九玖地产有限公司（前称山东九玖地产有限公司）、烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心项目转让合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终1345号

上诉人（原审原告）：九玖地产有限公司（前称山东九玖地产有限公司），住所地山东省烟台市莱山区轸大路**号库买创客园区**室。

法定代表人：李伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任力，北京德和衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张磊，北京德和衡律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心，，住所地山东省烟台市莱山区迎春大街**号祥隆国际大厦**室

法定代表人：矫丽丽，该中心董事长。

委托诉讼代理人：胡浩，北京市尚公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈光夏，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。

上诉人九玖地产有限公司（以下简称九玖公司）因与被上诉人烟台市莱山区城市资源开发经营管理中心（以下简称莱山区城市开发中心）项目转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。九玖公司的委托诉讼代理人任力、张磊，莱山区城市开发中心的委托诉讼代理人胡浩、陈光夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

九玖公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判支持九玖公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、保全费及实现债权的费用全部由莱山区城市开发中心承担。

事实和理由：（一）一审法院对涉案合同性质的认定错误，本案案由应当定为“建设用地使用权转让合同纠纷”，而我国目前并没有相关法律、行政法规规定，土地使用权转让双方必须具备房地产开发资质。因此，根据法不禁止即可为的原则，案涉合同合法有效。（二）一审法院有关“涉案合同存在损害社会公共利益的情形，为无效合同”的认定错误。九玖公司是否具有房地产开发资质，并不影响合同的效力，而且九玖公司完全可以根据案涉土地的实际履行情况办理房地产开发资质。（三）一审法院特别是审理本案的民一庭没有权利自行认定九玖公司设立行为违法，没有资格代替行政机关否认九玖公司的市场主体地位。九玖公司实际上是隐名股东委托代持股东曲隐、孙忠芬注册登记，曲隐和孙忠芬在莱山区公安局及莱山区市场监督管理局所做的陈述是在莱山区公安局非法办案恐吓的背景下做出的，不是真实意思表示。（四）莱山区城市开发中心对九玖公司履约能力不信赖，应当由其举证九玖公司因为没有履约能力而严重违反合同约定，根据庭审莱山区城市开发中心的举证，均不能证明九玖公司存在违约行为，应当由莱山区城市开发中心承担举证不能的法律后果。（五）在市场经济条件下，国有企业参与市场交易与其他市场主体地位平等，其资产利益不能直接等同于国家利益和社会公共利益。一审法院认定案涉合同损害社会公共利益自始无效，明显属于滥用司法权力，干预市场经济的正常运转。（六）莱山区城市开发中心应当依法赔偿给九玖公司造成的全部经济损失，包括但不限于直接经济损失及可得利益损失。莱山区城市开发中心一物两卖，已经将涉案土地以2.68亿元卖给了第三人，土地价差1.835亿元应当认定为九玖公司的可得利益损失。（七）一审法院违法解封涉案土地保全措施，程序严重违法。

莱山区城市开发中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。九玖公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法驳回九玖公司的上诉请求，维持原判。第一，一审法院已经对九玖公司的股东和注册登记情况、公司注册资本、经营场所、组织机构和工作人员、公司财产状况、公司的资金支付能力、经营状况等进行了调查核实，并已依法查明：九玖公司不具有房地产开发资质，是以提交虚假材料方式骗取公司注册登记，不具有项目受让资格和房地产项目的开发建设能力。第二，关于九玖公司主张的所谓损失问题，一审法院对于九玖公司所主张的各项损失均逐项进行了调查核实。九玖公司列举的所谓各项损失，要么不能证明损失是真实发生的，要么与本案没有关联，要么没有事实和法律依据，一审法院没有支持九玖公司的主张完全正确。由于导致涉案合同无效的原因是九玖公司隐瞒其非法设立和不具有受让涉案项目资格、不具备开发建设涉案项目能力，因此，九玖公司即使真有一定的损失，也应该自行承担。第三，九玖公司以一审法院违法解除查封为由主张一审程序严重违法与事实不符，不能成立。九玖公司在一审中最终诉请判令解除涉案合同并赔偿损失，一审法院根据莱山区城市开发中心申请依法变更查封措施，所查封在案的财产价值足以覆盖九玖公司起诉主张的损失赔偿范围，不存在程序严重违法的问题。

九玖公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2014年3月12日签订的两份合同；2.判令莱山区城市开发中心赔偿经济损失约3亿元；3.诉讼费、保全费及实现债权的其他费用均由莱山区城市开发中心承担。

事实与理由：2013年1月，烟台中州置业有限公司（以下简称中州公司，已注销）与莱山区城市开发中心签订合同书，开发建设“中州大厦”项目，中州公司于同年1月30日向莱山区城市开发中心交纳保证金600万元，此后中州公司将前述两份合同的受让方变更为九玖公司。2014年3月12日，九玖公司与莱山区城市开发中心签订合同书两份，除将合同主体由中州公司变更为九玖公司外，内容继续沿用中州公司与莱山区城市开发中心之间签署的协议内容，就迎春大街中段改造项目房地产项目概况、项目法律手续、项目转让费及支付、法律手续的移转、建设要求及双方责任等均作了明确约定。合同签订后，九玖公司开始该地块规划方案，积极报备准备开工，同时动用各方资源，签约引入了珠宝翡翠、黄金、证券、酒店等项目，提前完成了大厦招商工作。莱山区城市开发中心于2014年9月29日通知解除合同，九玖公司回函表示对方无权解除合同，要求继续履行。双方协调无果，九玖公司提起诉讼，因在诉讼中案涉土地已过户给烟台正大博海置业有限公司，不在莱山区城市开发中心名下，九玖公司遂请求依法判令解除合同，并赔偿经济损失。

莱山区城市开发中心辩称：应依法驳回九玖公司起诉或驳回诉讼请求。事实与理由：（一）案涉合同并非单纯的土地使用权转让，而是包括土地使用权在内的建设项目概括性转让合同，双方对于该项目的规划要求、建设标准、对方的开发能力等事项都做出了约定，九玖公司在取得土地使用权后，应自行设计、建设，不得任意处分。（二）九玖公司系提交虚假材料，骗取公司登记，该公司没有进行开发建设的资金和能力，并有意隐瞒无开发房地产资质的事实，虚假承诺具有独立建设和开发房地产项目的实力，以签订项目转让合同的形式，掩盖其不支付任何对价获得土地使用权、套取国有资产的非法目的，违反法律规定，合同应为无效合同。同时，合同项下的土地使用权转让没有达到房地产管理法规定的完成开发投资总额25%以上的法定条件，我方是国有独资公司，合同项下土地使用权转让系关系到国有资产出资人权益的重大事项，案涉土地使用权转让未履行国有资产的审批和评估程序，违反了《中华人民共和国企业国有资产法》关于国有财产处分的规定。（三）即便合同有效，九玖公司已变更诉讼请求为判令合同解除，与我方关于合同已经依法解除的主张是一致的。我方已于2014年9月29日向九玖公司送达解除通知，在此后长达3年多时间里，九玖公司未合法行使对合同解除的异议权，依法应驳回起诉。（四）九玖公司索赔3亿元经济损失没有事实依据，九玖公司提交的证据不足以证明相关损失的实际发生，其主张的各种费用和预期可得利益损失，没有事实依据，不应得到支持。

一审法院认定事实：莱山区城市开发中心于2001年7月23日注册成立，注册资本7000万元，公司类型为全民所有制企业。九玖公司于2014年3月10日注册成立，注册资本1亿元，公司类型为自然人投资、控股的有限责任公司。烟台市城乡建设局证明，九玖公司的房地产开发企业资质不存在，九玖公司承认至今未取得房地产开发企业资质，并称莱山区城市开发中心对此是知情且认可的。

2014年3月12日，莱山区城市开发中心（甲方）与九玖公司（乙方）签订了两份合同（以下分别表述为合同一、合同二），将同一项目、同一地号的迎春大街中段改造房地产项目，分为两份合同进行转让。双方签订的合同二主要内容如下：甲乙双方根据法律规定，按照平等互利的原则，经过协商一致，就迎春大街中段改造房地产项目（简称项目）转让签订本合同。第一条：房地产项目概况，项目名称：莱山区迎春大街中段改造项目，位于烟台市莱山区迎春大街中段，金贸中心南侧，临迎春大街，地号为，地号为**-**积为74931.3平方米，土地用途为商服用地。甲方同意将该项目分割并部分转让给乙方，项目转让部分的可建设用地约4600平方米。转让项目土地使用性质：商服。转让项目土地规划条件：地上：地上建筑面积约**平方米建筑面，地下建筑面积约**平方米约41000平方米。（最终以实际现绘为准）。第二条：项目法律手续，该项目土地使用权情况：甲方于2006年8月25自通过挂牌竞买取得该地块土地使用权，《国有土地使用证》号为烟国用（2009）第2305号，商服用地终止日期为2049年7月15日。该项目的拆迁许可证号为烟房拆许字2007第9号，项目所占用转让土地范围内已经完成拆迁，土地现状满足三通一平。该项目的建设用地规划许可证号为：地字第3706132008***8号。甲方保证项目一切法律手续合法，并持续有效。第三条：项目建设及出售，该项目转让部分由乙方设计、建设。项目建成后，甲方以成本价购买裙楼以上约23000平方米全部房产；裙楼部分按建筑面积（扣除一楼公摊面积部分）给予甲方1000元/平方米作为标准层的成本补偿。工程竣工验收合格具备交付使用条件后，甲方支付8450万元（以项目转让费抵顶），乙方给予办理交房的全部手续。工程竣工财务决算完成后，甲方于3个月内缴清全款，乙方应在甲方交款后的6个月内为甲方办理相应的产权手续。第四条：项目转让费及其支付，项目转让费依据规划部门批复的转让项目的建筑面积计算，单价为1300元/平方米，转让项目合同总价款约为3900万元。甲方同意，本协议项下乙方应支付的上述转让费，暂不支付。待项目整体建成竣工后，于甲方购买本项目房产时，从应当向乙方支付的购买款中抵扣；抵扣后，双方按照抵扣结算差额。房屋购买款与项目转让费抵扣前，甲方不得要求乙方支付转让费。第五条：法律手续的转移，双方签订本合同书后，乙方开始该地块规划方案设计，待规划方案审批通过后，根据新的规划方案调整该地块的容积率，甲、乙双方根据调整后的容积率办理该地块转让手续。乙方取得项目土地使用权证书，视为甲方已经完全履行了项目转让所需要履行的义务。第六条：项目费用，项目转让时发生的税费由甲乙双方按照国家法律规定缴纳。项目转让后，项目发生的一切费用由乙方支付，经莱山区财政部门审核后计入项目开发成本，作为成本价的构成因素。待项目竣工后，从甲方应付的购买价款中受偿。城市基础设施配套费用（不含供热管网、管道燃气管网、给水配套费）由乙方根据有关规定按建筑面积88元/平方米向政府相关部门缴纳。第七条：项目转让后办理法律手续义务，乙方受让该项目后原则上应按项目原有的国有土地使用权出让合同及附件、城市规划的批准文件、固定资产投资计划的批准文件、拆迁批准文件等进行开发建设。如乙方需要修改有关限制条件的，由乙方在受让项目后自行向有关部门申请，办理有关法律手续，甲方给予一切必要的协助。第八条：项目转让后建设要求，乙方同意该项目符合迎春大街高起点、高定位、高标准，建设国内一流标志性街区的整体要求，充分体现国际化、现代化、时尚性，选用高档新型建筑材料，并按照甲方要求与周边建筑协调一致。第九条：甲方责任，甲方保证本合同项目及建设用地在转让前不存在为第三人或甲方债务担保的情形；甲方保证项目及建设用地转让时，不存在法院查封、扣押等情形；甲方应对乙方的有关事宜保密，并不得将在与乙方商谈项目转让的过程中及以后在履行本合同的过程中所获取乙方任何商业秘密〈资料）泄露（包括故意或过失）给与本合同无关的任何其它方或个人，除非并直至该等商业秘密（资料）已为当地公众所知悉；甲方应协助乙方办理相关手续证书，并协助乙方在可能的情况下尽早办理预售证书，不能以未支付转让费为由拖延或不给予办理。第十条：乙方责任，乙方保证有资格受让项目，并有能力继续开发建设本合同项目；乙方应对甲方的有关事宜保密，并不得将在与甲方商谈项目转让的过程中及以后在履行本合同的过程中所获取甲方任何商业秘密（资料）泄露（包括故意或过失）给与本合同任何其它方或个人，除非并直至该等商业秘密（资料）已在当地为公众所知悉。第十一条：违约责任，甲方若没有资格转让项目或项目不符合法定转让条件，而乙方不知晓或不可能知晓的，致使本合同无效时，甲方应向乙方退还已经收取的转让费和保证金，此外，甲方不需再承担任何责任，也不需向乙方赔偿其他任何损失。本项目建成竣工后3个月内，因甲方原因未与乙方签订购买本协议约定房产的房屋买卖合同的，甲方应按照本协议项目转让价款的20%赔偿乙方损失；超过6个月，因甲方原因仍未与乙方签订房屋买卖合同的，甲方应按照本项目转让价款的100%赔偿乙方损失，同时，乙方有权自行定价对外销售该部分房产；乙方若没有法定资质受让项目，甲方不知晓或不可能知晓，而致使本合同无效时，乙方保证金不予以退还；第十四条：其他，甲方同意与乙方前期签订的《合同书》（即合同一，与合同二为同一地号，两份合同分割转让）（可建设用地约6500平方米，总建筑面积约35000平方米，项目转让费约4550万元）中项目转让费可暂不支付，待项目整体建成竣工后，于甲方购买本项目房产时，从应当向乙方支付的购买款中抵扣。甲方同意与乙方前期签订的《合同书》（即合同一）中项目的税费及需向政府有关部门支付的费用，按照本合同第六条相关约定执行。

烟台市莱山区城市中心（甲方）与九玖公司（乙方）签订的另外一份合同（即合同一），除在“第一条房地产项目概况”中约定：项目为莱山区迎春大街中段改造项目，位于烟台市莱山区迎春大街中段，地号为Cl-1，，地号为**-**31.3平方米，土地用途为商服用地。甲方同意将该项目分割并部分转让给乙方，项目转让部分的可建设用地约6500平方米；总建筑面积约35000平方米，其中中州期货有限公司办公面积不得少于5000平方米；在“第三条项目转让费及支付”中约定：项目转让费由乙方向甲方统一支付。转让费依据规划部门批复的转让项目的建筑面积计算单价为1300元/平方米，转让项目合同总价款约为4550万元之外，合同一的其他内容与合同二基本一致。

上述合同签订后，莱山区城市开发中心未予履行，并于2014年9月29日向九玖公司发出书面通知，解除双方于2014年3月12日签订的两份合同。九玖公司于次日回函拒绝，表示已为合同履行投入了大量人力、物力、财力，对方无权解除合同，要求继续履行。烟台市规划局莱山分局出具的情况说明证明，九玖公司未报请合同地块规划方案的相关书面申请，规划部门截至2014年10月之前未就合同地块批准建设工程规划手续。

此后，案涉项目转由烟台正大博海置业有限公司开发建设“正大.隆泰大厦”项目，经烟台市发展和改革委员会立项核准后，“正大.隆泰大厦”项目于2017年9月30日办理了建设用地规划许可证，于2017年12月15日办理《防空地下室建设许可证》。2018年4月28日，案涉土地的不动产权利人变更登记为烟台正大博海置业有限公司，现工程建设正在进行中。

本案现有证据证实，九玖公司章程中载明的股东（发起人）曲隐、孙忠芬，两人均没有参与公司设立，没有在公司设立的法律文件签字，也未向他人出具公司注册登记的授权委托书，是他人假借曲隐、孙忠芬的名义，通过提交虚假材料，在工商部门登记成立了九玖公司；九玖公司提交的的营业执照显示注册资本为1亿元，该公司章程载明公司股东的认缴出资时间是2024年12月31日，其股东并未实际缴纳注册资本金。九玖公司并未实际租赁使用莱山区迎春大街229号泉鑫大厦302室作为经营场所，该公司没有固定的经营场所。九玖公司始终未能提交本公司任何一名员工的劳动合同、相应时间段的缴纳社保证明等能够证明劳动关系有效成立的证据，不能证实公司的人员状况，也没有提交相关证据，证实公司的财产状况。九玖公司的资金实力极为有限，不具有开发建设房地产项目所应当具有的必要的资金支付能力，自登记设立起，并未开展正常的经营活动。

关于九玖公司主张的经济损失认定：九玖公司提交了委托济南拓达会计师事务所作出的《关于山东九玖地产有限公司中州地产项目实际发生费用与预计损失的审计报告》、委托山东正源房地产土地评估事务所有限公司作出的《土地估价报告》，审计报告确定的损失数额为31582.97万元，土地估价报告确定在估价日期（2018年5月2日）案涉国有土地使用权估价为22073.69万元，九玖公司主张土地增值部分已入审计报告确定的总损失数额31582.97万元，这一总损失数额包括：1.九玖公司为开发此地块已实际发生的费用1248.527万元；2.假定按合同约定开发中州地产项目，在测算毛利率的基础上，预计损失25706.443万元；3.已签约合同违约金及欠款4028万元；4.已支付的土地出让保证金600万元。

莱山区城市开发中心提交了烟台市莱山区公证处公证书一份，证明时任九玖公司法定代表人的王艳艳于2015年5月10日15：24分，向莱山区城市开发中心发出电子邮件，对于清算所有九玖公司发生的费用，提到：“费用大致如下：（1）为项目所花费的直接费用约为700万元；（2）保证金600万元；（3）以上投入的利息（按年利率10%计）”。

一审法院认为，九玖公司提交的审计报告系其单方委托作出，在对方当事人对鉴定意见有异议的情况下，鉴定人应当出庭作证。但经通知，鉴定人拒不到庭。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因此，九玖公司提交的审计报告不能作为认定事实的根据。莱山区公证处的公证书虽然没有确切说明九玖公司的具体损失数额，但公司法定代表人在电子邮件中自认的损失数额，也可以从一个侧面印证该公司起诉所主张的31582.97万元损失数额，不具有真实性与合理性。

第一，关于九玖公司主张的土地出让保证金600万元

九玖公司提出中州公司已将合同项下的权利全部转给九玖公司，中州公司已缴纳的600万元保证金应视为九玖公司缴纳的保证金。一审法院认为，九玖公司提交的证据，不能证实中州公司与九玖公司之间的法律关系，中州公司在未经对方当事人莱山区城市开发中心同意的情况下，无权将与莱山区城市开发中心订立合同的主体变更为九玖公司，中州公司已缴纳的600万元保证金不能视为九玖公司为履行案涉合同所缴纳的保证金。

第二，关于九玖公司主张的项目开发的实际支出费用、已签订合同的违约金及欠款

1.关于接收烟台瑞德中州置业有限公司（以下简称瑞德中洲公司)前期工作，支付该公司开办费用79.937万元。一审法院认为，九玖公司没有提交证据，证实莱山区城市开发中心与瑞德中洲公司存在合同关系，九玖公司的现有证据，也不能证实瑞德中洲公司前期开办费用与本案所涉合同之间具有关联性，不能证实相关费用系九玖公司为履行本案合同所发生的实际损失。对于九玖公司主张的该笔79.937万元损失，不予确认。

2.关于支付航空限高勘查费2万元，一审法院认为，九玖公司提交的证据，能够说明相关部队对中州大厦项目建筑有航空限高要求，不能证实九玖公司已实际支出航空限高勘查费2万元。对于九玖公司主张的该笔2万元损失，不予确认。

3.关于山东普来恩工程设计有限公司（以下简称普来恩公司）设计费用，九玖公司主张应付67.5万元，已付27万元，未付40.5万元。一审法院认为，九玖公司没有提交证据，证实莱山区城市开发中心与瑞德中洲公司存在合同关系，九玖公司的现有证据，也不能证实瑞德中洲公司与普来恩公司之间设计合同关系，和本案具有关联性，九玖公司也未实际支付相关费用。对于九玖公司主张的该笔67.5万元损失，不予确认。

4.关于地表土清理工作费用，九玖公司主张应付金额120万元，已付金额60万元，未付金额60万元。一审法院认为，九玖公司没有提交证据，证实莱山区城市开发中心与瑞德中洲公司存在合同关系，九玖公司的现有证据，也不能证实瑞德中洲、烟台皇宇门窗有限公司之间土方承包关系与本案合同之间具有关联性。对于九玖公司主张的该笔120万元损失，不予确认。

5.关于购买办公用计算机两台计款6700元，一审法院认为，两台计算机属于九玖公司为开展经营活动而购置的公司资产，并不构成财产损失。对于九玖公司主张的该笔6700元损失，不予确认。

6.关于王艳艳工资及公司各项支出费用383万元，九玖公司主张已付203.3485万元，未付179.9848万元，项目配备用车130万元，一审法院认为，王艳艳作为九玖公司聘请的公司总经理，是否给予巨额年薪，是否配备豪车，以及是否许可支出相关费用，是公司内部事务，九玖公司可以自行决定，他人无权干涉；相关费用也应自行负担，他人亦无须分担。对于九玖公司主张的该笔383万元损失，不予确认。

7.关于山东美联置业有限公司（以下简称美联公司）项目管理费及违约金共计1200万元，九玖公司主张已付300万元，未付900万元。一审法院认为，在九玖公司与美联公司签订中州大厦项目委托项目管理合同时，九玖公司尚未报请规划许可申请，现有证据不能证实九玖公司与美联公司之间委托项目管理合同关系与本案合同之间具有关联性。对于九玖公司主张的该笔1200万元损失，不予确认。

8.关于支付平整场地工程款4.6万元，一审法院认为，在烟台德润建筑有限公司向九玖公司开具发票时，九玖公司未报请规划许可申请，现有证据不能证实九玖公司已经支付相关款项，也不能证实该笔费用与本案双方当事人之间合同具有关联性。对于九玖公司主张的该笔4.6万元损失，不予确认。

9.关于支付广告牌制作费用1.94万元，一审法院认为，九玖公司提交的相关合同无签约时间，真实性存疑；在烟台光标庆典礼仪用品有限公司开具发票时，九玖公司尚未报请规划许可申请，九玖公司的现有证据，不能证实九玖公司已经支付相关款项，也不能证实该笔费用与本案双方当事人之间合同具有关联性。对于九玖公司主张的该笔1.94万元损失，不予确认。

10.关于工程造价咨询费，九玖公司主张应付金额78万元，已付25万元，未付53万元。一审法院认为，九玖公司提交的工程造价咨询合同无签约时间，真实性存疑；在九玖公司委托王艳艳代为付款时，九玖公司尚未报请规划许可申请，没有规划部门批准的规划方案，也没有办理土地使用审批手续、环保审批手续等前置手续，不具有进行工程造价咨询的前提条件；九玖公司的现有证据，也不能证实九玖公司主张的已付款项与本案双方当事人之间合同具有关联性。对于九玖公司主张的该笔78万元损失，不予确认。

11.关于山东意匠建筑设计有限公司（以下简称意匠公司）建筑设计费用，九玖公司主张应付140万元，已付65万元，未付75万元。一审法院认为，九玖公司提交的工程设计合同无签约时间，意匠公司出具委托青岛拓太建筑设计有限公司（以下简称拓太公司）收款的委托函时间是2018年，拓太公司收据、对账单的时间却是2014年、2015年，证据的真实性均存疑；九玖公司委托美联公司、王艳艳向拓太公司汇款时，九玖公司并未报请规划许可申请，也没有办理土地使用审批手续、环保审批等手续，不具有进行初步设计的前提条件，且本案包括前述瑞德中洲公司委托普来恩公司，以及九玖公司主张的分别委托意匠公司以及以下所提到的果核设计咨询（上海）有限公司（以下简称果核公司）、张朋千建筑设计咨询（上海）有限公司进行建筑设计，在项目还没有经过规划部门批准规划方案，不具备进行建筑工程设计的基础条件下，九玖公司主张已就同一建筑项目，先后委托四家设计公司进行建筑设计，有违常理。对于九玖公司主张的该笔140万元损失，不予确认。

12.关于果核公司设计费用，九玖公司主张应付175万元，已付10万元，未付165万元。一审法院认为，九玖公司与果核公司建筑设计合同的签约时间，距本案项目转让合同签订仅有8天，九玖公司未报请规划许可申请，没有规划部门批准的规划方案，不具备进行建筑工程设计的基础条件，证据的真实性存疑；九玖公司没有提交付款凭证，仅有设计费发票也不足以证实九玖公司向果核公司实际付款的事实；九玖公司主张就同一建筑项目，先后委托包括果核公司在内多家设计公司进行建筑设计，有违常理。对于九玖公司主张的该笔175万元损失，不予确认。

13.关于张朋千建筑设计咨询（上海）有限公司设计费用，九玖公司主张应付190万元，全部未付。一审法院认为，九玖公司没有规划部门批准的规划方案的情况，主张就同一建筑项目，前后委托多家公司进行建筑设计，有违常理，且九玖公司也没有向张朋千建筑设计咨询（上海）有限公司实际支付设计费用。对于九玖公司主张的该笔190万元损失，不予确认。

14.关于绿能设计咨询服务费和亮化设计服务咨询费，九玖公司主张绿能设计咨询服务费应付120万元，已付45万元，未付75万元；亮化设计服务咨询费应付100万元，已付25万元，未付75万元。一审法院认为，九玖公司提交的记账凭证是2017年7月12日，记载是根据2016年11月焦飏流水补录上海、台湾设计咨询费，证据的真实性存疑，且相关支出虽然有相关汇款凭证，但没有提交付款的合同依据，不能证实相关费用支出与九玖公司履行本案合同之间具有关联性。

15.昆明东方纸业有限公司（以下简称东方纸业公司）违约金3000万元，一审法院认为，九玖公司与东方纸业公司、张秀亭签订合作意向书时间是2014年5月10日，距离九玖公司与莱山区城市开发中心签订项目转让合同不足两月时间，该合作意向书所指向的中州大厦尚未经规划部门批准规划方案，更没有开工建设，九玖公司主张因违约需要向东方纸业公司承担违约金3000万元，明显不合常理；况且九玖公司主张张秀亭收到东方纸业公司300万元款项，仅有张秀亭的一份书面证明，不足以证实实际收款的事实。对于九玖公司主张的该笔3000万元损失，不予确认。

16.关于已付王洪金居间费用100万元，一审法院认为，九玖公司主张支付王洪金居间服务费用100万元，合同依据存在疑点，也没有银行汇款凭证等实际付款的证据，缺少证据支持。对于九玖公司主张的该笔100万元损失，不予确认。

17.关于张伟居间费用100万元，九玖公司主张已付50万元，未付50万元。一审法院认为，九玖公司主张支付张伟居间服务费用100万元，合同依据存在疑点，也没有银行汇款凭证等实际付款的证据，缺少证据支持。对于九玖公司主张的该笔100万元损失，不予确认。

18.关于付围挡工程款5万元，一审法院认为，九玖公司主张的该笔付款，没有提交合同依据，九玖公司提交的发票、委托付款证明的时间都发生在莱山区城市开发中心发出解除通知之后，不能证实相关支出与九玖公司履行本案合同之间具有关联性。对于九玖公司主张的该笔5万元损失，不予确认。

19.关于保安服务费36.8645万元，九玖公司主张已付9.88万元，未付26.9845万元。一审法院认为，九玖公司与烟台瑞峰物业管理服务有限公司签订保安服务合同及补充协议，距离莱山区城市开发中心2014年9月29日发出通知解除，已有一年多之久，现有证据不能证实相关支出与九玖公司履行本案合同之间具有关联性。对于九玖公司主张的该笔36.8645万元损失，不予确认。

20.关于王树钢工地维护费及广告费用70.503万元，一审法院认为，九玖公司提交的王树钢收取维护费70万元，仅有收条一份，九玖公司实际付款的证据不足；王树钢出具收取工地维护费收条的时间，距离莱山区城市开发中心2014年9月29日发出通知解除，已近两年；王树钢收取广告牌费用5030元的时间，则发生在合同通知解除两年之后，现有证据不能证实相关支出与九玖公司履行本案合同之间具有关联性。对于九玖公司主张的该笔70.503万元损失，不予确认。

第三，关于九玖公司主张的诉讼费、保全费、律师代理费、审计费、土地评估费等相关费用。一审法院认为，九玖公司主张的土地评估费，没有实际付款的证据，不予确认；对于九玖公司主张的诉讼费、保全费、律师代理费的真实性予以确认，费用负担问题根据案件实体处理情况予以确定。

一审法院认为，本案的争议焦点是：（一）案涉合同的性质问题；（二）合同效力问题；（三）相关法律后果。

（一）关于合同性质

九玖公司主张案涉合同系土地使用权转让合同，莱山区城市开发中心则认为案涉合同并非单纯的土地使用权转让，而是包括土地使用权在内的建设项目概括性转让合同。从合同整体看，案涉合同并非建设用地使用权转让合同或房地产开发经营合同，而是房地产项目转让合同，合同性质应确定为项目转让合同，理由：1、从合同转让的标的看，案涉合同前言部分就明确，双方就“迎春大街中段改造房地产项目转让”达成一致意见。在接下来的合同第一条中，双方又进一步明确了转让项目的概况，对包括项目名称、项目土地使用性质、项目土地规划等具体条件，都作了约定，明确了项目开发建设的主要条件要求。2、从合同受让主体的要求看，合同第七条7.1项约定，受让方“受让项目后自行开发，不得转让”；合同第九条9.1项要求，受让方要“保证有资格受让项目，并有能力继续开发建设本合同项目”。可见案涉合同对于项目受让人的开发建设资质和能力条件，也提出了明确要求。3、从合同的主要内容看，合同第一条为“房地产项目概况”，第二条为“项目法律手续”，第三条为“项目转让费及支付”，第四条为“法律手续的转移”，第五条为“项目转让的费用”，第六条为“项目转让后办理法律手续义务”，第七条为“项目转让后建设要求”，整个合同的主要条款都围绕着项目转让进行约定。据此，案涉合同转让的标的是房地产项目而非土地使用权，因此合同的性质应确定为项目转让合同。

（二）关于合同效力

九玖公司主张案涉合同为有效合同，请求判令解除；莱山区城市开发中心则主张合同无效。对于合同无效的情形，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”一审法院认为，现有证明表明，案涉合同存在损害社会公共利益的情形，为无效合同。理由如下：

一是九玖公司没有房地产开发资质，不具有房地产开发建设的资格。基于房地产开发经营的特殊性，我国现行法律对房地产开发的资质作了特别规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有符合国务院规定的注册资本；（四）有足够的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件。设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。”《城市房地产开发经营管理条例》第五条规定：“设立房地产开发企业，除应当符合有关法律、行政法规规定的企业设立条件外，还应当具备下列条件：（一）有100万元以上的注册资本；（二）有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员。省、自治区、直辖市人民政府可以根据本地方的实际情况，对设立房地产开发企业的注册资本和专业技术人员的条件作出高于前款的规定。”该条例第九条：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定资质等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由国务院建设行政主管部门制定”。据此，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家管理、监督和促进房地产业健康发展的重要手段。房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，具备房地产开发经营的资格，是企业开发建设房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”本案中，九玖公司成立于2014年3月10日，案涉合同签订于2014年3月12日，九玖公司称系为了案涉项目的开发建设专门设立的公司，但截止目前，九玖公司也未取得房地产开发经营资质，不具有开发建设房地产的法定资格条件。

二是九玖公司系以不法手段取得工商营业登记，并非依法成立。《中华人民共和国民法总则》第五十八条规定：“法人应当依法成立。法人应当有自己的名称、组织机构、住所、财产或者经费。法人成立的具体条件和程序，依照法律、行政法规的规定。设立法人，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”根据工商登记资料，九玖公司在登记设立时只有2名股东（发起人），分别是曲隐和孙忠芬，经公安机关和市场管理部门调查核实，曲隐称自己**直在村里务农，孙忠芬则称自己在烟台东昌热力公司担任财务主管，两人均与九玖公司没有任何关系，既未参与公司设立、没有投资，也没有参与经营。曲隐、孙忠芬还证实，两人并未在相关文件资料上签字，九玖公司的公司章程、股东会决议中的两人签字均不是本人签名，他们也没有委托别人签名。可见，九玖公司系通过提交虚假材料骗取公司注册登记，公司并非依法设立。

三是九玖公司没有进行经营活动所必备的组织机构、工作人员和必要财产、经费，不具备依法独立承担民事责任的能力：1、从公司组织机构和人员看，九玖公司组织机构不清，没有维持公司正常经营活动的在职员工，更不具备法律所要求必备的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员和专职会计人员。2、从公司经营场所看，九玖公司的相关陈述自相矛盾，其营业执照显示的住所地并未实际租赁使用，九玖公司不具有固定的经营场所。3、从公司注册资本看，九玖公司的营业执照显示注册资本为1亿元，该资金并没有实际到位分文，该公司章程则显示股东认缴出资时间为2024年12月31日，也就是公司注册成立十年以后才认缴出资。4、从公司实际财产状况看，九玖公司除了两台计算机外，没有必要的固定资产，流动资金也很匮乏。在本案中，九玖公司主张发生的对外支出中，大部分是委托他人付款。5、从公司的实际经营状况看，税务部门证实，九玖公司自设立至2018年3月23日，缴纳税款几乎为零。综观全案证据，九玖公司实为一家使用伪造材料骗取工商注册登记，没有维持正常经营活动所必须的组织机构和工作人员，没有固定的经营场所，也没有必要财产和资金，事实上没有开展正常经营活动，也没有经营业绩的公司，不具有相应的民事行为能力。对此，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”该法第一百四十四条规定：“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”一审法院认为，在现有证据足以证实九玖公司系非法成立，没有进行经营活动所必需的组织机构、工作人员和必要的财产、经费，不具有相应的民事行为能力，根本没有独立承担民事责任能力的情况下，如果赋予案涉合同以法律效力，允许此等企业受让案涉的房地产项目，进入城市房地产开发建设市场，势必会扰乱正常的市场经济秩序，导致相关房地产项目在建设工程质量、工程建设工期以及农民工工资支付等方面，缺乏基本的保障，产生较大隐患。

四是案涉合同约定的权利义务严重失衡，损害了国家利益。权利义务相一致，是民事主体从事民事活动，进行市场交易行为的基本原则。本案根据查明的事实，莱山区城市开发中心是烟台市莱山区政府所属国有资产运营平台，系国有独资企业，案涉项目位于莱山区主城区的中心位置，项目土地用途是商服用地，来源于莱山区城市开发中心名下的国有土地使用权，占地面积达74931.3平方米，约112.4亩。对于这样的商业开发项目，双方却在合同中约定，莱山区城市开发中心同意“全部项目（8450万元）转让费可暂时不支付”，而是待项目整体建成竣工后，在莱山区城市开发中心购买开发项目的房产时，从应向九玖公司支付的购房款中抵扣，且在房屋购买款与项目转让费抵扣前，莱山区城市开发中心不得要求对方支付转让费，并需要协助对方办理项目、土地转让的相关手续，还要在可能的情况下协助尽早办理预售证书，并且还不能以九玖公司未支付转让费为由拖延或不给予办理。这样就意味着，九玖公司在不需要向莱山区城市开发中心支付任何对价的情况下，就可以取得112.4亩的国有建设用地使用权和案涉房地产项目的开发权，而莱山区城市开发中心在没有收到分文转让款的情况下，就要全部转让项目和国有土地使用权，而且还需继续无偿协助办理预售证书，合同权利义务很不对等，无疑会造成国有资产的流失，显然损害了国家利益。

据此，本案合同因损害社会公共利益而自始无效，九玖公司解除合同的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。

（三）关于合同无效的法律后果

一审法院认为，案涉合同因损害社会公共利益而无效。关于合同无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，在合同无效的情况下，无过错的一方有权要求对方赔偿损失。对于基于合同无效所受到的经济损失，当事人应提交合法有效的证据予以证实。在本案审理中，一审法院已就合同效力问题向当事人进行释明，九玖公司坚持合同有效，要求判令解除合同，并要求莱山区城市开发中心赔偿包括可得利益损失在内经济损失31582.97万元，其中包括：履约保证金600万元，前期开发费用1248.527万元，可得利益损失25706.443万元，以及已签约合同的违约金及欠款4028万元。关于全部损失31582.97万元，九玖公司提交了审计报告作为证据，该审计报告系九玖公司单方委托，对方当事人提出异议，而鉴定人经一审法院通知拒不到庭作证，故该审计报告不能作为证据使用，因此九玖公司主张的全部损失31582.97万元证据不足。此外，关于600万元履约保证金，根据查明的事实，九玖公司并未向莱山区城市开发中心缴纳保证金，而中州公司已缴纳的600万元保证金，与本案并非同一法律关系，在莱山区城市开发中心不予认可的情况下，不能视为九玖公司为履行案涉合同所缴纳的保证金。关于九玖公司主张的项目开发实际支出费用、已签约违约金及欠款，其中部分签约违约金及欠款并未实际支出；部分项目开发支出费用，九玖公司不能提供有效证据证实相关损失真实发生；其他损失部分，九玖公司提交的证据不能证实相关损失与签订、履行本案案涉合同之间存在关联性。九玖公司主张的诉讼费、保全费、律师代理费等相关费用，应自行负担。据此，九玖公司所主张的赔偿损失数额，没有提交合法有效的证据予以证实，缺乏事实依据。

综上判决：驳回九玖公司的诉讼请求。案件受理费1541800元，保全申请费5000元，由九玖公司负担。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）案涉合同的性质和效力问题；（二）九玖公司主张莱山区城市开发中心赔偿其损失31582.97万元是否成立；（三）一审法院在审理过程中是否存在程序严重违法的问题。

（一）关于案涉合同的性质和效力问题

九玖公司与莱山区城市开发中心签订的合同中明确约定“就迎春大街中段改造房地产项目转让签订本合同”，同时还对转让项目土地使用性质、项目法律手续、项目建设及出售、项目转让费及其支付等进行了详细约定，即双方当事人关于项目转让的意思表示明确而具体，不仅仅只是项目所涉土地使用权的转让。一审法院认定案涉合同转让的标的是房地产项目而非土地使用权，因此合同的性质应确定为项目转让合同。本院认为，一审法院的上述认定是适当的。

有关案涉合同的效力问题，因案涉项目转让合同系双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为有效合同。一审法院以案涉合同存在损害社会公共利益的情形为由认定无效显然不妥，本院予以纠正。

（二）关于九玖公司主张莱山区城市开发中心赔偿其损失31582.97万元是否成立的问题

案涉合同签订后，莱山区城市开发中心未予履行，其于2014年9月29日向九玖公司发出书面通知，解除双方于2014年3月12日签订的两份合同。九玖公司于次日回函拒绝，要求继续履行合同。九玖公司提起本案诉讼后，因案涉土地已过户至烟台正大博海置业有限公司名下，九玖公司遂请求依法判令解除合同，并赔偿经济损失。

双方当事人在所签合同中明确约定：“乙方（九玖公司）保证有资格受让项目，并有能力继续开发建设本合同项目”，根据已经查明的事实，九玖公司章程中载明的股东（发起人）曲隐、孙忠芬，两人均没有参与公司设立，没有在公司设立的法律文件上签字，系他人假借曲隐、孙忠芬的名义，通过提交虚假材料，在工商部门登记设立了九玖公司；九玖公司的股东并未实际缴纳注册资本金；九玖公司没有固定的经营场所；未能提交公司任何一名员工的劳动合同及相应时间段缴纳社保的证明；九玖公司自登记设立起，并未开展正常的经营活动，未缴纳任何税款。有鉴于此，一审判决认定九玖公司不具有合同书中所保证的具备项目受让资格和开发建设能力并无不妥。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，以及最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持。当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，本案中九玖公司在收到莱山区城市开发中心发出的解除合同通知后，于2018年1月25日才提起诉讼，远远超过三个月的异议期间。因此，案涉合同自莱山区城市开发中心通知到达九玖公司时已经解除。

九玖公司主张莱山区城市开发中心赔偿其损失31582.97万元，其中包括已实际发生的费用1248.527万元、预计损失25706.443万元、已签约合同违约金及欠款4028万元、已支付的土地出让保证金600万元等。一审法院已对上述款项进行了逐一甄别确认，九玖公司提交的证据不能证明上述款项与案涉合同之间具有直接关系，不能证明相关费用系九玖公司为履行案涉合同所发生的实际损失。

九玖公司上诉主张，莱山区城市开发中心一物两卖，已经将案涉土地以2.68亿元卖给了第三人，土地价差1.835亿元应当认定为九玖公司的可得利益损失。从本案的实际情况来看，九玖公司并未向莱山区城市开发中心支付任何项目转让费，案涉合同也于莱山区城市开发中心通知到达九玖公司时解除，九玖公司以项目的土地溢价为依据主张巨额的可得利益损失，本院不予支持。

（三）关于一审法院在审理过程中是否存在程序严重违法的问题。

九玖公司上诉主张，一审法院违法解封涉案土地保全措施，程序严重违法。从九玖公司一审的诉讼请求来看，其请求依法判令解除合同并赔偿经济损失，保全案涉土地并非必须。根据最高人民法院关于适用<中华人民共和国>民事诉讼法的解释》第一百六十七条“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”之规定，一审法院根据莱山区城市开发中心的申请，依法变更查封的财产，并无程序严重违法之处。

综上，一审判决认定事实清楚，认定案涉合同无效错误，但裁判结果正确，故对九玖公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1541800元，由九玖地产有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴晓芳

审判员　　王友祥

审判员　　谢爱梅

二〇一九年六月三日

书记员　　乔禹博