新疆胡杨河番茄制品有限公司、新疆柳沟红番茄制品有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终617号

上诉人（原审被告）：新疆胡杨河番茄制品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区克拉玛依市一三〇团昌恒里（共青镇）。

诉讼代表人：宋小毛，破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：谢兰兰，新疆崇德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲丹，新疆崇德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆柳沟红番茄制品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区乌苏市柳沟镇农七师125团团部光明里。

诉讼代表人：宋小毛，破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：谢兰兰，新疆崇德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲丹，新疆崇德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆北纬阳光番茄制品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区乌苏市农七师一二三团。

诉讼代表人：宋小毛，破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：谢兰兰，新疆崇德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲丹，新疆崇德律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆昊汉番茄制品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博州博乐市青达拉（第五师86团团部光明路3号）。

诉讼代表人：宋小毛，破产管理人负责人。

委托诉讼代理人：谢兰兰，新疆崇德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒲丹，新疆崇德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津天保世纪贸易发展有限公司。住所地：天津市开发区欣泰街2号F区06室。

法定代表人：姜玉洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王永利，该公司员工。

委托诉讼代理人：张世明，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆天山红番茄制品有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区塔城地区乌苏市西大沟国土资源所办公楼。

法定代表人：段文杨，该公司董事长。

上诉人新疆胡杨河番茄制品有限公司（以下简称胡杨河公司）、新疆柳沟红番茄制品有限公司（以下简称柳沟红公司）、新疆北纬阳光番茄制品有限公司（以下简称北纬公司）、新疆昊汉番茄制品有限公司（以下简称昊汉公司）因与被上诉人天津天保世纪贸易发展有限公司（以下简称天保公司）、新疆天山红番茄制品有限公司（以下简称天山红公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院(2015)津高民二初字第0010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司及被上诉人天保公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司上诉请求：1.撤销天津市高级人民法院（2015）津高民二初字第0010号民事判决；2.依法改判驳回天保公司的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用均由天保公司承担。事实和理由：（一）一审判决违反法定程序。1.天津港保税区博斯腾国际贸易有限公司（以下简称博斯腾公司）为胡杨河公司与天保公司往来中的实际当事方，也是权利义务的实际承受方，与本案有直接的法律关系，胡杨河公司一审中申请追加博斯腾公司为本案被告，一审法院既未追加亦未出具裁定驳回该申请，违反法定程序。2.一审最后一次庭审是对《专项审计报告》进行质证，质证后休庭，后直接作出一审判决。一审庭审只进行到举证质证阶段，诉讼当事方没有法庭辩论及最后陈述，程序违法。（二）一审判决适用法律错误。1.胡杨河公司破产清算一案于2015年2月15日被受理，一审判决确定利息计算方法违反《中华人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）第四十六条第二款关于“附利息的债权自破产受理时起停止计息”之规定。2.本案应为破产债权确认之诉，而非给付之诉。胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司破产清算案件均已被法院受理，本案纠纷只能是破产债权确认之诉，原审判决适用法律错误。3.依据法律及司法解释相关规定，未在破产宣告前被生效法律文书确定的保证责任不能被确认为破产债权。柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司均已被裁定宣告破产，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第十项之规定，天保公司对柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司的债权已不能被确认为破产债权。（三）一审判决认定事实错误。1.一审判决认为昊汉公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，但新疆崇德律师事务所是昊汉公司破产管理人，开庭时一并提交了昊汉公司的代理手续，参与了庭审。昊汉公司的破产受理法院为新疆生产建设兵团第五师中级人民法院，而非一审判决认定的新疆生产建设兵团第七师中级人民法院。2.一审判决依据《专项审计报告》裁判，但《专项审计报告》存在如下认定事实错误：（1）审计机构计算胡杨河公司欠付天保公司6758750.47元利息缺乏法律依据且《往来账目确认及担保协议》未约定计算利息，天保公司亦存在违约的情形。（2）《专项审计报告》根据国内信用证倒证未回款金额并计算利息来确认胡杨河公司欠付天保公司款项缺乏事实和法律依据。报告记载国内信用证倒证部分1812545.67元，其中包括倒证未回款余额1547875.00元，倒证未回款利息264670.67元。即使存在天保公司倒证行为，胡杨河公司在整个过程中并未受益，贴现扣除的贴现息不应由胡杨河公司承担，审计机构再依据该贴现息计算利息更无依据。（3）《专项审计报告》忽视了胡杨河公司的权利，无法体现公平、公正和客观性。天保公司以胡杨河公司开具的增值税发票办理的出口退税共计14942126.63元，但并未依约将该部分退税款支付给胡杨河公司，应承担支付退税款及利息的责任。《专项审计报告》未对此进行说明。3.一审判决并未说明胡杨河公司与天保公司之间法律关系以及天保公司向胡杨河公司开立信用证行为的性质。

天保公司辩称，（一）一审判决程序正确。1.关于是否应追加博斯腾公司为被告的问题。胡杨河公司、柳沟红公司与博斯腾公司签订的《番茄酱代理销售协议》与本案诉争业务没有关联性，博斯腾公司只是与本案双方均有业务往来的一家公司，没有证据证明该公司实质性介入到双方诉争合同关系及业务关系中来。胡杨河公司等主张博斯腾公司为必须共同诉讼的当事人没有事实依据，必要共同诉讼遗漏被告才会产生追加共同诉讼当事人的问题，一审法院不追加博斯腾公司为共同被告并无不当。2.一审庭审中的辩论及最后陈述已于2015年8月26日开庭时全部结束，2017年6月30日是双方对案涉司法审计报告进行质证，是在庭审程序全部完结后对第三方鉴定结论的补充质证程序。（二）一审判决适用法律正确。1.本案为给付之诉而非破产债权确认之诉，胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司对法律理解错误。2.胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司没有区分破产债权与一般债权，主张一审判决确定的利息计至判决付清之日止是对法律理解错误。3.本案为给付之诉而非破产债权确认之诉，案涉债权是否确认为破产债权与本案无关。胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司提出的无生效法律文书确定的担保债权不能被确认为破产债权的主张不能成立。法律及司法解释并未规定未在破产宣告前被生效法律文书确定的保证责任不能被确认为破产债权。（三）一审认定事实清楚。1.昊汉公司一审庭审时经法院合法传唤拒不到庭，已经放弃其相应民事诉讼权利，一审缺席审判并无不当。2.昊汉公司的破产受理法院问题显属判决笔误，且该笔误对判决不造成实质性影响。3.司法审计报告是进行充分检查、分析、沟通，经过有依据的调查后得出的结论，原审法院依此认定胡杨河公司及柳沟红公司欠付天保公司的款项金额并无不当。胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司上诉状中所提问题一审均已提出，会计师事务所已就此进行了明确回复，当事人进行了质证，上述问题均不成立。4.本案系以买卖合同为基础的欠款纠纷，胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司没有提供任何证据否定欠款事实的存在。

天保公司向一审法院起诉请求：1.胡杨河公司立即偿还欠款82743747.41元，并给付自2013年11月1日起至实际还清欠款之日止按照人民银行同期贷款利率计算的利息。2.柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司承担连带还款责任。3.案件受理费、保全费由胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司承担。

一审法院认定如下案件事实：从2008年底起，天保公司和胡杨河公司建立业务合作关系，天保公司从胡杨河公司处采购番茄酱用于出口，双方先后签订多笔买卖合同，后因资金紧张，天保公司先后向胡杨河公司开具国内信用证6笔，开证金额近1.22784亿元，因胡杨河公司未履行部分供货义务，导致形成对天保公司的欠款。至2013年10月，天保公司与胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司签订《往来账目确认及担保协议》，确认截至2013年10月31日，胡杨河公司尚欠天保公司79691953.17元，柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司承担连带清偿责任。后胡杨河公司偿还了部分欠款。对于尚欠款金额，双方存在争议，因双方账目复杂，天保公司、胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司同意通过司法审计确定，天保公司自愿承担审计费用。该院依法委托立信中联会计师事务所对双方的债权债务情况审计，2017年6月30日，该所出具立信中联专审字[2017]A-0001号《专项审计报告》，审计结果为：截至2015年7月3日，天保公司应收胡杨河公司51263249.31元。

该院对《专项审计报告》进行了质证、质询，胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司提出若干异议，对于胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司质证意见，审计机构又进行了审查核实，书面函告该院，胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司的异议均不成立。

该院认证意见：《专项审计报告》经过长达两年的时间，审计所多次核实、征询双方意见，审计结果真实、客观、合法，可以作为本案定案的依据。

另，本案审理过程中，柳沟红公司、胡杨河公司、北纬公司、昊汉公司先后申请破产，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院先后裁定受理，并指定新疆崇德律师事务所担任管理人。

一审法院认为，本案《番茄酱购销协议》《往来账目确认及担保协议》，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法确认有效。对于立信中联专审字[2017]A-0001号《专项审计报告》确认51263249.31元的本案债务金额，该院予以确认，胡杨河公司应当依法偿还，柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司对于本案债务，依法应承担连带保证责任。对于《专项审计报告》截止日2015年7月3日之后的债务利息，胡杨河公司应当向天保公司支付。另，本案属于给付之诉，对于破产债权问题，受理破产案件的法院可以按照破产法的规定予以确认。

综上，该院于2017年12月25日作出(2015)津高民二初字第0010号民事判决，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判令：一、胡杨河公司于该判决生效之日起十日内，偿还所欠天保公司51263249.31元，并从2015年7月4日起至付清之日止，按照人民银行规定的同期贷款利率向天保公司支付债务利息。二、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证债务后，有权向胡杨河公司追偿。三、驳回天保公司的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费468152元，保全费5000元，由胡杨河公司负担，柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司、天山红公司承担连带给付责任。审计费110000元，由天保公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人共同确认，昊汉公司的破产受理法院为新疆生产建设兵团第五师中级人民法院，一审判决认定为新疆生产建设兵团第七师中级人民法院有误，本院予以纠正。对一审查明其他的事实，本院经审理予以确认。

本院认为，案涉《番茄酱购销协议》《往来账目确认及担保协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法应为有效，胡杨河公司与天保公司系以《番茄酱购销协议》为基础的买卖合同关系，原审判决认定本案为给付之诉并无不当。本案二审争议焦点有三：一是关于原审判决是否违反法定程序的问题；二是关于原审判决是否适用法律错误的问题；三是关于原审判决是否认定事实错误的问题。

（一）关于原审判决是否违反法定程序的问题

首先，依据胡杨河公司、天保公司及博斯腾公司签订的《番茄酱购销协议》，博斯腾公司仅为案涉番茄酱购销合同的合作担保方，并非本案必要共同诉讼当事人，原审法院驳回胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司追加博斯腾公司为当事人的申请，未出具裁判文书形式上确有瑕疵，但对该追加申请不支持并无不当。其次，2015年8月26日原审法院第一次开庭时，依次进行了法庭调查、法庭辩论及最后陈述，庭审程序完整，当事人诉讼权利已充分行使，胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司认为一审庭审剥夺当事人诉讼权利没有事实及法律依据，本院不予支持。再次，昊汉公司在原审法院于2015年8月26日开庭时经合法传唤未出庭，其后委托代理人参加了2016年、2017年两次质证，对《专项审计报告》发表了意见，故不存在违反法定程序的问题。

（二）关于原审判决是否适用法律错误的问题

本案系天保公司于2015年1月提起的以双方买卖合同关系为基础的给付之诉。胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司破产清算案件于2015年2月15日被裁定受理，昊汉公司破产清算案件于2015年11月12日被裁定受理。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼，在管理人接管债务人财产和诉讼事务后继续进行。债权人已经对债务人提起的给付之诉，破产申请受理后，人民法院应当继续审理。故一审判决判令利息计算至实际支付之日止并无不当。根据破产法第四十六条第二款之规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案诉讼开始于破产受理裁定之前，应当继续进行，待裁判生效后，债权人天保公司根据裁判认定的债权数额在破产程序中依法统一受偿，其加入破产程序中，对债务人享有的债权利息则应当自破产申请受理时起停止计息。

（三）关于原审判决是否认定事实错误的问题

原审胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司及昊汉公司对《专项审计报告》提出若干异议，一审法院已对此进行了质证及质询，审计机构也对此进行了详尽说明并函告人民法院。1.关于《专项审计报告》中胡杨河公司欠付天保公司6758750.47元利息的计算问题。审计机构回复，系基于胡杨河公司对天保公司的欠款余额计算，而该余额是经审计过的双方核对一致的货款余额，由于双方均存在合同违约行为，该余额中并没有计算胡杨河公司延期供货的利息。因此天保公司是否存在违约情形与该利息数额的计算无关。2.关于《专项审计报告》国内信用证倒证未回款金额及计算利息的问题。审计机构回复，该部分系基于双方国内信用证倒证未回款造成的欠款额计算，2013年12月31日双方签订的《国内证开证利息及费用支付协议》中约定，列式的6个信用证（包括2个倒证的信用证）开证利息及开证费用均由胡杨河公司承担。故该2个倒证未回款部分即为胡杨河公司对天保公司的欠款，应予计算利息。3.关于出口退税款问题。审计机构回复，经过测算，合同中约定的退税款已计入发票价款中，不存在天保公司另外支付退税款的责任。因此胡杨河公司等称原审判决所依据的《专项审计报告》存在认定事实错误没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，胡杨河公司、柳沟红公司、北纬公司、昊汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费298116元，由新疆胡杨河番茄制品有限公司、新疆柳沟红番茄制品有限公司、新疆北纬阳光番茄制品有限公司、新疆昊汉番茄制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　伟

审判员　潘勇锋

审判员　王毓莹

二〇二〇年二月三日

法官助理孙亚菲

书记员李婧