致新陵公路成了一条“断头路”，此事实从2013年2月5日辉县市交通局向新乡市交通运输局提交的《关于辉县市新陵公路及鸭口收费站回购的请示》，以及2013年5月17日辉县市政府向新乡市人民政府提交的《关于对新陵公路鸭口收费站进行回购与补偿的请示》中均能够予以印证。由于辉县市政府未能按照协议约定确保新陵公路项目经营的正常运行，致使新陵公司通过收取公路通行费收回投资的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”规定，新陵公司有权解除与辉县市政府签订的合同。此外，2012年4月6日河南省人民政府办公厅转发省交通运输厅等部门的《指导意见》中明确要求“尽快实现普通干线经营性公路逐步取消收费、回归公益目标”，由政府依法依规回购、合理给予补偿。基于上述情形，新陵公司多次向辉县市政府及有关部门反映请求对新陵公路及鸭口收费站进行回购与补偿，其请求的应有之意为解除与辉县市政府签订的《新陵公路项目协议》，将新陵公路项目移交给辉县市政府，由辉县市政府回购并给予合理补偿。而且从2013年2月5日辉县市交通局向新乡市交通运输局提交的《关于辉县市新陵公路及鸭口收费站回购的请示》，以及2013年5月17日辉县市政府向新乡市人民政府提交的《关于对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿的请示》中所载明的“恳请新乡市政府批准对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿”内容看，辉县市政府及所属交通运输部门是同意回购新陵公路与鸭口收费站并给予新陵公司补偿的，只不过是辉县市政府及所属交通运输部门认为其同意行为尚需得到新乡市人民政府与上级主管部门的批准。由于辉县市政府系合同当事人，鉴于双方签订的合同已不能履行，而且新陵公司与辉县市政府均有同意解除合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，新陵公司请求判令辉县市政府回购新陵公路项目，由辉县市政府支付其投资成本及相应利息损失具有事实及法律依据。辉县市政府辩称因未履行审批程序，新陵公路项目不具备回购条件的理由不成立，不予支持。

关于新陵公司请求辉县市政府支付新陵公路项目投融资资金138894985.40元及相应利息（含罚息）应否支持的问题。首先，关于新陵公路由辉县市政府回购时，新陵公司的损失该如何进行补偿的问题。新陵公司主张对其投融资成本及相应利息进行补偿，并提出鉴定申请；辉县市政府主张对新陵公路资产现有价值进行评估。一审法院认为，新陵公路自2005年12月完工后至今，已长达12余年，公路状况发生较大变化，如果按照新陵公路资产现值进行评估的数额对新陵公司进行补偿有违公平。该院参照国家发展与改革委员会于2014年12月2日发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中提出的，政府和社会资本合作（即PPP）项目合同终止，由政府对项目资产进行回购时，常用的回购补偿计算方法中的第2种方式“账面价值方法”，即按照项目资产的账面价值计算补偿金额，同时依据新陵公司的鉴定申请，委托祥瑞公司对新陵公司的投融资进行审计并无不当。由于该鉴定机构与鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定资料已经双方当事人进行质证，并且辉县市政府对鉴定数额没有异议，故该鉴定机构作出的鉴定意见可以作为本案定案的依据。辉县市政府主张按照新陵公路资产的现有价值进行评估的意见，不予采信。

其次，依据鉴定意见，新陵公司对新陵公路项目账面投资总额为162265550.40元，经审核后鉴定账面投资总额为114126420.29元，一审法院予以认定。关于新陵公司对鉴定意见存在异议的部分，根据鉴定意见，并结合新陵公司提交证据的情况，逐项分析如下：

（一）建筑安装投资部分。鉴定意见认为，由于建筑安装投资中所有工程项目均未进行竣工验收，没有开具发票，公路项目中第13-1期和第14期及隧道项目部分第9期工程计量资料中《清单支付报表》《中间支付证书》缺少监理工程师签字及监理公司盖章（计量资料中后附的《中间计量表》有承包单位计算者、承包单位负责人、驻地监理工程师、计量工程师签名确认；在计量说明、复核说明一栏中记载“计量准确”，后面附有计量清单、施工图纸），上述3项合计30191336元；收费站项目1100000元没有相关的计量资料，最终认定的账面建安投资金额为108703749元。新陵公司认为，工程计量第13-1期与第14期申报计量资料《中间支付证书》封面、隧道工程第9期中期支付单虽无监理单位签章，但后面所附详细的《工程计量表》中有详细的工程计量内容，且表中均有承包单位计量者、承包单位负责人、驻地监理工程师、计量工程师签名确认。在计量说明、复核说明一栏中均记载“计量准确”，后面还附有计量清单、施工图纸；而且从第13-1期和第14期申报的施工计量资料内容可以看出，施工内容主要是：（1）路基从7米加宽到9米，增加土方工程量18645立方米、石方工程量629456立方米；（2）全部14公里公路路面两层沥青施工；（3）全部14公里公路护坡、挡土墙施工。上述工程已施工完毕，鉴定机构仅以计量资料《中间支付证书》封面缺少监理单位签章就否认上述施工工程量，明显不当。关于收费站项目1100000元，虽没有资料，但该项工程包括办公楼、收费设施均已施工完毕，应当计入其投资成本。一审法院认为，因上述工程计量资料存在瑕疵，收费站项目没有施工资料，且新陵公司未提供相关工程结算资料，上述工程相应的投资数额无法确认。新陵公司主张的上述投资费用因证据不足，不予认定。

（二）设备投资部分。鉴定意见认为，截止2006年12月31日，设备投资账面值为28860元，审计调减4800元，调整后的设备投资账面净值为24060元。因新陵公司未提供2005年2月份凭证，鉴定机构对设备投资的真实性予以保留。一审法院认为，新陵公司对于该项费用未计入鉴定投资总额虽有异议，但未提供上述设备投资费用已实际发生的证据，不予支持。

（三）待摊投资部分。鉴定意见认为截止2006年12月31日，待摊投资账面为25501829.29元，审计调减3255423.89元，调整后账面值为22246405.40元。新陵公司对该部分费用提出的异议，一审法院认为：

1.“建设单位管理费用”中“工资”明细科目余额为1624075元，截止2006年12月底，应付工资账面余额为1003200元。鉴定意见认为，新陵公司提供的会计凭证后附的工资表中均无职工签章，支付工资均用现金支付，应付工资账面余额为2006年12月18日，新增应付工资1003200元（27人，每人24个月），后附一份工资表，未扣缴个税，截止2006年底，该笔工资未见发放，鉴定机构对该笔计提的工资费用的真实性予以保留。一审法院认为新陵公司虽对该项工资费用未计入鉴定投资总额中有异议，但未提供已向职工实际发放上述工资的相关证据，不予支持。

2.“建设单位管理费用”中“福利费”明细科目账面余额为241103元。鉴定意见认为，根据相关法律规定，该项目按发放工资总额的14%计提职工福利费用，审计期（2004年6月-2006年底）内共计提职工福利费用82463元；另外，福利费中列支职工伙食补助158640元，职工伙食补助以现金支付，无职工签章，鉴定机构对该项福利费用的真实性予以保留。一审法院认为，新陵公司虽对该项费用未计入鉴定投资总额中有异议，但新陵公司主张已向职工现金支付的证据不足，不予支持。

3.“财务费用”科目余额为15424457.36元。其中，信托付息12650709.44元，为计提给安信公司借款利息及手续费，利息计提有信托合作合同、无安信公司出具的利息单。鉴定意见认为，截止2006年12月31日，新陵公司已支付借款利息及手续费3573333.33元；经实际测算，按7.1%的年利率计算3笔安信公司的借款8000万元、500万元和210万元的应计提利息为12650709.44元，该12650709.44元（包含其中已经支付的利息及手续费金额为3573333.33元，计提未支付金额为9077376.11元）。另外，顾问费支出296万元，为2004年11月6日凭证支付上海凯盟投资发展有限公司财务顾问费296万元，该项支出无合同，但有正式发票，内容确认为财务顾问费，无法确认该费用支出是否用于新陵公路项目建设。鉴定机构对以上借款利息费及顾问费的真实性、合法性予以保留。新陵公司认为，安信公司的借款有借款合同，合同中有利息约定，而且该借款本息已经生效判决确认，鉴定意见支持了新陵公司已支付的利息3573333.33元，对于未支付利息9077376.11元未予认定，鉴定机构不能一个问题区别对待，分别处理。财务顾问费用296万元，新陵公司与安信公司借款纠纷案件一案的生效判决中已查明，可以作为新陵公司投资的依据。鉴定机构对人民法院生效判决予以否认，明显错误。一审法院认为，由于辉县市政府未完全履行合同义务，导致双方签订的合同不能履行，新陵公司通过收取公路通行费收回投资的合同目无法实现，对于由此给新陵公司造成的损失，辉县市政府应承担相应的民事责任。新陵公司为建设新陵公路向安信公司借款已支付的利息及手续费3573333.33元，系新陵公司实际发生的投资损失，而且鉴定意见将该3573333.33元计入新陵公司的投资总额114126420.29元中，辉县市政府并未提出异议。综合考虑新陵公司投资损失的实际情况，对于鉴定意见将3573333.33元计入新陵公司投资总额中，一审法院予以认定。对于截止2006年12月31日，新陵公司未支付的借款利息9077376.11元，属于新陵公司的投资风险，应由新陵公司自行承担。关于新陵公司主张的顾问费支出296万元，因新陵公司未提供该项费用支出与新陵公路项目建设存在关联性的证据，不予支持。

4.“监理费”科目余额30万元。鉴定意见认为，2004年5月新陵公司与郑州中宇公路工程监理有限公司（以下简称中宇公司）签订监理协议，由中宇公司负责新陵公路项目的监理工作，监理费用45万元，截止2006年年底，新陵公司共支付监理费用30万元，未取得中宇公司开具的监理发票。鉴定机构对该项费用的真实性、合法性予以保留。新陵公司认为，新陵公路项目需要监理单位，必然发生监理费用，而且鉴定机构也查明新陵公司与中宇公司签订有监理合同，监理费用为45万元，新陵公司已支付监理费用30万元，剩余15万元监理费是因新陵公司没有能力支付，监理单位才未开具发票。该30万元已支付的监理费鉴定意见未予认定不合理。一审法院认为，由于新陵公司在建设新陵公路项目中，确实需要工程监理。同时依据新陵公司与中宇公司签订的监理合同的约定，监理费为45万元，新陵公司已支付的30万元监理费，虽未取得监理单位开具的发票，但系新陵公司依据合同约定应向监理单位支付的费用，予以认定。因此，该30万元监理费应计入新陵公司的投资总额中。

5.“设计费”科目账面余额2683518元，其中支付陕西同济土建设计研究院（以下简称同济设计院）设计费2663518元（55万元有发票，2113518元无发票）；支付河南省工程水文地质勘察院2万元勘察设计费无发票。鉴定意见认为，新陵公司未提供与上述两个单位签订的合同，新陵公司也未提供有关设计服务公开招投标资料，鉴定机构对上述设计费的真实性、合法性予以保留。新陵公司认为，新陵公司投资1个多亿建设的新陵公路需要设计单位设计，该部分费用已支付，且已开具发票55万元，鉴定意见不予认可有违公正。一审法院认为，新陵公司虽未提供与上述设计单位签订的设计合同，但鉴于新陵公路项目确需勘察与设计单位勘察、设计的事实，故对于新陵公司向同济设计院支付的55万元设计费、向河南省工程水文地质勘察院支付的2万元勘察设计费，共计57万元予以认定，该57万元应计入新陵公司的投资总额中。

6.“其他费用”科目账面余额为1058324元。鉴定意见认为，该科目余额为新陵公司支付的租车、租房费用和收到的保险赔偿款。其中租车费65.1万元、房租费54万元，均无合同、无发票。鉴定机构对该项支出的真实性、合法性予以保留。一审法院认为，新陵公司对于上述费用未计入鉴定投资总额中虽有异议，但未提供上述费用已实际发生的相关证据，不予支持。

综上，确认新陵公司向新陵公路项目的投资总额应为：114126420.29元（鉴定意见认定的投资额）+30万元（监理费用）+57万元（设计费）=114996420.29元。

最后，关于新陵公司请求利息损失的认定问题。如上所述，因辉县市政府未完全履行合同义务，导致双方签订的合同不能履行，新陵公司通过收取公路通行费收回投资的合同目的不能实现，根据双方签订的《新陵公路项目协议》第五条“违约责任”中关于“双方共同遵守协议，如有一方违约（不可抗力因素除外），违约方赔偿另一方的经济损失”的约定，辉县市政府对于由此给新陵公司造成的损失应承担相应的民事责任。关于新陵公司主张利息损失的计算问题，因双方签订的合同中未约定违约损失的计算标准，一审法院确认自新陵公司于2007年6月13日取得收费许可证的次日即2007年6月14日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率为标准计算至辉县市政府实际清偿完毕之日止。新陵公司该项请求中超出上述起算时间与计算标准部分于法无据，不予支持。综上，辉县市政府向新陵公司支付投资款114996420.29元及利息损失后，新陵公司应将新陵公路项目移交给辉县市政府。

综上，新陵公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；其它诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条规定，判决如下：辉县市政府于该判决生效后三十日内支付新陵公司投资款114996420.29元及利息（自2007年6月14日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1293644.41元、鉴定费218312元，共计1511956.41元，由新陵公司负担160150.41元，辉县市政府负担1351806元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。上诉人辉县市政府对一审法院关于合同履行情况和新陵公路鸭口收费站无法正常收费原因的事实认定部分提出异议，称：1.新陵公司未完全履行合同义务，新陵公路存在未竣工验收、隧道未完工、道路延伸处未硬化的情况；2.辉县市政府已经按照合同的约定履行协调义务，新陵公路已经与山西境内公路连线；3.新陵公路无法收费的原因是新陵公司没有完全履行合同所致，依据是一审中其提交的电话录音、辉县市交通局、照片等证据。对上述当事人提出异议的事实部分，本院认定如下：关于新陵公路是否完工和新陵公路鸭口收费站无法收费的原因等事实，在上诉人辉县市政府一审中作为证据提交的多份行政机关公文中均有反映，如《新乡市人民政府关于辉县市上八里之山西省界经营性公路隧道收费问题的请示》（新政文[2007]15号），请示对象为河南省人民政府，时间为2007年2月2日，载明：“该项目自2004年开工以来近两年的建设，目前已基本完成”“目前已具备通车条件”；《辉县市交通局关于辉县市新陵公路鸭口收费站回购的请示》（辉交[2013]16号），请示对象为新乡市交通运输局，时间为2013年2月5日，载明：“由于山西省方面与新陵公路未连接，形成了一条断头路。所以收费站至今无法实施收费”；《辉县市人民政府对新陵公路鸭口收费站进行回购和补偿的请示》（辉政[2013]35号），请示对象为新乡市人民政府，时间为2013年5月17日，载明：“新陵公路建成后，河南省新陵公路建设投资有限公司按规定办理了相关收费手续，但由于山西省方面与新陵公路没有公路对接，致使新陵公路成了一条断头路，收费工作至今没有开展”；《辉县市交通局关于李杰信访反映问题办结情况的报告》（辉交[2014]117号），报告对象为辉县市信访局，内容为对李杰向省委巡视组反映政府不履行新陵公路投资协议问题的调查核实情况，时间为2014年10月17日，载明：“该路于2004年2月25日正式开工修建，2005年12月初步完工，……但由于种种原因，新陵公路山西省境内原砂石路未进行改建，为车辆通行造成了不便，鸭口收费站也没有运行起来”。本院认为，从以上请示、报告可知，新陵公路已经完工，新陵公司已经按照投资协议的约定履行了合同义务，新陵公路鸭口收费站无法收费是与山西省内的公路连线问题所致。以上证据的来源包括上诉人辉县市政府在内的当地有关政府机关，时间跨度从2007年到2014年，经历设置收费站、申请回购补偿、信访等阶段，表述内容基本保持一致，具有较高可信度。虽然上诉人辉县市政府提供了相反的证据，但是仅从录音的内容和证明力来看，不能证明辉县市政府已经按约定完全履行了协调两省公路连线的义务，亦无其他证据达到推翻新陵公路已完工这一事实的证明目的，故一审法院认定该节事实有充分的依据，二审法院予以确认。

二审另查明：《关于河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷案涉案会计资料司法鉴定意见书》记载：新陵公路项目未依照《中华人民共和国招投标法》履行招投标招投标。新陵公司将新陵公路项目发包给两个施工单位：万通公司和福建省平潭县第二建筑公司（以下简称平潭二建）。万通公司主要负责路基、路面施工，平潭二建主要负责隧道项目施工。因新陵公路项目未进行竣工验收，万通公司和平潭二建对全部工程计量均未开具发票，亦无政府或中介审计资料。2004年6月，万通公司和北京天杨投资有限公司、北京龙宇投资有限公司出资设立新陵公司，其中万通公司出资950万元，出资比例为38%。

新陵公路项目工程款支付流程为，施工单位向监理单位提交《中间计量表》《合同工程月计量申报表》《付款申请》等资料，由计量工程师暨驻地监理工程师确认支付项目所涉工程数量、核定支付项目的工程数量和总价。施工单位的付款申请经驻地监理工程师和总监理工程师批准后，监理单位向新陵公路工程建设指挥部签发《中间支付证书》，请求予以支付该期工程款。《中间支付证书》应由总监理工程师签字和监理单位盖章。新陵公路项目XL-1合同段（平潭二建承包）中编号N0.XL1-01至N0.XL1-08等8份《中间支付证书》和XL-2合同段（万通公司承包）中编号N0.XL2-01至N0.XL1-13等13份《中间支付证书》均有总监理工程师汪世敏签字和监理单位盖章。案涉工程项目路基、路面工程第13-1期、14期、隧道项目第9期工程计量资料无总监理工程师和监理公司的印章。收费站项目无合同、无工程计量资料。

本院确认一审法院查明的其他事实。

本院认为，综合原告的诉讼请求、上诉双方的上诉主张及理由和答辩意见，确定本案的争议焦点是：一、关于新陵公路项目回购问题的认定；二、关于新陵公司请求辉县市政府支付投融资资金138894985.40元及相关利息（含罚息）能否得到支持的问题。

一、关于新陵公路项目回购问题的认定

本案所涉《新陵公路项目协议书》为ＢＯＴ合同。ＢＯＴ合同的基本模式是，由投资单位与政府签订合同，其中投资合同一方投资建设、运营项目，由相关政府部门授予特许经营权，以特许经营项目方式收回项目投资并获得收益。虽然ＢＯＴ合同一方当事人是政府机关，但所缔约合同内容体现的是民商事法律关系性质，属于民商事合同，因履行该合同产生的争议属于民事争议。按照《新陵公路项目协议书》约定，新陵公司的主要义务是出资修建、维护运营新陵公路项目，辉县市政府的主要合同义务是“负责做好项目沿线的拆迁、路段两端的接线等相关问题的协调工作”等。新陵公司将新陵公路项目已建设完成，但在取得收费许可证后，由于新陵公路未与山西省境内公路正常连线，导致新陵公路通行受阻，项目无法收费。尽管辉县市政府及相关部门协助新陵公司办理了项目建设审批以及逐级报请河南省人民政府批准设置新陵公路鸭口收费站、并取得收费许可等手续，同时在协调新陵公路项目与山西省连线等方面也做了一些沟通工作，但从实际效果来看，案涉公路连线的目标并没有实现，新陵公路仍是一条“断头路”，导致按合同预期通过收取过路费获得投资回报的合同目的不能实现。对此，合同目的不能实现的主要责任在于辉县市政府，辉县市政府构成根本违约。上诉人辉县市政府提出“新陵公司擅自放弃项目建设，进而造成公路荒废的行为，才是其合同目的无法实现的根本原因”的上诉理由缺乏证据证明，与事实不符。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，守约方有权解除合同。第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。新陵公司有权解除与辉县市政府签订的《新陵公路项目协议书》。而新陵公司请求辉县市政府回购，是合同解除后赔偿守约方损失的一种方式。一审法院关于“新陵公司多次向辉县市政府及有关部门反映请求对新陵公路及鸭口收费站进行回购与补偿，其请求的应有之意为解除与辉县市政府签订的《新陵公路项目协议》”的认定，并无不当。上诉人辉县市政府提出的“一审判决辉县市政府回购没有法律依据”的理由不能成立。

二、关于新陵公司请求辉县市政府支付投融资资金138894985.40元及相关利息（含罚息）能否得到支持的问题

（一）关于回购价格的计算方式。鉴定机构瑞祥公司对2004年7月-2006年12月新陵公司的会计资料进行了审计，出具了《涉案会计资料司法鉴定意见书》，一审法院在参考该鉴定意见书意见的基础上，审查确认新陵公路项目投融资数额为114996420.29元。上诉人辉县市政府认为回购价格应按照《收费公路权益转让办法》第三十六条第二款确定，即“收费公路权益转让期限未满，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益的，接收收费公路权益的交通运输主管部门依法给予受让方补偿。最高补偿额按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算确定”。同时提出补偿额与公路资产评估价值相关。对此，本院认为：第一，本案不适用该《转让办法》规定的情形。该《转让办法》的调整对象是“社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益”，该《转让办法》第三十六条第二款规定的是受让方在受让收费公路权益之后，在收费公路权益转让期限未满之时，因社会公共利益需要等原因国家提前收回转让的收费公路权益，如何计算补偿额以填平受让方损失。而本案中，新陵公司是案涉公路项目业主，不是受让人，本案中亦不存在所谓“原转让价格”。本案回购的起因是辉县市政府违约，新陵公司请求回购，即解除合同以赔偿其投资损失，而非辉县市政府提前收回新陵公路项目权益。故上诉人辉县市政府该项上诉理由，本院不予支持。第二，回购价格应以账目价值而非资产价值计算。本案中，回购的目的是在《新陵公路项目协议书》解除后，用于赔偿新陵公司的投资损失，一审中进行的投融资审计鉴定反映的正是新陵公司在新陵公路项目上的投融资数额。反之，资产价值评估反映的是市场对特定条件下资产价值的评估和判断，不宜作为本案确定赔偿数额的依据。一审法院关于回购价格计算方式的认定并无不当。对辉县市政府的该项上诉请求，本院不予支持。

（二）关于案涉公路项目第13-1期、第14期、隧道项目第9期工程投资额合计30191336元，以及收费站项目投资额1100000元能否计入新陵公路项目投融资数额的问题。1.关于案涉公路项目第13-1、14期、隧道项目第9期投资数额认定。上诉人新陵公司主张13-1、14期工程虽然缺少《中间支付证书》但有工程计量表、计量清单、施工图纸等证明工程量确实存在。本院认为，首先，《中间支付证书》上记载的是监理单位向发包人出具的经审核同意的付款数额。根据施工合同约定，《中间支付证书》是经驻地监理工程师审查和总监理工程师的批准，由总监理工程师签发，而工程计量表等其他计量申报资料是由计量工程师或驻地监理工程师审核的。新陵公司在鉴定中提供的工程计量表、计量清单、施工图纸等证据材料，虽能反映出项目工程量，但不能代替《中间支付证书》对于工程进度款的确认效力。其次，新陵公司既未就缺少13-1、14期工程项目《中间支付证书》作出合理解释，也未就13-1、14期工程款支出提供其他补充证据。故认定13-1、14期工程项目工程进度款事实依据不足。对新陵公司的该项上诉理由，本院不予支持。2.关于隧道项目第9期投资数额认定问题，鉴定意见书记载该期项目工程计量资料中无监理单位签章，基于前文已述的理由，该项目工程款支出的真实性无法确认。新陵公司的该项上诉理由，本院不予支持。3.关于收费站工程投资数额认定问题。本案为投融资审计鉴定，并非工程造价鉴定，收费站项目虽已建成，但由于未订立工程施工合同和无工程计量资料，审计机构在缺少必要的会计资料的情况下无法判断交易的真实性和合法性，收费站项目未计入新陵公路投资总额符合会计准则。一审法院关于收费站工程投资数额认定结论并无不当。上诉人新陵公司该项上诉理由缺乏证据证明，本院不予支持。

（三）关于回购款项利息的起算点和8000万元融资款的利息、罚息等问题。新陵公司主张应以新陵公路项目工程完工时间即2006年1月1日起计算利息。本院认为，确定辉县市政府的违约赔偿责任，应综合合同履行、预期收益和双方利益均衡等予以考虑。虽然辉县市政府违约是导致合同解除的根本原因，但本案也存在如下情况：1.新陵公路项目在建设中也存在诸多不规范之处，如未依法举行招投标、工程发包涉及关联交易、工程款支出无有效支付凭证、工程计量未经第三方确认等。2.根据2012年河南省豫政办[2012]48号《指导意见》文件精神，即便新陵公路项目正常通车收费，新陵公路作为按照山区二级公路建设的收费经营性公路，不排除未来在经营期限内纳入政府回购对象，取消收费回归公益。且在本案起诉前，新陵公司一直试图促成当地政府依据《指导意见》回购新陵公路以补偿投资损失。3.新陵公司向安信公司所借三笔款项总计8710万元借款产生的利息共12550709.44万元，其中已付的3573333.33元利息在鉴定意见中计入了新陵公路投资金额。一审法院对此予以确认，并判决依照中国人民银行同期贷款利率计息。故上诉人主张的8000万元融资款自2004年11月18日至2007年9月20日按年利率7.1%计算，实际上在一审判决中已部分得到支持。一审法院在以账面投资数额计算回购价格的基础上，对于资金占用损失按照中国人民银行同期贷款利率自取得收费许可证的次日起计算，充分考虑到合同双方的利益均衡，符合公平原则。一审法院作出“因双方签订的合同中未约定违约损失的计算标准。确认自新陵公司于2007年6月13日取得收费许可证的次日即2007年6月14日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率为标准计算至辉县市政府实际清偿完毕之日止”“新陵公司该项请求中超出上述起算时间与计算标准部分于法无据”的认定，并无不当。新陵公司提出“回购款项利息的起算点和有关8000万元融资款的利息、罚息”的上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，新陵公司和辉县市政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1293644.41元，由河南新陵公路建设投资有限公司负担161292.83元，辉县市人民政府负担1132351.58元。

本判决为终审判决。

审判长　宁　晟

审判员　李相波

审判员　方　芳

二〇一九年六月十四日

书记员　张晓旭