清远汇利安物业发展有限公司、内蒙古银行股份有限公司呼和浩特成吉思汗大街支行金融借款合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1339号

上诉人（原审被告）：清远汇利安物业发展有限公司，住所地广东省清远市清城区曙光二路东二十八座（锦绣清城）三层62号。

法定代表人：杨冠武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛传坦，广东莱恩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：内蒙古银行股份有限公司呼和浩特成吉思汗大街支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗大街路南呼伦北路路西琦琳家园商务楼地上1-3层。

法定代表人：格日乐，该支行行长。

委托诉讼代理人：白荣升，内蒙古新广律师事务所律师。

原审被告：中星量子（北京）教育投资有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号9266室。

法定代表人：许泽清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李世亮，北京市高润律师事务所律师。

原审被告：华夏金谷融资担保有限公司，住所地北京市西城区金融大街35号国际企业大厦919室。

法定代表人：王金兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李世亮，北京市高润律师事务所律师。

上诉人清远汇利安物业发展有限公司（以下简称汇利安公司）因与被上诉人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特成吉思汗大街支行（以下简称成吉思汗支行）、原审被告中星量子（北京）教育投资有限公司（以下简称中星量子公司）、华夏金谷融资担保有限公司（以下简称金谷担保公司）金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇利安公司的委托诉讼代理人薛传坦，被上诉人成吉思汗支行的委托诉讼代理人白荣升，原审被告中星量子公司、金谷担保公司的委托诉讼代理人李世亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇利安公司在上诉状中请求：1.撤销（2017）内民初35号民事判决；2.裁定驳回成吉思汗支行的起诉；3.本案一审、二审案件受理费、保全费由成吉思汗支行负担。后变更为：1.撤销一审判决第四项有关汇利安公司的判决；2.判决驳回成吉思汗支行对汇利安公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，一审法院受理本案并作出判决不符合法律及司法解释的规定。成吉思汗支行于2017年4月6日第二次向一审法院提起本案诉讼，一审法院认为内蒙古自治区呼和浩特蒙正公证处（以下简称蒙正公证处）的《不予出具执行证书决定书》是第一次裁判发生法律效力后的新事实，法院可以受理并作出判决，是认定事实错误。一审判决违背了《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款规定：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外。可见，人民法院受理该类案件的唯一条件就是该类案件经过执行程序并作出不予执行裁定，其他任何情况和事实均不构成法院受理的新事实，一审法院认为《不予出具执行证书决定书》是构成法院受理的新事实，是与最高人民法院的规定背道而驰的行为，从而导致适用法律错误。二、《不予出具执行证书决定书》本质上宣告了成吉思汗支行涉案债权作废。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条第一款规定：申请执行的期限为二年。《公证程序规则》第五十五条规定：执行证书应当在法律规定的执行期限内出具。涉案债权文书与法院的判决书和调解书及仲裁决定书具有同等法律效力，都是作为执行依据的法律文书，一审法院的判决等于把失去执行效力的法律文书重新审理并判决，第二次对失效法律文书给予法律效力，这是对法律和司法解释的最大误解。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款的规定，应支持上诉请求。三、成吉思汗支行和中新量子公司恶意串通，欺骗汇利安公司提供担保，贷款实为借新还旧，但汇利安公司不知道借款用于借新还旧，根据《中华人民共和国担保法》第三十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条的规定，汇利安公司不应承担担保责任。中星量子公司与内蒙古亿方贸易发展有限公司（以下简称亿方公司）订立的无效钢材买卖合同没有签署日期和签名，亿方公司收到6000万元后并没有向中星量子公司交付钢材，而是于2018年9月28日向北京裕兴通达商贸有限责任公司（以下简称裕兴通达公司）转付6000万元，裕兴通达公司收到6000万元后也没有向中星量子公司交付钢材，而是于2011年9月28日至9月29日共付给成吉思汗支行59999999元，致此成吉思汗支行于2011年9月27日向中星量子公司出借的6000万元全部收回。内蒙古建邦商贸有限责任公司（以下简称建邦公司）收到3800万元后，也没有向中星量子公司交付钢材，于2011年10月18日向北京天玺裕兴商贸有限责任公司（以下简称天玺裕兴公司）转付2000万元，天玺裕兴公司2011年10月18日至10月21日分两次还给成吉思汗支行共3800万元，至此成吉思汗支行于2011年10月17日向中星量子公司出借的3800万元全部收回。为查清本案事实，请求追加亿方公司、建邦公司、裕兴通达公司、天玺裕兴公司为本案第三人参加诉讼说明情况，申请法院调取成吉思汗支行与中星量子公司及第三人之间的银行流水。

成吉思汗支行答辩称，不同意汇利安公司的上诉请求。一、汇利安公司上诉状的核心理由为本案构成重复起诉。本案不构成重复起诉，成吉思汗支行有权提出本案诉讼；二、应当将诉讼主体变更为一审后已受让债权的金融资产管理公司参与本案诉讼。三、成吉思汗支行在本案借款发放贷款过程中并没有任何违法违规之处，在发放贷款的时候依据中星量子公司的申请书，委托支付申请书发放了贷款，并无不妥之处，至于贷款人中星量子公司接收款项之后的处分问题与本案没有关联，本案不存在借新还旧的事实，汇利安公司请求追加没有请求权法律依据。

中星量子公司、金谷担保公司述称，一审裁判正确，同意成吉思汗支行的答辩意见，不同意汇利安公司的上诉理由。如果经过法院审理最终认定本案属于借新还旧，金谷担保公司依然愿意承担担保责任。

成吉思汗支行一审诉讼请求：1.判令中星量子公司立即偿还借款本金96996825元；2.判令中星量子公司偿还借款利息（含罚息）、复息至实际给付之日（暂计算至2018年5月29日利息含罚息为61145632.28元、复息为23634574.92元），本息合计181777032.11元；3.判令中星量子公司支付实现债权的费用（律师代理费）97万元；4.判令汇利安公司、金谷担保公司对上述一、二、三项请求承担连带清偿责任；5.诉讼费用由三被告承担。

一审法院查明：2011年9月21日，贷款人内蒙古银行股份有限公司呼和浩特银泉支行(以下简称内蒙银行银泉支行)与借款人中星量子公司签订内呼银（流）字[2011]第56号《流动资金借款合同》，约定借款人向贷款人借款人民币5000万元整，借款期限为2年，自2011年9月21日起至2013年9月20日止。贷款用于购买钢材。贷款利率为浮动利率，月利率为7.204167‰，即基准利率上浮30%。本合同签订后，遇中国人民银行调整基准利率的，按月调整本合同利率，于人民银行基准利率调整日的次月1日起调整本合同利率，自利率调整日起按相应利率档次执行调整后的利率，利率浮动比例不变。借款人未能按本合同约定时间和金额偿还的本金，贷款人有权根据实际逾期天数，按本合同届时适用的贷款利率上浮50%计收罚息。对借款人不能按时支付的利息，贷款人有权根据实际逾期天数，按照本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。本合同项下贷款采取按月结息的方式，每月20日为结息日。贷款按以下计划偿还：2012年4月18日偿还100万元，2012年9月19日偿还150万元，2013年4月19日偿还250万元，2013年9月20日偿还4500万元。本合同项下的全部贷款采用保证担保方式：保证人金谷担保公司，合同编号内呼银（保）字[2011]第56号；保证人汇利安公司，合同编号内呼银（保）字[2011]第56号。贷款人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费用、执行费、律师费用等）均由借款人承担。本合同经公证后具有强制执行效力，借款人自愿接受执行。

为保证内呼银（流）字[2011]第56号《流动资金借款合同》（主合同）的履行，2011年9月21日，内蒙银行银泉支行分别与汇利安公司、金谷担保公司签订内呼银（保）字[2011]第56号《保证合同》，约定由汇利安公司、金谷担保公司提供担保。保证方式为连带责任保证，保证范围分别为主合同项下本金人民币5000万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及债权人实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。保证期间为本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期限届满之日后两年止。《保证合同》第十条其他事项约定：债务人在主合同履行期届满时不履行债务，保证人同意债权人向公证处申请出具《执行许可证书》，债权人持《执行许可证书》直接向有管辖权的人民法院申请强制执行，保证人自愿接受人民法院的强制执行。该项同时约定：贵行凭保证人出具的同意放款通知书向主债务人发放贷款，否则保证人仅对凭其出具的同意放款通知书而办理的业务承担保证责任。

2011年9月21日，贷款人内蒙银行银泉支行与借款人中星量子公司签订内呼银（流）字[2011]第58号《流动资金借款合同》，约定借款人向贷款人借款人民币4800万元整，借款期限为2年，自2011年9月21日起至2013年9月20日止。贷款用于购钢材。贷款按以下计划偿还：2012年4月18日偿还100万元，2012年9月19日偿还150万元，2013年4月19日偿还250万元，2013年9月20日偿还4300万元。本合同项下的全部贷款采用保证担保方式：保证人金谷担保公司，合同编号内呼银保字2011第58号；保证人汇利安公司，合同编号内呼银保字2011第58号。其它相关约定同内呼银（流）字[2011]第56号《流动资金借款合同》。

为保证内呼银（流）字[2011]第58号《流动资金借款合同》（主合同）的履行，2011年9月21日，内蒙银行银泉支行分别与汇利安公司、金谷担保公司签订内呼银（保）字[2011]第58号《保证合同》，约定由汇利安公司、金谷担保公司提供担保。保证方式为连带责任保证，保证范围分别为主合同项下本金人民币4800万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金及债权人实现债权发生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。其它相关约定同内呼银（保）字[2011]第56号《保证合同》。

2011年9月27日，内蒙银行银泉支行依据中星量子公司的提款申请书、委托支付通知书向亿方公司支付6000万元。2011年10月17日，内蒙银行银泉支行依据中星量子公司的提款申请书、委托支付通知书向建邦公司支付3800万元。共计9800万元。

2012年5月23日，内蒙古银行股份有限公司呼和浩特银泉支行经内蒙古自治区工商行政管理局核准，名称变更为内蒙古银行股份有限公司呼和浩特成吉思汗大街支行。

2012年6月21日，中星量子公司偿还成吉思汗支行本金100万元，2014年5月7日成吉思汗支行从中星量子公司账户中划扣3175.19元用于偿还本金。截至2018年5月29日，中星量子公司共拖欠成吉思汗支行借款本金96996825元，利息61145632元，复息23634575元，本息合计181777032元，借款人中星量子公司对上列欠款数额不持异议。

又查明，2011年9月21日，蒙正公证处出具（2011）内呼蒙正证内字第13316号、13322号公证书，对内蒙银行银泉支行与中星量子公司签订的内呼银（流）字（2011）第56、58号《流动资金借款合同》予以公证并赋予强制执行效力。同日，蒙正公证处出具（2011）内呼蒙正证内字第13318、13320、13324、13326号公证书，对成吉思汗支行分别与汇利安公司、金谷担保公司签订的内呼银（保）字（2011）第56、58号《保证合同》予以公证并赋予强制执行效力。

2014年4月6日，成吉思汗支行与内蒙古新广律师事务所签订委托代理合同，约定本案律师代理费按照诉讼标的的本金9700万元的1%支付，合计97万元，具体支付方式为1.起诉立案阶段，支付律师代理费的10%；2.执行完毕，全部收回现金或等价资产，支付律师代理费的90%。2017年6月8日，成吉思汗支行向内蒙新广律师事务所支付9.7万元。

2015年12月30日呼和浩特市中级人民法院作出（2014）呼商初字第00012号民事判决，中星量子公司向成吉思汗支行支付借款本金96996824.81元、利息21563349.85元、复利2555534.54元（上述利息及复利计算至2015年1月21日）以及从2015年1月22日起至清偿之日止的逾期贷款利息、复利（逾期贷款利息以本金96996824.81元为基数，利率按照同期人民银行中长期基准贷款利率上浮30%之后再上浮50%，复利按照逾期贷款利率计算）；汇利安公司、金谷担保公司对上述中星量子公司全部欠款本息向成吉思汗支行承担连带保证责任，保证人在承担保证责任后，有权依据《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向债务人中星量子公司追偿；驳回成吉思汗支行的其他诉讼请求。汇利安公司不服，上诉至一审法院，一审法院于2016年10月24日作出（2016）内民终143号之一裁定，撤销呼和浩特市中级人民法院（2014）呼商初字第00012号民事判决，驳回成吉思汗支行的起诉。

2016年12月1日，成吉思汗支行向蒙正公证处提出申请，请求该处对具有强制执行效力的债权文书公证书出具《执行证书》，该处以出具《执行证书》期限已过为由，于2016年12月2日作出（2016）呼蒙正决字第16号《不予出具执行证书决定书》。

一审法院认为，本案系金融借款保证合同纠纷，成吉思汗支行与中星量子公司签订《流动资金借款合同》，与汇利安公司、金谷担保公司签订的《保证合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人均应当依照合同约定履行自己义务。成吉思汗支行依照合同约定向中星量子公司发放贷款9800万元，中星量子公司未按照约定还本付息，已构成违约。借款人中星量子公司对截止2018年5月29日共拖欠成吉思汗支行借款本金96996825元，利息（含罚息）61145632元，复息23634575元，本息合计181777032元不持异议。保证人金谷担保公司亦对上述借款本金、利息、复息，及其应承担连带保证责任无异议。因此，本案的争议焦点为：（一）本案是否构成重复起诉；（二）中星量子公司应否支付成吉思汗支行实现债权的费用，即律师代理费97万元；金谷担保公司对此应否承担保证责任；（三）汇利安公司应否对本案所涉债务承担连带担保责任。

关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百一十二条规定，“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”根据本案查明的事实，成吉思汗支行于2014年3月7日提起的原告成吉思汗支行与被告中星量子公司、汇利安公司、金谷担保公司金融借款合同纠纷一案，一审法院于2016年10月24日作出的（2016）内民终143号之一民事裁定，撤销了呼和浩特市中级人民法院（2014）呼商初字第00012号民事判决，并驳回成吉思汗支行的起诉。成吉思汗支行再次向一审法院提起的本案诉讼，经一审法院审查，符合民事诉讼法规定的起诉条件，一审法院应予受理。且一审法院以（2016）内民终143号之一民事裁定，驳回成吉思汗支行起诉的原因是案涉《流动资金借款合同》、《保证合同》，均经过蒙正公证处公证，并赋予强制执行效力，成吉思汗支行在未向有管辖权的人民法院申请执行的情况下，直接向法院提起诉讼，不符合法律及相关司法解释的规定，该案依法不应由人民法院受理。但该民事裁定生效后，成吉思汗支行向蒙正公证处申请出具《执行证书》，蒙正公证处以出具《执行证书》期限已过为由，于2016年12月2日作出（2016）呼蒙正决字第16号《不予出具执行证书决定书》。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定，成吉思汗支行因蒙正公证处不予出具《执行证书》，在无法直接向有管辖权的法院申请执行的情况下，向一审法院提起本案诉讼，并不属于重复起诉。汇利安公司的该项抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。

关于争议焦点二，《流动资金借款合同》约定，“贷款人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费用、执行费、律师费用等）均由借款人承担。”虽然成吉思汗支行与内蒙古新广律师事务所签订的《委托代理合同》约定本案律师代理费按照诉讼标的的本金9700万元的1%支付，合计97万元，但其提供的发票等证据可证实成吉思汗支行目前已经实际支付内蒙古新广律师事务所律师代理费9.7万元，对于已实际发生的9.7万元费用，中星量子公司应予支付，对于未发生的实现债权费用，成吉思汗支行可待实际发生后另行主张。金谷担保公司亦应按照保证合同的约定对上述费用承担连带保证责任。

关于争议焦点三，根据本案查明的事实，汇利安公司虽不认可其与成吉思汗支行签订的《保证合同》，但对《保证合同》上汇利安公司的公章及法定代表人杨冠武签字的真实性并不否认，称是在空白合同上盖章签字的，系其他当事人变造合同而来，但其并未提供相关证据证实其主张，且该《保证合同》经过公证，合法有效，汇利安公司的抗辩主张不能成立，一审法院不予采信。故汇利安公司应当按照《保证合同》的约定对中星量子公司的债务向成吉思汗支行承担连带保证责任。

综上，成吉思汗支行的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第三十一条规定，一审判决：一、中星量子公司于判决生效后十日内偿还成吉思汗支行借款本金96996825元。二、中星量子公司于判决生效后十日内偿还成吉思汗支行借款利息（含罚息）、复息[截止2018年5月29日利息（含罚息）为61145632元，复息23634575元，并计算至实际给付之日止，具体计算方式按内呼银流字（2011）第56、58号《流动资金借款合同》约定]。三、中星量子公司于判决生效后十日内向成吉思汗支行支付律师代理费9.7万元。四、汇利安公司、金谷担保公司对上述判决向成吉思汗支行承担连带保证责任；汇利安公司、金谷担保公司承担保证责任后，有权向中星量子公司追偿。五、驳回成吉思汗支行的其他诉讼请求。

案件受理费837687元，保全费5000元，合计842687元，由中星量子公司、汇利安公司、金谷担保公司负担。

二审期间，汇利安公司和成吉思汗支行提交了证据材料，本院组织各方当事人进行了质证。

汇利安公司提交五组证据：

证据一工业品买卖合同。证明中星量子公司向亿方公司、建邦公司支付款项的钢材款合同无效，有理由怀疑是欺骗银行放款的道具；

证据二成吉思汗支行出具的借据、委托支付通知书、进账单、转账支票。证明成吉思汗支行出具的证据载明中星量子公司的借款用途为购买钢材，实际用于借新还旧，系串通欺骗汇利安公司；

证据三由内蒙古银行内部人员提供的账目流程。证明成吉思汗支行贷款给中星量子公司的款项是双方串通用于借新还旧；

证据四银行流水。证明成吉思汗支行贷款金额的资金周转情况；

证据五企业信用信息报告、贷款流转涉及的4个公司的信息。证明贷款资金最后又回到了成吉思汗支行。

成吉思汗支行发表质证意见认为：第一组和第二组证据来源于一审卷宗，真实性认可，证明目的不认可，第一组工业品买卖合同从形式上看有买受人、出卖人的签字盖章及相关价款，是真实的，第二组借据、委托支付通知书、转账支票等可以证实成吉思汗支行作为发放贷款的主体尽到了审查义务，把贷款发放给中星量子公司没有不妥。第三组、第四组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，证据来源无法核实，汇利安公司称系内蒙古银行的中层干部提供，如果作为证据使用就应该说明具体出处。第五组证据的真实性认可，证明目的不认可。

中星量子公司、金谷担保公司发表质证意见认为，同意成吉思汗支行的质证意见，目前没有证据表明存在旧的贷款。

成吉思汗支行提交四组证据材料：

证据一债权转让协议。证明成吉思汗支行的上级机构将本案借款整体转让给内蒙古庆源绿色金融资产管理有限公司，双方于2018年12月29日签订《债权转让协议》，包括本案款项在内的8笔债权共以3.7亿元出售，依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，请求追加债权受让人为案件当事人。

证据二债权转让公告，在内蒙古自治区人民政府国有资产监督管理委员会下属的内蒙古产权交易市场网站上刊登信息。证明银行履行了债权转让的义务，在互联网上公示，并于2019年3月6日在北方新报第11版发布转让公告。

证据三内蒙古庆源绿色金融资产管理有限公司的设立批复文件及营业执照。证明债权的受让人系合法设立，有权收购银行资产的主体，人民法院应变更诉讼主体。

汇利安公司发表质证意见认为：公告是2019年3月1日发布，《债权转让协议》是2018年2月29日签订，不符合银行债权转让的一般程序，况且内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行没有事先通知我方，该转让协议无效。

对于双方举证，成吉思汗支行对汇利安公司所举第三组、第四组证据的真实性不予认可，汇利安公司无法说明证据来源，本院不予采信；汇利安公司对成吉思汗支行所举证据的真实性无异议，本院予以采信。

二审期间，应本院要求，成吉思汗支行于庭审后提交一份《关于中星量子（北京）教育投资有限公司案件相关问题的答复》，载明：该行于2009年2月9日向天玺裕兴公司和裕兴通达公司分别发放贷款4000万元和6000万元，2010年2月5日贷款到期后展期一年，展期到期日为2011年2月5日，展期到期后，上述借款人未能偿还。天玺裕兴公司于2011年11月18日向该行还贷2000万元，10月21日还贷1800万元，12月31日还贷200万元。裕兴通达公司于2011年9月28日向该行还贷3000万元，9月29日还贷29999999元，12月31日还贷1元。并附相关借款凭证、还款凭证、特种转账贷方传票等证据。

本院二审另查明：2018年12月29日，成吉思汗支行的上级机构内蒙古银行股份有限公司呼和浩特分行作为卖方与买方内蒙古庆源绿色金融资产管理有限公司签订债权转让协议，转让贷款债权本息合计845246629.88元，其中包括本案中星量子公司欠付成吉思汗支行的债权。

还查明：成吉思汗支行于2009年2月9日向天玺裕兴公司和裕兴通达公司分别发放贷款4000万元和6000万元，2010年2月5日贷款到期后展期一年，展期到期日为2011年2月5日，展期到期后，天玺裕兴公司和裕兴通达公司未偿还。天玺裕兴公司于2011年10月18日向该行还贷2000万元，10月21日还贷1800万元，12月31日还贷200万元。裕兴通达公司于2011年9月28日向该行还贷3000万元，9月29日还贷29999999元，12月31日还贷1元。

对于一审判决查明的其他事实，各方当事人未提异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、本案是否应变更诉讼主体或追加当事人；二、一审法院受理本案是否有误；三、对于中星量子公司欠付成吉思汗支行的借款及利息（含罚息）、复息、为实现债权支出的律师代理费，汇利安公司是否应向成吉思汗支行承担连带保证责任。

一、关于本案是否应变更诉讼主体的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十九条规定，“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（2001年4月23日起施行）第二条规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，人民法院对于债权转让前原债权银行已经提起诉讼尚未审结的案件，可以根据原债权银行或者金融资产管理公司的申请将诉讼主体变更为受让债权的金融资产管理公司。”对于上述条文规定的情形，人民法院并非必须变更诉讼主体。本案争议债权虽已由内蒙古庆源绿色金融资产管理有限公司受让，但由成吉思汗支行继续参加诉讼有利于查明案件事实，且不影响案件审理和责任承担，故对成吉思汗支行变更诉讼主体及追加当事人的申请，不予准许。

二、关于一审法院受理本案是否有误的问题。成吉思汗支行于2014年3月7日第一次提起与中星量子公司、汇利安公司、金谷担保公司之间的金融借款合同纠纷之诉，一审法院于2016年10月24日作出（2016）内民终143号之一民事裁定，撤销了呼和浩特市中级人民法院（2014）呼商初字第00012号民事判决，并驳回成吉思汗支行的起诉，理由是案涉《流动资金借款合同》《保证合同》均经过蒙正公证处公证，并赋予强制执行效力，成吉思汗支行在未向有管辖权的人民法院申请执行的情况下，直接向法院提起诉讼，不符合法律及相关司法解释的规定，该案依法不应由人民法院受理。（2016）内民终143号之一民事裁定生效后，经成吉思汗支行申请，蒙正公证处以出具《执行证书》期限已过为由，于2016年12月2日作出（2016）呼蒙正决字第16号《不予出具执行证书决定书》。至此，在成吉思汗支行与中星量子公司、汇利安公司、金谷担保公司之间的金融借款合同纠纷中，已经发生了新的事实。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十八条规定：“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”，该规定与2014年6月6日起施行的《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第三条第二款“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”的规定，并不矛盾。一审法院受理成吉思汗支行的起诉，并无不当。汇利安公司上诉认为人民法院受理该类案件的唯一条件就是经过执行程序并作出不予执行裁定，其他任何情况和事实均不构成法院受理的新事实，系对上述规定的错误理解，不予采信。申请执行是当事人实现生效法律文书确定的实体权利的司法程序，法律规定申请执行期限的目的在于督促当事人及时行使权利，当事人未在法定期限内申请执行，虽然丧失请求人民法院强制执行的权利，但并不导致实体权利的消灭。汇利安公司上诉认为《不予出具执行证书决定书》宣告了成吉思汗支行债权作废，系对法律规定的错误理解，本院不予采信。

三、对于中星量子公司欠付成吉思汗支行的借款及利息（含罚息）、复息、为实现债权支出的律师代理费，汇利安公司是否应向成吉思汗支行承担连带保证责任。汇利安公司虽不认可其与成吉思汗支行签订的《保证合同》，但对《保证合同》上汇利安公司的公章及法定代表人签字的真实性并不否认。虽然其辩称是在空白合同上盖章签字、系变造形成，但未提供相关证据能够证实其主张且《保证合同》已经公证，上述理由不足以证明《保证合同》未有效成立。

汇利安公司上诉认为成吉思汗支行和中星量子公司恶意串通，欺骗汇利安公司提供担保，并未提供相应证据能够证实。汇利安公司上诉认为案涉贷款实为借新还旧，其不知道借款用于借新还旧，亦无证据证明在诉争贷款发生之前成吉思汗支行与中星量子公司之间还有其他旧的债务，而中星量子公司亦向成吉思汗支行支付了部分贷款利息，实际履行了贷款合同。根据二审查明事实，即便推定亿方公司和建邦公司收到中星量子公司委托成吉思汗支行支付的款项后，转付给天玺裕兴公司和裕兴通达公司用于偿还欠付成吉思汗支行的贷款，但成吉思汗支行和中星量子公司之间的借贷关系，与成吉思汗支行和天玺裕兴公司之间的借贷关系以及成吉思汗支行和裕兴通达公司之间的借贷关系，主体各不相同，系不同法律关系。且成吉思汗支行在签订主合同《流动资金借款合同》时对中星量子公司提供的钢材买卖合同尽到了形式审查义务，并无证据表明二者之间存在借新还旧的合意或意思联络，故本案与《中华人民共和国担保法》第三十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定的情形不符，汇利安公司据此主张不应承担担保责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，汇利安公司应受《保证合同》约束，履行合同义务。因中星量子公司无法偿还贷款，汇利安公司应当按照《保证合同》约定，对中星量子公司欠付成吉思汗支行的借款及利息（含罚息）、复息、为实现债权支出的律师代理费，承担连带保证责任。汇利安公司在二审期间以查清事实为由，请求追加亿方公司、建邦公司、裕兴通达公司、天玺玉裕兴公司为本案第三人，并申请本院调取成吉思汗支行与中星量子公司、亿方公司、建邦公司、裕兴通达公司、天玺裕兴公司之间的资金流水。根据前述分析，即便汇利安公司主张的贷款资金流转情况存在，亦不足以认定中星量子公司系借新还旧，故无需调查案外人的资金情况，对于汇利安公司的申请不予准许。

综上所述，汇利安公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费955383.59元，由清远汇利安物业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　　伟

审判员　阿依古丽

审判员　张 雪 楳

二〇一九年九月二十七日

（）

书记员　王　　冰