北京中公人社教育咨询有限公司、沁阳市人民政府合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终542号

上诉人（原审原告）：北京中公人社教育咨询有限公司。住所地：北京市海淀区东北旺南路**号**号楼**层**室。

法定代表人：田志勇，该公司经理。

委托诉讼代理人：程攀登，河南尊典律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沁阳市人民政府。住所地：河南省沁阳市县东街**号。

法定代表人：毛文明，该市市长。

委托诉讼代理人：勾保公，河南太华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨庆军，河南合祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沁阳市沁园办事处护城村民委员会。住所地：河南省沁阳市沁园办事处护城村。

法定代表人：徐忠康，该村委会主任。

委托诉讼代理人：杨庆军，河南合祥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟青，焦作市沁阳市恒信法律服务所法律工作者。

上诉人北京中公人社教育咨询有限公司（以下简称中公公司）因与被上诉人沁阳市人民政府（以下简称沁阳市政府）、沁阳市沁园办事处护城村民委员会（以下简称护城村委会）合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2015）豫法民一初字第14号民事判决（以下简称原判决），向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中公公司的法定代表人田志勇、委托诉讼代理人程攀登，沁阳市政府的委托诉讼代理人勾保公、杨庆军，护城村委会的委托诉讼代理人杨庆军、翟青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中公公司上诉请求：一、撤销原判决第二项，并改判被上诉人赔偿中公公司经济损失7567万元。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、原判决错误认定《城中村改造建设合作协议书》（以下简称《合作协议书》）无效。该协议中约定的建设用地并非为集体所有。双方协议第五条明确约定由沁阳市政府办理430亩土地的商住用地手续，并负责上述土地青苗补偿、地上附属物的清理、征地费用等。协议签订前，2010年12月30日焦作市人民政府向沁阳市政府出具焦政土字【2010】357号土地管理文件，文件对涉案土地由农用地转为建设用地进行了明确的批复。协议签订前沁阳市政府委托沁阳市住房和城乡建设局就该项目的建设对外公开招标，上诉人是通过公开竞标后中的该项目的标，招标公告的招标条件公示的非常明确，项目已由有关部门批准建设。这也说明涉案建设用地性质招标时已经是建设用地而非集体所有。协议签订后，2011年12月18日沁阳市政府下发了《关于护城村拆迁安置小区建设中四宗地块规划控制指标的批复》沁政文（2011）147号文件，文件明确同意沁阳市城乡规划管理局对涉案土地的规划控制指标，并且该文件明确了涉案土地为居住用地。2012年6月2日沁阳市规划审批管理委员会（市规委会）出具了沁规纪（2012）2号会议纪要，会议通过了上诉人对涉案土地的规划设计方案。2012年11月15日，沁阳市城乡规划管理局出具《证明》一份，证明了上诉人对涉案建设用地的规划条件。2013年3月7日沁阳市市委常委李伟主持召开护城安置小区项目建设推进协调会议，明确要求财政局尽快拨付涉案土地的征地款及新增建设用地使用费。上述政府文件均能说明协议约定的建设用地已经变更了用地性质，从规划用途上已经不再是集体所有。原判决仍机械的认为该土地性质为集体所有并认定《合作协议书》无效错误。

二、无论《合作协议书》是否有效，上诉人在签订上述协议时并无任何过错，也不应承担任何责任，原判决认定上诉人存在一定的过错应承担相应责任对上诉人明显不公。涉案城中村改造建设项目，在2011年沁阳市住房和城乡建设局受沁阳市政府的委托公开对国内进行招商，并且进行了公开招标，上诉人是通过公开竞标后中的标，上诉人中标后沁阳市住房和城乡建设局向上诉人下发了《中标通知书》，而后才与被上诉人签订的上述合作协议。上诉人通过公开竞标又出于对政府的完全信任才签订的上述协议，协议没有履行的原因完全在于沁阳市政府的不作为，上诉人并无任何过错，让上诉人承担政府的过错对上诉人而言明显不公。虽然协议签订时内容有一定的瑕疵，但协议完全可以履行，并且在当时的历史条件下，签订协议后尽快建设再补办手续是当时政府的一贯作法。

三、对于项目的直接投入损失。原判决虽然认定上诉人为工程前期工作进行了规划、设计、勘探、土地平整、围墙、低压线路等建设支付了2049643元，但该认定的数额远远低于上诉人的实际支出，一审中对上诉人的人员工资、项目管理费用的支付，及对规划、设计、勘探等公司还应支付而未支付的钱款没有认定明显是错误的。协议签订后，上诉人为了430亩项目的建设系统组建各种机构，包括开发部、市场部、工程部、销售部、财务部等，招聘部分项目工程管理人员并且支付了很大一部分前期费用，虽然项目未正常开发建设，但几年中人员工资的损失是实际发生的，仅人员工资一项就12499890元，项目管理前期花费为908730元，前述费用的支出均有据可查。对于基础建设、规划设计、地质勘探等，上诉人均与这些公司签订有合同，并且已经履行，期间虽然支付了部分费用，但仍欠3432777元未支付。由于上诉人一审中对前述费用的支付提交了审计报告，并未提交相关财务票据，原判决在未核实的情况下以没有提交相关证据驳回该部分损失显然是没有尊重房地产开发前期准备工作的客观事实。

四、上诉人将来对第三方如施工单位、营销策划公司等应支付的违约损失，原判决不予支持是错误的。按照上诉人与施工单位、营销策划公司签订的合同，上诉人分别应承担14850万元及200万元的违约金，一审中上诉人对此部分违约损失请求已降至6000万元。自停工后上述两公司虽未通过诉讼向上诉人主张违约金，但两公司人员也经常向上诉人催要，两公司仍保留对上诉人索赔的权利，该部分损失将来也一定会发生，对此法院应予支持。

五、对于上诉人可得利润损失，原判决以无法律依据不予支持同样是错误的。上诉人是通过公开竞标及中标后与被上诉人签订的合作协议，并无过错。即使协议无效，作为完全过错方的被上诉人应基于缔约过失责任向上诉人进行损失赔偿，该赔偿不仅包括直接损失，也包括可得利润的间接损失。作为被上诉人的沁阳市政府理应知道该市哪些土地依法可以用于项目建设及已经列入建设用地范围的各组成部分，仍违反规定公开招标并与上诉人签订合作协议，不正当获得上诉人公司资金用于涉案土地的征收开发，其具有重大过错。即便不考虑涉案建设用地使用权市场交易价格的上升部分，仅按当时该地域最低价每亩80万元计算，仅430亩地价金额应为34400万元，如对上述土地完成开发建设销售后的利润将远远大于上述地价金额，如不考虑上诉人的这部分利益，将有违公平原则和诚实信用原则。

沁阳市政府辩称：一、《合作协议书》属于无效合同。（一）上述合作协议书在性质上属于土地使用权转让合同，因其违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的禁止性规定而归于无效。（二）中公公司在一审诉讼过程中提交的变更诉讼请求申请书变更事项部分，也认可了《合作协议书》无效的客观事实。二、郑州万兴置业有限公司（以下简称万兴公司）在《合作协议书》签订后的总投资额只有175828元，原判决将万兴公司的损失认定为2049643元，已经是对中公公司的无限照顾。中公公司举证的万兴公司损失方面的十项证据，均是其他单位或个人开具的收据或发票，而这些又均是在诉讼期间临时补开的，因为这些收据或发票最晚的落款日期在2014年8月14日，而在8个月之后的2015年2月6日，沁阳市政府、护城村委会与万兴公司又签订了《共同委托审计协议书》，决定共同委托审计单位就万兴公司对城中村改造项目的财务收支及利润情况进行审计，也就是说，如果这些收据或发票及其载明的支出款项确实存在，万兴公司完全有条件提交审计，而万兴公司并没有提交审计。由此印证这些收据或发票在2015年2月6日以前并不存在，而是在诉讼期间临时补开的。三、中公公司主张的可得利润损失以及违约金，是不存在的。合同无效情形下，是不存在可得利益损失的。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十二条规定的缔约过错责任与本案具有完全不同的指向，因为缔约过错责任是合同成立以前的责任。《建设工程施工合同》、《营销策划合同》是否存在，本身就是一个未知数。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，非经招投标程序，不可能签订建设工程施工合同，而在施工单位还没有缴纳履约保证金且根本就未进入工地的情况下，就迫不及待地签订了营销策划合同，就更加不符合常理。即使约定有违约金，违约金也尚未实际发生。

护城村委会辩称：一、《合作协议书》实质上是将答辩人村中的集体土地用于商品房开发建设。在答辩人集体土地所有权没有得到补偿的情况下，涉案土地并没有被征收为国有土地，也没有办理集体所有土地变更为国有土地的变更登记手续，依照土地管理法的规定，涉案土地仍然是答辩人的集体所有土地。原判决认定三方签订的协议无效，是正确的。二、在合同无效的过错认定方面，答辩人认为万兴公司应承担主要责任。万兴公司是一家专门从事房地产开发的专业公司，对房地产建设所需的相关条件，较答辩人拥有更高的认知程度。万兴公司在明知现存条件的情况下，仍自冒风险签订合同，且在签订合同后，答辩人已经提供112亩净地的情况下，不履行安置小区的建设活动，至今没有为老百姓建设一座安置房。可见，万兴公司存在重大过错，应承担合同无效和合同没有履行的主要责任。三、中公公司向答辩人主张1.5亿元的天价赔偿款，就是把整个村庄卖了，也无法满足中公公司，原判决对损失的认定是完全正确的。

中公公司向一审法院起诉请求：一、判令沁阳市政府、护城村委会向中公公司支付违约金14911万元；二、沁阳市政府、护城村委会承担全部诉讼费用。一审中，一审法院就案涉《合作协议书》的效力问题向中公公司进行了释明，中公公司变更第一项诉讼请求为：请求判令沁阳市政府、护城村委会赔偿经济损失14911万元。

一审法院认定事实：2011年10月19日，沁阳市政府（甲方）与万兴公司（乙方）护城村委会（丙方）签订《合作协议书》，主要内容为：“第三条项目概况1.项目名称沁阳市沁园办事处护城村城中村改造建设项目；2.项目范围沁园办事处护城村安置小区112亩安置建设及430亩商住用地建设；3.项目进展现状该项目已列入沁阳市沁南新区护城村城中村改造计划中。第四条合作原则1.根据优势互补先建后拆的原则，按社会主义新农村建设的要求，甲方、丙方同意乙方对沁阳市沁园办事处护城村进行城中村改造建设，为了顺利完成该村的改造，甲方、丙方负责商住用地112亩，给乙方开发建设（该地位于：工业路与建设路南延交叉口西南角）用于护城村安置小区建设。2.安置小区规划用于安置的建筑面积不少于13万平方米，带电梯。其中小户型120平方米左右占35%（三室两厅一卫），大户型140平方米左右50%（三室两厅两卫），商业用房1.7万平方米（经规划审批认定的商业用房不仅限于一层），村委会办公用房为500平方米（该小区建设全部由乙方出资）。3.乙方总投资暂定2.6亿元用于护城村安置小区建设，但甲方需向乙方无偿提供商住用地430亩净地用于房地产开发，并落实地块的位置及明细图作为附件。4.安置房开工进场时，甲方协调首期175亩商住用地的收储工作，待安置房三层（小区内平均楼层）建成前，甲方将175亩商住用地手续办理完毕并交付给乙方。在主体封顶前，乙方提前书面告知甲方，甲方将另外175亩商住用地交付给乙方。工程竣工五大责任主体验收后，三个月内将所剩80亩商业用地交付给乙方。以上商业用地，甲方在向乙方提供用地时将上述土地的土地使用权登记手续办理完毕。5.甲方应将430亩净土地按乙方所指定地块顺序，分次办理到乙方名下。如乙方同意转让给第三方，甲方应免除土地交易过户的契税。甲方应把430亩地全部办理到乙方或乙方所指定第三方名下后，丙方方可获得安置小区应属丙方所有的项目的所有权。第五条甲方权利和义务1.负责按时为乙方办理上述430亩商业用地的手续，并在签订协议二十日内将112亩的净地交付给乙方。2.甲方应在乙方取得土地使用权后三十日内，为乙方或乙方指定的公司办理相关土地的用地规划许可证、建设工程规划许可证。3.附件上划定商业用地不足430亩的部分甲方保证在行政中心区域内安排商住用地，时间在2011年10月份落实。4.行政中心区域内除行政大楼主楼及其它行政用房占地以外的部分土地（不含河湖绿化用地），包含在430亩商住用地范围内，该范围内规划用地建设项目，乙方可自由选择。5.负责在护城村的地块上明确落实430亩商住用地的位置及明细图，图上标清地点、位置，以建筑控制线为准。因征收上述430亩商住净地办理到乙方名下所产生的地方留成的各种税、费给予免除。6.对该项目安置小区建设涉及的行政事业收费及在项目建设中产生的各项税收地方留成予以免除。7.该项目的各项开发建设手续及时为乙方办理。8.甲方负责青苗补偿、地上附属物清理、征地费用。9.负责做好112亩净地的拆迁各项安置工作，处理因拆迁引发的争议，协助乙方搞好开发范围内规划及建设工作。10.甲方为乙方所有工程建设提供良好服务，确保乙方所有项目开发建设、管理、销售等经营活动的顺利进行。如因三方任何一方的原因导致工程停工，所造成的损失由责任方负责。11.加大沁南新区规划建设的宣传力度，为乙方后续开发建设营造环境。12.甲方负责监督乙方在二年半之内完成13万平方米安置房建设。并给乙方办理超出13万平方米部分的房产手续。13.在睿为视讯以南60余亩地明确给丙方，按城中村改造政策，税费予以减免，由丙方负责开发建设，用于支持城中村迁建工作。14.甲方支付给乙方的地块顺序按附件上标注字母A、B、C、D、E先后顺序为准。第六条乙方权利和义务1.乙方负责做好建设的整体规划设计，及时积极地听取甲方意见建议，确保建设高档安置住宅小区，并享受招商引资项目优惠政策。2.按照三方共同认可的安置小区总体规划图和施工设计图纸，完成整个安置小区的所有住房和院内配套设施建设。3.对丙方做好安置小区建设的整体规划、勘探、设计、监理以及工程质量达到合格标准的工作，因拆迁安置或非乙方原因造成项目延期的，乙方不负任何责任。4.超出小区安置建筑面积（安置建筑面积13万平方米，经规划部门审定的建筑面积）以外的建筑面积产权归乙方所有。5.自协议签订之日起，二年半完成安置小区建设，并交付13万平方米安置房于甲方、丙方。因不可抗力或其他重大原因导致工程延期的，经三方协商解决。第七条丙方权利和义务1.为保证本项目的顺利进行，丙方应当认真做好村民的思想工作，力争创造一个和谐、安定的建设施工环境，排除一切可能导致本项目顺利开发的干扰。2.配合乙方安置房建设的各项组织协调工作，适时召开村民代表大会或村民会议，讨论通过本协议涉及的安置小区一切内容。3.对安置小区建设履行业主职责，如因质量问题或其它乙方原因造成安置小区的工期违约，丙方有权按照合同约定追究乙方责任直至解除乙方开发的权利。4.负责协调该项目施工期间与周边村组关系，处理因拆迁引发的争议；负责村民安置房搬迁入住工作，及有关附作物的补偿。5.丙方积极配合甲乙双方完成旧城的拆除工作，待旧城全部拆除完成后丙方方可享受三方所约定的相关事宜。6.待安置户全部安置完成后，方可办理安置房产手续。7.政府会议纪要【2011】42号文件第二条任务分工第10条改为由丙方负责。第八条协议的变更、解除和终止1.本协议生效后，即具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除，需要变更或解除协议时，双方需协商一致，达成书面补充协议或文件。2.任何一方将其在本协议下的权利、义务和责任全部或部分转让给第三方须通知对方。3.乙方全部履行完开发建设，本协议自行终止。第九条违约责任。1.三方应按本合同约定认真履行各自职责，如因任何一方原因致使本合同不能正常履行，则其他方有权依法追究其责任，并要求赔偿经济损失。2.因甲、丙方原因导致没有按约定时间向乙方交付土地（含112亩土地和430亩土地），或未按约定时间为乙方办理土地使用权登记、规划许可证等手续的，每延期一天，甲方按总投资额的日万分之五向乙方支付违约金。3.因乙方原因导致未按约定时间向甲方交付安置房的，每延期一天，应按总投资额的日万分之五向甲方支付违约金。4.一方违反本协议的约定导致另一方因此遭受经济损失时，违约方全额赔偿守约方的经济损失并按该损失额的百分之二十向守约方支付违约金。第十条附则1.在本合同具体实施过程中双方可就具体实施细则及未尽事宜签订相应的补充协议，补充协议具有与本协议同等的法律效力。2.本协议三方签字盖章之日起生效，未尽事宜，由三方协商解决。3.本协议壹式陆份，三方各持二份。

2011年5月29日沁阳市政府市长办公会议纪要（2011）42号内容显示，为改善群众居住环境，妥善安置搬迁群众，决定采取BT模式对护城村委会进行城中村改造，实施整体搬迁。护城安置小区建设所有费用由开发商支付，市政府根据项目建设进度分阶段向开发商分批供应相应土地，共计380亩，用于抵扣该项目的开发建设费用。2011年12月18日沁阳市政府沁政文（2011）147号文件，对市城乡规划管理局《关于护城村拆迁安置小区建设中四宗地块规划控制指标的请示》进行批复，原则同意ABC及护城村安置地块四宗用地提出的规划控制指标。2012年6月2日沁阳市规划管理委员会沁规纪（2012）2号会议纪要显示，通过了万兴公司建设的护城花苑项目规划设计方案。

2012年5月25日，万兴公司与天津滨海规划建筑设计有限公司河南分公司(以下简称天津滨海公司)签订《建设工程设计合同》，约定万兴公司委托该公司对沁阳西地块项目工程进行设计。2012年6月8日，万兴公司与河南省建筑设计研究院有限公司（以下简称河南省建筑设计院）签订《建设工程设计合同》，约定万兴公司委托河南省建筑设计院承担护城安置小区工程设计。2012年6月8日，万兴公司与河南省大晟建设工程有限公司（以下简称大晟公司）签订《建设工程施工合同》。2013年1月6日，万兴公司与大晟公司签订《建设工程施工承包合同补充协议》。2013年1月18日，万兴公司与商丘市常兴房地产营销策划有限公司（以下简称常兴公司）签订《全程销售代理服务合同》，约定常兴公司为沁阳市护城花苑项目独家全程销售代理商，负责项目的营销策划、广告推广、销售代理等工作。2015年4月13日，万兴公司委托河南鼎诺会计师事务所有限公司对“沁阳市沁园办事处护城村城中村改造建设”项目的支出情况进行审计。

2015年6月10日，万兴公司做出《合同解除通知书》，主要内容是：“沁阳市政府、护城村委会：我公司与你方于2011年10月19日签订的《合作协议书》，合同签订后由于你方至今不能履行合同义务造成严重违约，致使合同目的不能实现。我公司依照合同法规定郑重通知，各方签订的《合作协议书》予以解除，关于你们双方违约给我公司造成的损失将通过法律程序予以解决”。同日万兴公司做出《债权转让通知书》，主要内容为：“沁阳市政府、护城村委会现将我公司对你方于2011年10月19日签订的《合作协议书》中相对你方的违约金及损失赔偿金的债权依法转让给中公公司。并附债权转让协议书一份”。债权转让协议书系2015年6月10日万兴公司与中公公司签订，主要内容是：“中公公司受让2011年10月19日万兴公司与沁阳市政府、护城村委会签订《合作协议书》中，相对沁阳市政府、护城村委会的违约金及损失赔偿的请求权和所有权”。2015年6月18日河南省焦作市恒信公证处根据万兴公司申请做出公证书，对公证人员随同万兴公司的委托代理人到沁阳市政府送达上述《合同解除通知书》、《债权转让通知书》附《债权转让协议》文件的过程进行了公证。

2015年9月29日，沁阳市城乡规划管理局出具证明一份：2011年10月19日至今万兴公司未来我单位办理“沁阳市沁园办事处护城村城中村改造建设项目”规划审批，该地块未取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，特此证明。2015年9月29日，沁阳市住房和城乡建设局出具证明一份，内容为：2011年10月19日至今，万兴公司未来我单位办理“沁阳市沁园办事处护城村城中村改造建设项目”施工许可证。2014年11月10日，沁阳市政府（2014）19号常务会议纪要内容为：“鉴于沁园办事处护城村旧村改造项目2011年5月至今无有效进展，且当时市政府与万兴公司签订的护城村旧村改造合作协议中涉及的土地出让金、税收等优惠政策与国家现行政策相悖无法执行等问题，会议决定暂缓实施沁园办事处护城村旧村改造项目。会议要求1.市审计局要对万兴公司在沁园办事处护城村旧村改造项目的前期投入费用进行严格审计、认定。2.市国土局党组书记张书峰牵头，按照审计、认定的结果，积极与万兴公司谈判协商，双方达成一致意见后，项目前期投入费用由市财政予以支付。3.若万兴公司坚持继续推进沁园办事处护城村旧村改造项目，要按照国家现行的土地、税收等相关政策，重新修订项目合作协议，确保协议条款合法合规，依法依规推进项目。4.若万兴公司不配合对前期投入费用进行审计、或对审计结果存有异议，或不同意按照国家现行政策修订项目合作协议，将按照土地公开挂牌出让程序，对涉及沁园办事处护城村旧村改造项目已征收的国有土地进行公开挂牌出让；5.若万兴公司对政府行为再持异议，要积极做好法律诉讼准备，通过法律诉讼渠道予以解决”。

2015年2月6日，沁阳市政府、万兴公司、护城村委会签订《共同委托审计协议书》（万兴公司未填写日期），内容为：“为进一步了解沁阳市政府、万兴公司、护城村委会三方于2011年10月19日签订的《合作协议书》的履行情况，经三方平等、自愿、友好协商，决定共同依法委托审计单位，就万兴公司对上述项目的财务收支及利润情况进行审计。委托审计的具体事宜由三方与被委托审计机构另行签订审计协议”。2015年4月2日，受沁阳市国土资源局委托，沁阳华鑫会计师事务所有限公司对万兴公司在沁阳市沁园办事处护城村城中村改造建设项目2011年12月1日至2014年12月31日期间的财务收支情况进行审计。审计报告中对一些账目不规范之处进行了说明。

中公公司为证明万兴公司的损失提供以下证据：一、天津滨海公司166000元收据一份、河南省建筑设计院设计费收据三张共70万元。证明设计合同已经开始履行，对项目工程完成了图纸设计，万兴公司并支付了部分设计费用，产生了实际损失。二、河南省建筑设计院支付设计费收据三张，共计70万元。证明与河南省建筑设计院签订《建设工程设计合同》实际履行，对万兴公司已经产生实际损失。三、2013年1月26日万兴公司向常兴公司支付的销售代理合同定金20万元收据一份。由于合同无效造成万兴公司对常兴公司的违约，造成交付定金的实际损失。四、支付护城安置小区工地围墙的工程款收据四张，共计122643元。2014年8月14日支付围墙工程款4000元。2013年10月14日支付围墙工程款4万元。2013年1月9日支付围墙工程款3万元。2013年1月10日支付围墙工程款48643元。五、沁阳市沁源电力实业有限责任公司（以下简称沁源电力公司）出具发票两张。2013年5月28日沁源电力公司出具发票号码为（00111701）（00111702）的发票两张总金额共计62万元。六、2013年8月12日安置小区桩基工程款收据一张10万元。七、2013年3月11日沁阳市方圆规划勘测技术有限公司出具的发票号码（00495099）的发票一张1万元。八、2012年9月26日焦作潜龙地质勘探工程有限公司（以下简称潜龙公司）出具的收据一张35000元。九、2012年8月15日焦作电力勘探设计有限责任公司光源设计分公司出具发票号码为（01646144）的发票一张16000元。十、河南省中纬测绘规划信息工程有限公司出具的发票七张，共计8万元。合计：204.9643万元。

一审法院认为，一、关于中公公司的原告主体资格问题。合同法第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该债权转让对债务人不发生效力。”本案中万兴公司与中公公司订立的债权转让协议，约定将2011年10月19日与沁阳市政府、护城村委会签订的《合作协议书》中，相对沁阳市政府、护城村委会的违约金及损失赔偿的请求权和所有权，转让给中公公司，是双方当事人的真实意思表示，协议不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。协议签订后，万兴公司向沁阳市政府、护城村委会发出了债权转让通知书，履行了上述规定的通知义务，中公公司取得了案涉相关债权，具备本案原告主体资格。《合作协议书》的效力、是否解除及解除时间，并不影响万兴公司与中公公司之间债权转让协议的效力；中公公司受让的是基于合同主张违约责任获得赔偿的合同债权，受让时该债权金额等内容，尚处于不明确状态，沁阳市政府、护城村委会作为《合作协议书》的相对方，完全可以行使抗辩权来还原并确定债权的数额，但具体债权数额不确定并不能推定债权转让无效，故沁阳市政府、护城村委会的答辩理由，无事实根据和法律依据，不予支持。

二、关于《合作协议书》的效力问题。根据万兴公司与中公公司订立的债权转让协议，万兴公司同意将《合作协议书》项下的全部债权转让给中公公司，由中公公司向沁阳市政府、护城村委会主张违约责任，故中公公司所行使的权利，是基于万兴公司的债权让与产生的，中公公司行使的是万兴公司的权利，并受到《合作协议书》的效力约束。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。万兴公司与沁阳市政府、护城村委会于2011年10月19日签订的《合作协议书》约定，沁阳市政府、护城村委会出地、万兴公司出资，对护城村城中村进行整体改造；万兴公司自负盈亏，独立承担责任；村民安置房总面积不少于13万平方米，商业用房1.7万平方米，村委会办公用房500平方米；沁阳市政府向万兴公司无偿提供商住用地430亩净地用于房地产开发。沁阳市政府、护城村委会在与万兴公司的合作中，不承担经营风险，只收取固定面积的房屋作为收益，故案涉《合作协议书》应认定为土地使用权转让合同。土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”沁阳市政府、护城村委会和万兴公司签订协议约定将护城村集体所有的土地使用权转让用于商品房开发，擅自改变了农村集体土地的用途。根据合同法第五十二条第五项之规定，案涉《合作协议书》当属无效。

三、关于《合作协议书》被确认无效后的处理问题。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中沁阳市政府负有依法对建设用地管理和审批的职能，沁阳市政府在未完成案涉集体土地全部批准手续的情况下，即将案涉集体土地交由万兴公司建设，对案涉《合作协议书》合同无效存在明显过错，对万兴公司因合同无效所造成的损失应承担主要责任。万兴公司作为专业的房地产开发企业，在明知项目用地不具备商业开发的法定条件而投资，没有尽到审查注意义务，对合同无效存在一定的过错，应承担相应的责任。

四、关于万兴公司的损失数额及承担。（一）万兴公司与沁阳市政府、护城村委会签订协议后，委托相关单位进行了工程规划、设计、勘探等工作，进行了土地平整、工地围墙、低压线路等建设，万兴公司前期实际支出的测绘规划、设计、地质勘探费用、合同定金及围墙、电力支出共计2049643元，该部分费用有相关票据等证据证明，应予认定。上述费用系万兴公司为履行合同支出的费用，应认定为万兴公司因合同无效所受到的损失。

（二）中公公司主张的其他前期费用及项目工程管理人员工资12499890元，项目管理费用908730元，因未提交任何证据予以证明，不予支持。

（三）中公公司主张因万兴公司与大晟公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》无法履行，应支付违约金14850万元，此部分损失主张其中6000万元。万兴公司与常兴公司签订的《全程销售代理服务合同》无法履行，应支付违约金200万元。中公公司主张上述未实际发生的违约金应视为其因案涉合同无效而产生的损失，无事实和法律依据，不予支持。

（四）中公公司主张沁阳市政府未按案涉《合作协议书》约定向万兴公司提供430亩土地，430亩土地的价值是其项目利润损失，并以每亩80万元计算出可得利益为34400万元，本案中中公公司主张其中6801万元。因案涉《合作协议书》无效，且护城安置小区建设因规划问题已停工，案涉协议实际无法履行，万兴公司亦未完成城中村开发建设，中公公司该项主张无法律依据，予以驳回。

对于合同无效给万兴公司造成的上述损失，沁阳市政府、护城村委会应当承担主要的赔偿责任。结合万兴公司的损失、双方过错程度等本案实际情况，原判决酌情确定沁阳市政府、护城村委会应对万兴公司的损失承担80%的赔偿责任，即1639714.4元（2049643元×80%）。

综上所述，中公公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照土地管理法第四十三条第二款、第六十三条，合同法第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，一审法院判决：一、沁阳市政府、护城村委会于该判决生效之日起十日内赔偿原告中公公司1639714.4元；二、驳回中公公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，中公公司向本院提交了十六组材料作为新证据。第一组证据包括:1.中共沁阳市委常委会议纪要(沁常纪［2011］21号)、2.沁阳市城中村与旧城改造建设暂行管理办法、3.发给万兴公司的中标通知书。拟证明《合作协议书》用土地交换是政府变相支付改造建设费用的方式，该协议名为合作实为代建，万兴公司在签订《合作协议书》上没有过错。第二组证据包括:4.大晟公司一标段中标通知书、5.大晟公司二标段中标通知书、6.一标段工程建设项目进场交易证明书、7.二标段工程建设项目进场交易证明书、8.大晟公司给沁阳市公共资源交易中心的承诺函、9.大晟公司支付保证金的转账凭证两份、10.沁阳市公共资源交易中心给大晟公司出具的40万的投标保证金收据、11.违约赔偿协议书。拟证明万兴公司向大晟公司承担的2700万元的违约责任，该责任应由沁阳市政府及护城村委会承担。第三组证据包括，房屋租赁合同书、房屋租赁收据。拟证明租房损失60万元。第四组证据包括，建设工程勘察合同、勘探费收据。拟证明本案的勘探费损失。第五组证据包括桩基工程施工合同、桩基款收据、25万元的转款凭证。拟证明桩基费用损失。第六组证据包括商品混凝土销售合同书、商品混凝土收据。拟证明万兴公司支付商品混凝土款737753元。第七组证据为赔偿协议书，拟证明对常兴公司的违约金损失200万元。第八组证据包括，天津滨海公司履行合同催告函、天津滨海公司设计的全部图纸照片及视频、河南省建筑设计院设计的全部图纸照片及视频。拟证明设计费损失。第九组证据包括万兴公司2012年7月1日至2014年12月31日的工资表1份、沁阳市护城花苑行管人员名单1份、劳动合同21份。拟证明工资损失12499890元。第十组证据包括，沁阳市城乡规划管理局关于护城村拆迁安置小区建设中四宗地块规划控制指标的请示、沁阳市城乡规划管理局的证明两份。拟证明案涉四宗地块已由农用地转为建设用地、建设工程规划许可证正在办理中，设计费应由沁阳市政府及护城村委会承担。第十一组证据包括，2012年11月22日沁阳市人民政府同意支付护城安置小区剩余征地费用的批复、沁阳市城乡规划管理局出具的选址意见、沁阳市规划审批管理委员会会议纪要。拟证明政府已进行了征地补偿、案涉项目符合沁阳市整体规划。第十二组证据补充耕地指标使用审批表，拟证明沁阳市政府对补充耕地指标使用进行了批复。第十三组证据包括，和谐家园项目照片6张、2012年沁阳市政府的工作报告、关于对2012年政府工作报告提出的重点工作落实情况的通报（五）。拟证明万兴公司对项目搁浅没有过错。第十四组证据管理费支出票据，拟证明管理费用支出621021元，二审庭审中，中公公司变更管理费支出为282378元。第十五组证据涉案项目土地现在情况照片，拟证明涉案土地已改建为沁阳市实验小学新校区，涉案土地已经变更成非农建设用地。第十六组证据《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保产权的意见》，拟证明政府应该严格履行合同，如果违约要承担违约责任。

沁阳市政府与护城村委会的质证意见为：第一组，对1、2真实性无异议，对证明目的有异议，对3真实性不认可；第二组，对4、5、6、7真实性无异议，关联性不认可，对8、9、10真实性无异议，对11的真实性、关联性均不认可；对第三至九组证据的真实性、关联性均不认可；对第十至十三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；对第十四组证据真实性、关联性均有异议。对第十五组证据现场照片及第十六组证据政策性文件未予质证。

中公公司提交第十六组证据的证明目的并非证明事实问题，而是当事人应承担的法律责任问题，其不属于证据范畴，本院不予采信。对于其他证据，本院将在下文结合案件焦点问题进行审核认定。

本院二审查明：一、中公公司在二审中明确，其在一审阶段并未主张租金损失，万兴公司进入施工现场的时间是2013年1月，2013年7月收到政府有关部门的停工通知。二、河南省统计局发布的2013年河南省城镇私营单位房地产业就业人员年平均工资为26746元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题包括：一、《合作协议书》是否有效；二、原判决对万兴公司损失认定是否正确。（一）关于直接损失的数额认定是否正确。（二）原判决未认定将来的违约损失是否正确。（三）原判决未认定可得利益损失是否正确。三、万兴公司在本案中是否存在过错。

一、关于《合作协议书》是否有效的问题。原判决查明的《合作协议书》主要内容表明，万兴公司作为开发商的合同义务是出资将112亩安置用地建设为护城村安置小区，合同权利是获得430亩商住土地的使用权及超出安置面积以外的房屋产权。中公公司上诉认为，案涉土地已经焦作市、沁阳市有关政府部门批准由农用地转为建设用地，并提交第十组、第十一组、第十二组材料等作为新证据加以证明。本院认为，（一）案涉土地原均为集体土地，集体土地应先通过征收转为国有土地，而后才能转为经营性建设用地。土地管理法第四十五条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”可见，征收土地应经省级人民政府或国务院批准。中公公司二审提交的相关证据即使能够证明焦作市、沁阳市两级政府及相关政府部门已经批准了相关事项，但仅是市、县级政府或者政府相关部门的文件，没有省级人民政府或国务院的文件，不能证明案涉540余亩，特别是用作经营性用地的430亩土地已经河南省政府或国务院批准征收成为建设用地。而且，焦政土字【2010】357号文件列明的护城村农用地转为建设用地的土地面积仅为5.7176公顷，不足90亩，而案涉土地面积为540余亩，大大超出被批准转为建设用地的土地面积。第十五组证据照片即使属实，也只能证明土地的事实状态，不能证明案涉土地已经依法审批成为建设用地。故中公公司称案涉土地已经转为建设用地缺乏证据证明。（二）土地管理法第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”据此，案涉430亩经营性用地必须依法申请使用国有土地，即使《合作协议书》如中公公司所称系代建关系，《合作协议书》约定将未经依法审批转为建设用地的430亩土地交由万兴公司进行商业开发，违反了土地管理法第四十三条的规定。（三）《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定，“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”故即使案涉土地已经依法定程序转为国有土地，亦应经招标、拍卖等公开竞价的方式出让。本案采取协议方式出让土地，违反了法律规定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于违反法律、法规的强制性规定合同无效的规定，《合作协议书》应认定无效。

二、关于原判决对万兴公司损失认定是否正确的问题。

（一）关于直接损失的数额认定是否正确。

关于房租损失。中公公司在二审中确认，其在一审提出的要求赔偿损失诉讼请求数额中不包括房租损失。本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因沁阳市政府、护城村委会不同意就该诉请调解及一并审理，二审阶段对此不予审理，对中公公司提交的有关房租的第三组证据本院不予审查。

关于勘探费损失。原判决采信中公公司提供的一份潜龙公司2012年9月26日勘探费收据，支持了中公公司关于勘探费损失3.5万元的主张。二审中，中公公司提供万兴公司与潜龙公司签订的《建设工程勘察合同》一份、总额为284545元的勘探费收据五份作为新证据，拟证明还有其他勘探费支出损失。本院认为，按照工程建设的一般步骤，设计以勘察为基础，因案涉项目已经进入设计阶段，故案涉勘察合同已经履行完毕，《建设工程勘察合同》约定的总造价为319545元，六份勘探费收据的总额亦为为319545元，能够相互印证。本院对万兴公司勘探费损失认定为319545元，即勘探费损失除一审判决认定的3.5万元外，还有284545元。

关于设计费损失。一审中，中公公司提交了天津滨海公司16.6万元收据1份、河南省建筑设计院设计费收据3份总计70万元，证明设计费损失的发生，原判决予以支持。其在二审中又主张其仍欠付天津滨海公司设计费149.9379万元、河南省建筑设计院设计费53万元，但其提交的证据仅是天津滨海公司的《履行合同催告函》和相关图纸。本院认为，中公公司提交的证据的并不能证明存在欠付以及欠付数额的真实性，故本院对中公公司二审增加主张的设计费损失不予支持。

关于工程桩基费用及混凝土款损失。二审阶段，中公公司提交第五组证据《桩基工程施工合同》1份、《桩基收据》3份、25万元的收据1份，第六组证据《商品混凝土销售合同书》1份、商品混凝土收据1份用以证明工程桩基费用37万元及混凝土款737753元总计1107753元的发生。本院认为，虽沁阳市政府、护城村委会不认可上述证据，但其对案涉工程已有桩基施工的事实并不否认，因此桩基费用及混凝土费用的产生是客观事实。对已经实际发生的桩基及混凝土费用支出，应予支持。但中公公司提供的2016年2月6日的桩基款收据中，其载明的收款事由为“分配沁阳保证金（任红梅桩基款）”无法确定是给付任红梅桩基款，还是退还任红梅桩基工程施工保证金，故本院对该25万元的收据不予采信。中公公司二审提交其与沁阳市中安砼业有限公司（以下简称中安公司）签订的《商品混凝土销售合同书》、中安公司2014年1月7日出具的737753元收据各一份，拟证明其向中安公司支付混凝土款737753元，应作为损失由沁阳市政府和护城村委会赔偿。《商品混凝土销售合同书》载明工程总方量为约3700立方米，每立方米单价为200元，但在案涉工程停工的情况下，中公公司未能提交证据证明该合同已经履行完毕，其一次性支付全部混凝土款可信度较低。本院酌情认定混凝土款损失368876.5元。综上，中公公司支出的桩基款和混凝土款损失为58.88765万元（36.88765万元+10万元+2万元+10万元）。即桩基款和混凝土款损失除一审判决认定的10万元外，还有488876.5元。

关于项目管理费用损失。二审阶段，中公公司主张的项目管理费用类目及明细如下：办公费15858元、招待费66170元、差旅费3517元、交通费89833元、招标代理费8万元、平路铲车费用500元、围墙基础铲车款1000元、青苗补偿款1500元、雷志勇挖土方款2万元、变压器底座工程款4000元共计282378元。本院认为，其提交的证据不足以证明前述费用均系案涉项目产生，但为实施项目，作为开发商的万兴公司产生相应的办公费、差旅费及交通费等管理费用符合常理，本院酌情认定为141189元。

关于行政管理人员的工资损失。二审中，中公公司提交第九组证据万兴公司2012年7月1日至2014年12月31日的工资表1份、沁阳市护城花苑行管人员名单1份、劳动合同21份用以证明发生12499890元的工资损失。本院认为上述证据证明力不足。1.中公公司主张12499890元的工资损失，但未提交关于该笔款项的任何资金流水，与常理不符。2.部分行管人员的工资数额畸高，如工资表载明田志勇年薪50万元，但二审庭审时法院向其询问，田志勇对此并不知情。故对中公公司主张的12499890元的金额不予支持。但因案涉工程的工资损失必然产生，对此本院认为，1.护城村安置小区约定的投资总额为2.6亿元，因此中公公司主张行管人员的人数21人符合工程体量，可予确认。2.因中公公司未能提供可以采信的工资标准，本院认为应依据河南省同期城镇私营单位同行业就业人员年平均工资计算以上21名行管人员的工资损失。3.中公公司陈述万兴公司进场时间为2013年1月，当年7月，政府有关部门要求其停工。本院认为，政府有关部门要求其停工后，中公公司应采取相应措施减少工资损失，再考虑进、退场前合理的准备及善后工作时间，本院酌定万兴公司的人员工资按照2013年一年计算。案涉项目开发属于房地产行业，2013年河南省城镇私营单位房地产业就业人员年平均工资为26746元，据此标准计算的万兴公司人员工资支出为561666元，可以认定为万兴公司的直接损失。

综上，原判决关于直接损失的认定有不当之处，本院予以纠正。万兴公司直接损失除一审判决认定的2049643元外，还包括二审判决认定的1476276.5元（561666元+141189元+488876.5元+284545元），共计3525919.5元。

（二）原判决未支持将来的违约损失是否正确。中公公司一审主张对大晟公司的违约金14850万元和对常兴公司的违约金200万元中的6000万元为本案损失。二审变更为对大晟公司的违约金2700万元，对常兴公司的违约金200万元为本案损失。上述变化基于万兴公司与大晟公司、常兴公司签订的两份违约赔偿协议书，即中公公司二审提交的第二组及第七组证据。1.万兴公司与大晟公司签订的违约赔偿协议书载明的“截止2014年9月12日，万兴公司应支付大晟公司违约金人民币14850万元”，转而经协商“同意支付大晟公司违约金人民币2700万元”。中公公司未提交其他证据证明因其违约造成大晟公司损失，本院难以采信该《违约赔偿协议书》载明的违约赔偿数额，对中公公司依据《违约赔偿协议书》向其赔偿损失的请求不予支持。2.关于与万兴公司签订的《赔偿协议书》。首先，中公公司未提交常兴公司提供过销售服务及损失构成的任何证据，也未提交常兴公司向万兴公司主张过权利的任何证据，因此对《赔偿协议书》的真实性不予认定。其次，万兴公司与常兴公司签订《全程销售代理服务合同》（以下简称销售代理合同）的时间为2013年1月18日。此时，《合作协议书》约定的“待安置房三层（小区内平均楼层）建成前，沁阳市政府将首期175亩商住用地手续办理完毕并交付给万兴公司”未成就，万兴公司在无权进行也未进行实质性开发建设的情况下与常兴公司签订《销售代理合同》不符合正常的商业运行模式。综上，原判决未支持将来的违约损失正确。

（三）原判决未支持可得利益是否正确。可得利益是合同履行后可以获得的利益。根据合同法第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案《合作协议书》无效，不应履行，中公公司可以要求对方赔偿其损失，其主张基于合同履行可以获得的利益不符合合同法第五十八条的规定，本院不予支持。

综上，中公公司二审中关于损失的部分主张成立，本院予以支持。

三、关于万兴公司在本案中是否存在过错，是否应对损失承担相应责任的问题。原判决认为“万兴公司作为专业的房地产开发企业，在明知项目用地不具备商业开发的法定条件而投资，没有尽到审查注意义务”，判令万兴公司承担20%的次要责任并无不当。中公公司二审中提交第一组、第十三组等证据拟证明万兴公司在签订和履行《合作协议书》的过程中没有过错，但是其提交的证据不能推翻一审判决关于其未尽到审查义务的认定。且作为专业的房地产开发企业，万兴公司对土地征收、土地用途管制和建设用地审批的政府权限、法定程序，应为明知，对《合作协议书》内容的违法性应有明确认知。其明知违法而仍签订《合作协议书》并履行，应承担相应的责任。沁阳市政府、护城村委会应承担赔偿责任的数额为：2820735.6元（3525919.5元×80%）。

综上所述，中公公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，并对一审相应部分予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、变更河南省高级人民法院（2015）豫法民一初字第14号民事判决第一项为沁阳市人民政府、沁阳市沁园办事处护城村民委员会于本判决生效之日起十日内赔偿北京中公人社教育咨询有限公司2820735.6元;

二、驳回北京中公人社教育咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费787350元，由北京中公人社教育咨询有限公司负担762532元，由被告沁阳市人民政府、沁阳市沁园办事处护城村民委员会负担24818元。二审案件受理费420150元，由北京中公人社教育咨询有限公司负担390790元，由被告沁阳市人民政府、沁阳市沁园办事处护城村民委员会负担29360元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘崇理

审判员　　刘雪梅

审判员　　梅　芳

二〇一九年二月十三日

法官助理丁勇虎

书记员张静思