逄增山、逄海青合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终844号

上诉人(原审被告)：逄增山。

上诉人（原审被告）：逄海青。

上诉人（原审被告）：青岛海山瑞合置业有限公司，住所地山东省青岛市市北区南昌路**号**号楼**单元**室。

法定代表人：逄增山，该公司总经理。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘学政，北京市君合（青岛）律师事务所律师。

以上三上诉人共同委托诉讼代理人：何欣蔚，北京市君合（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛郁士万山房地产开发有限公，住所地山东省青岛市市北区南昌路**号号。

法定代表人：韩传志，该公司董事长。

委托诉讼代理人：尚艳，山东国曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董学风，山东国曜律师事务所律师。

原审第三人：青岛建安控股集团有限公，住所地山东省青岛市市北区阜新路**号号。

法定代表人：杨建强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于景然，该公司员工。

上诉人逄增山、逄海青、青岛海山瑞合置业有限公司（以下简称海山公司）因与被上诉人青岛郁士万山房地产开发有限公司（以下简称郁士万山公司）、原审第三人青岛建安控股集团有限公司（以下简称建安公司）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称原审法院）（2017）鲁民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月3日立案后，依法组成由审判员王东敏、李伟、麻锦亮参加的合议庭对本案进行了公开开庭审理。张颖担任法官助理，书记员毕肖林担任记录。上诉人逄增山、逄海青及海山公司共同委托诉讼代理人刘学政、何欣蔚，被上诉人郁士万山公司委托诉讼代理人尚艳、董学风，建安公司委托诉讼代理人于景然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

逄增山、逄海青、海山公司上诉请求：1.依法撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民初41号民事判决书第一项，改判驳回郁士万山公司对逄增山、逄海青、海山公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用及保全费用等全部由郁士万山公司承担。

事实与理由：一、原审判决在事实认定中故意忽略涉案《借款合同》中的重要内容和郁士万山公司对《借款合同》内容补充说明的《承诺书》，导致认定事实严重错误。二、原审判决并没有全面表述逄增山、逄海青、海山公司提交的证据材料和诉讼主张，仅单方面采信郁士万山公司的陈述，导致认定事实严重错误。三、原审判决在违约责任的认定方面违背客观事实，也违背公平原则和诚实守信原则，适用法律严重错误。四、原审判决无视郁士万山公司完全根本违约，逄增山、逄海青、海山公司已经实际自行开发，项目公司的股权价值已经发生了根本变化等客观事实，判决结果严重违反公平原则。五、郁士万山公司向逄增山的实际“借款”数额远远超过7000万元，郁士万山公司对此是明知的、认可的。截至2015年4月底，逄增山（包括通过其个人关系筹措的资金）累计投入到项目公司款项达2.9亿余元，项目公司向国土部门缴纳土地出让金、契税等共计2.3亿余元。郁士万山公司是十分清楚的、也是明确认可的；一审诉讼中，其自己提交的利息计算表也是按照2.3亿余元计算的，而不是7000万元的利息。六、郁士万山公司一次又一次的违约直至根本违约，逄增山、逄海青有权按照合同约定自行开发。（一）从最开始的竞买保证金开始，郁士万山公司就未能承担7000万元之外的其他资金，从一开始就出现了违约行为。（二）郁士万山公司在2014年12月31日专门出具了《承诺书》，明确超出评估价格的差额部分由郁士万山公司承担；但郁士万山公司没有兑现应承担3000余万元超额价格的付款承诺，再次违约。（三）郁士万山公司在土地使用权拍卖后第二天就获得了相应的土地返还款，至今也没有将该款项用于还款，郁士万山公司的行为亦属违约。（四）郁士万山公司在没有向逄增山、逄海青偿还任何借款的情况下，书面明示其自2015年5月1日起不再承担支付利息的义务，并且在此之后也没有实际支付利息。至此，郁士万山公司已经完全实质性违约和根本违约。（五）在郁士万山公司以书面形式明示其不再支付利息的情形下，该行为即已经具备了《借款合同》关于违约“借款加速到期”的条件，应视为其构成根本违约，逄增山有权选择自行开发。（六）直到2016年1月，《借款合同》约定的和实际的一年还款期限届满，郁士万山公司始终没有偿还欠款和利息，构成合同约定本身的根本违约，已经完全丧失了主张的权利。七、郁士万山公司对于逄增山、逄海青、海山公司在无奈的情况下引入合作伙伴，并将部分股权转让给建安公司是完全知情和了解并且同意的。八、原审判决对于违约责任的认定与合同约定、实际履行是不相符的，没有任何的合同根据、事实基础和法律依据。（一）《借款合同》明确约定了合同履行义务的先后顺序，即郁士万山公司先还款、逄增山后转让。郁士万山公司没有履行先履行义务。（二）《借款合同》明确约定了郁士万山公司只能通过自己按时偿还借款的方式履行责任，不得通过向其他方转让股权的方式套取资金或其他未经逄增山书面同意的方式，规避其自身应当还款的责任和义务。所谓的“协助项目转让”不属于适当履行。（三）按照诚实信用原则，郁士万山公司应当主动支付和清偿所有的借款本金和利息，应当严格按照合同约定的债务履行方式承担责任。（四）在《关于要求履行借款合同约定事项尽快协助项目转让的函》（以下简称《协助项目转让的函》）的字里行间，没有一处体现出郁士万山公司要偿还借款本息的含义和意思表示，反而明确的表明是要用逄增山、逄海青前期已投入巨额资金的项目和股权换取他人的资金。（五）原审法院将郁士万山公司书面明示拒付利息的表示和行为注解为“正当行使不安抗辩权”，没有法律根据。郁士万山公司不仅有预期违约的表示，而且还有实际违约的行为。（六）在郁士万山公司已经书面明示拒绝支付利息，并且在长达一个多月的时间之后，逄增山、逄海青在郁士万山公司明知的情况下引入了建安公司并采取增资扩股的方式增强了项目公司的开发建设实力，不构成违约。（七）根据《借款合同》的约定，最迟在2016年1月底，郁士万山公司已经完全丧失了要求移转股权的权利，郁士万山公司的主张不能得到支持。九、涉案项目的投入、开发、建设和销售等均与郁士万山公司无关，海山公司股权价值已经发生了根本变化，原审法院以7000万元的价格和所谓同时履行的条件判决逄增山、逄海青在30日内移转股权，显失公平，没有法律根据。涉案项目的投入、开发、建设和销售均是由逄增山、逄海青与建安公司实施的，郁士万山公司并没有任何的资金投入、智力投入、管理投入和劳动投入，至今项目公司的资产价值已经发生了根本性的变化，项目公司的股权价值早已不是原始注册资本或初始的借款资金。原审法院在项目获得土地三年之后，无视该项目的实际投入、实际开发和实际经营管理的客观情况，却判决让逄增山、逄海青在限定的30日内移转股权，郁士万山公司仅仅是同时履行支付7000万元及利息的对价，这是极为不公平的。综上所述，原审判决置案件事实和相关证据于不顾，认定事实严重错误，适用法律严重错误，违背公平、正义和诚实信用原则，严重损害了逄增山、逄海青、海山公司的合法权益，请求二审法院依法判如所请。

郁士万山公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回逄增山、逄海青、海山公司的上诉请求，维持原判。一、涉案《借款合同》约定郁士万山公司向逄增山、逄海青借款人民币7000万元，用于海山公司摘得青岛市南昌路23号项目土地。为保证还款，郁士万山公司同意成立海山公司并将其全部股权登记至逄增山、逄海青名下，同时约定，到期还本付息，100%股权无偿回转。以上事实，一审庭审时逄增山、逄海青、海山公司无异议，由此证实以下事实：（一）2014年10月2日签订的涉案《借款合同》约定借款金额为人民币7000万元。借款人郁士万山公司，出借人逄增山、逄海青。逄增山、逄海青、海山公司主张实际借款金额2.3亿余元，首先，2.3亿余元是涉案项目土地出让金，缴纳主体是海山公司，借款主体也是海山公司，出借主体并非逄增山、逄海青，而是庭审中“借款合同”载明的第三方，该款项是否已还清，需对海山公司财务审计确认。上述款项虽与涉案项目相关，但与本案无关，不能与涉案借款相混淆。其次，2014年12月31日郁士万山公司出具《承诺函》，是因原《借款合同》约定土地价格超过约定价格，可选择不摘牌，郁士万山公司要求继续摘牌并承诺超出部分由其承担，逄增山、逄海青同意继续垫资，最终摘得项目土地。该垫资部分双方没有约定具体偿还方式，亦未因此变更涉案借款协议。本案7000万借款是基于合同约定的郁士万山公司向逄增山、逄海青的借款，至于海山公司对外负债金额因逄增山、逄海青、海山公司拒绝提供无法确定，只能通过项目后期审计确认，逄增山、逄海青、海山公司主张其向郁士万山公司出借借款超过7000万，未提供证据证实。（二）《借款合同》签订后，逄增山、逄海青对海山公司的资金投入，郁士万山公司一直在按时偿还利息。庭审时，海山公司出具了大量对外借款合同，郁士万山公司得知逄增山、逄海青所谓的垫资是利用自己实际控制项目公司股权的便利，通过海山公司融资所得，大部分资金是海山公司对外向第三方借款，且后期已通过项目收益偿还了大部分借款。因郁士万山公司不知情，一直按借款合同约定履行，郁士万山公司实际向逄增山、逄海青偿还的利息已远远超过合同约定的利息金额，根本不存在违约，即使利息偿还存在暂时逾期，也并不必然导致逄增山、逄海青的股权处置。在借款合同约定的还款期限届满前，逄增山、逄海青与郁士万山公司之间的来往函件以及其他承诺并未合意变更或解除原借款合同，因此在借款期限届满前，郁士万山公司要求提前偿还借款或仅偿还借款利息的行为并未违反合同约定。逄增山、逄海青与郁士万山公司之间的其他借款，逄增山、逄海青也已起诉，因此不存在逄增山、逄海青所主张的郁士万山公司屡次违约的事实。（三）郁士万山公司成立海山公司的目的是运作青岛市南昌路23号项目，郁士万山公司是通过股权让与担保方式向逄增山、逄海青借款，逄增山、逄海青虽是海山公司在工商登记部门注册备案的发起人股东，但从涉案借款由逄增山直接支付给海山公司用于竞拍涉案项目用地所用，由郁士万山公司承担偿还借款本息，并由海山公司承担连带还款责任的约定，足以看出逄增山、逄海青并非出于投资开发涉案项目用地的目的而持股海山公司，其真实意图系为涉案借款本息的偿还谋求非典型性的担保，否则将出现债权债务实际归于一人的合同权利义务终止的情形。因此逄增山、逄海青虽持有海山公司股权，但非真实股东，不能行使股东权利，更不能任意处置登记在其名下的股权。逄增山、逄海青在未通知郁士万山公司的情况下，擅自将股权转让给建安公司，违约行使股东权利导致海山公司51%股权无法回转，郁士万山公司失去项目控制权，逄增山、逄海青有直接的违约行为。（四）逄增山、逄海青违约转让51%股权后，自行实缴出资，违约开发项目，所主张收益于法无据，给郁士万山公司造成的损失应依法予以赔偿。逄增山、逄海青与郁士万山公司系借款关系，如果郁士万山公司无力偿还借款，逄增山、逄海青应起诉法院对涉案土地予以查封、拍卖，通过司法途径取得涉案土地变价价值，而不能违反合同约定直接对涉案土地投入进行开发建设。因此即使原股权与现股权实值存有差额，亦是逄增山、逄海青违约导致，所有投入收益应归郁士万山公司，其投入成本可另行诉讼，因此不存在股权价值发生变化，判决结果显失公平的事实。综上，郁士万山公司认为涉及本案借款，合同约定清楚，借款期限届满前逄增山、逄海青的违约行为导致郁士万山公司的损失不可逆转，为避免损失进一步扩大，郁士万山公司主张继续履行合同，法院为维护交易稳定，体现公平原则，判令双方同时履行，于法有据，并无不当，逄增山、逄海青、海山公司的主张缺少法律依据，应予驳回。

郁士万山公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令逄增山、逄海青将登记于其二人名下的海山公司的100%股权过户至郁士万山公司名下；2.如逄增山、逄海青不能履行将海山公司的全部股权过户给郁士万山公司的义务，则赔偿郁士万山公司的项目损失3.1亿元，并由海山公司承担共同赔偿责任；3.由逄增山、逄海青、海山公司共同承担本案诉讼费、财产保全费等全部诉讼费用。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

原审法院经审理查明认定事实如下：2014年10月2日，逄增山（甲方，出借方）、郁士万山公司（乙方，借款方）、海山公司（丙方，项目公司）、逄海青（丁方）共同签订《借款合同》一份，载明：“鉴于：1.乙方为开发青岛市重庆南路166号、168号和南昌路23号地块的房地产项目，需要向甲方借款7000万元；2.丙方为开发上述地块的项目公司，负责通过招拍挂程序获得项目土地；3.甲方、丁方为丙方的股东，合计持有丙方100%股权。甲乙丙丁四方就乙方向甲方借款事宜协商一致，订立本合同。第一条、借款金额与期限1.乙方向甲方借款金额为人民币7000万元；2.借款期限：12个月，自2014年10月3日，至2015年10月2日。第二条、借款用途乙方的借款用途为重庆南路166号、168号和南昌路23号地块的房地产开发使用。第三条、利息1.本合同借款利息为月息1.5%；2.本合同借款自甲方向乙方支付借款之日起计息，乙方支付利息的方式为按月支付，每月支付利息时间为20日，第一次支付利息时间为2014年10月20日。第四条、还款方式1.本合同约定借款期限届满后7日内，乙方一次性向甲方归还全部借款本金；2.乙方向甲方提前偿还借款的，应当提前7天通知甲方，借款利息按照实际借款期限计算。第六条、特别约定1.甲方将支付给乙方的借款直接支付给丙方，用于丙方获得项目土地；……3.如丙方取得项目土地，则乙方向甲方偿还全部借款本金和利息后，甲方和丁方将其持有的丙方100%股权无偿转让给乙方，并协助乙方办理相应的工商变更登记手续；4.如丙方取得项目土地，在还款期限届满后7日内，如果乙方不能全额偿还甲方借款，则甲方和丁方有权选择自行开发项目土地；……”。

2014年12月29日，以逄增山、逄海青为发起人股东，在青岛市工商行政管理局注册成立了海山公司。该二人分别认缴出资3000万元、2000万元，各占海山公司的60%、40%的股权，出资期限为2024年12月31日。

2015年1月26日，逄增山按涉案《借款合同》约定，将借款7000万元转账至海山公司的银行账户。自2015年1月至4月，郁士万山公司共支付逄增山利息1050万元。

2015年1月30日，海山公司竞得目标土地中的南昌路23号地块。2015年2月6日，海山公司与青岛市国土资源和房屋管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定：南昌路23号地块的土地出让金总价230989920元，扣除竞买保证金8966万元抵做首期土地款外，海山公司须在2015年3月7日前缴纳25834960元，在2015年4月5日前缴纳115494960元。此后，海山公司按该合同约定付清了全部土地出让金，实际取得了该地块的使用权。

2015年4月28日，郁士万山公司向逄增山、逄海青、海山公司送达了一份《协助项目转让的函》，载明：《借款合同》中约定的由逄增山、逄海青将其所持海山公司100%股权无偿转让给郁士万山公司的条件已经成就，但由于逄增山、逄海青额外要求郁士万山公司提前清偿与《借款合同》中的借款无关且尚未到期的另外6500万元借款后，方才协助办理海山公司的股权转让变更登记，致使郁士万山公司无法取得目标项目用地的开发权，给郁士万山公司造成重大经济损失。如逄增山、逄海青拒绝按《借款合同》约定履行股权转让义务，则郁士万山公司自2015年5月1日起将不再承担支付借款利息的义务。

2015年6月3日，逄增山、逄海青与建安公司签订《青岛海山瑞合置业有限公司增资扩股与合作开发协议书》，约定：1.三方协商一致，在逄增山、逄海青对海山公司出资额不变的情况下，海山公司进行增资扩股，由建安公司出资5205万元入股海山公司；增资扩股后，海山公司的注册资本增加为10205万元，逄增山、逄海青、建安公司分别持有海山公司29.4%、19.6%、51%的股权；2.三方一致确认，截至2015年5月31日，逄增山、逄海青对海山公司的前期投入231572628.54元由三方按持股比例分担，建安公司除履行增资义务外，还需承担66052040.56元的前期投资；3、除海山公司的注册资本外，各方其他投入均记为股东借款。

2015年6月4日，海山公司按照上述《青岛海山瑞合置业有限公司增资扩股与合作开发协议书》的约定，完成了公司变更登记。

2015年6月3日之后，逄增山就先后发生于2013年12月24日和2014年10月3日的6500万元、3500万元两笔借款将郁士万山公司诉诸青岛市中级人民法院，该院已就此作出了（2015）青金商初字第323、324号民事判决。

诉讼中，当事人之间形成以下争执：

1.郁士万山公司请求逄增山、逄海青将持有的海山公司的全部股权无偿移转至其名下的条件是否已经满足。

就此，郁士万山公司主张，按照讼争借款合同约定，海山公司取得约定目标土地后，其即有权请求提前清偿该借款合同项下的全部借款本息，要求逄增山、逄海青将海山公司的全部股权无偿移转至其名下。海山公司已于2015年4月8日最终实际取得了项目土地。在双方未另作出其他约定的情况下，至此其即有权请求清偿讼争借款合同项下的借款，要求逄增山、逄海青将海山公司的全部股权无偿移转至其名下。但，逄增山、逄海青以郁士万山公司未偿清涉案借款合同之外的其他借款为由，明示拒绝履行转移股权的义务。郁士万山公司遂于2015年4月28日向逄增山、逄海青送达了《协助项目转让的函》，督促逄增山、逄海青按约履行讼争借款合同的合同义务。逄增山、逄海青收到该函件后，未向郁士万山公司做出任何表示，反而急切的于2015年6月3日与建安公司签订了《青岛海山瑞合置业有限公司增资扩股与合作开发协议书》，让渡给建安公司51%的海山公司的股权。逄增山、逄海青的行为显然已经构成根本违约。至此，郁士万山公司即有权要求逄增山、逄海青移转股权并承担相应违约责任。

就该争执，逄增山、逄海青主张，郁士万山公司早已不能履行对逄增山另两笔借款的还款义务，存在不能继续履行讼争合同项下还款义务的现实风险，且郁士万山公司发函明确表示不再履行付息义务，其按约于此时即有权选择自行开发项目土地。故其吸收新投资人建安公司增资入股经营开发目标项目，不构成违约，其拒绝向郁士万山公司移转股权系合法行使合同权利的行为。

原审法院向郁士万山公司释明，即使逄增山、逄海青明示拒绝履行移转海山公司股权的义务构成在先违约，但其若请求判令逄增山、逄海青承担继续履行、赔偿损失的违约责任，按照合同约定的履行顺序及公平原则，最低限度须以其同时履行清偿讼争借款合同项下的借款本息为条件。郁士万山公司就此表示愿意同时履行该清偿义务。

2.郁士万山公司就讼争借款合同项下的借款已向逄增山偿付利息的数额。

就此，郁士万山公司主张自2015年1月起至同年4月止，其已就该笔借款向逄增山偿付利息1050万元，此后因对方违约拒绝履行转让股权义务其未再付息。为证实其该主张，郁士万山公司提供了向逄增山付息的凭据9份，合计1050万元。

逄增山对郁士万山公司提供的付息凭证的真实性无异议，但主张郁士万山公司在就与其发生的另两笔借贷的诉讼中亦曾将此作为另两笔借款的还息凭证提供，虽然最终未得到法院确认，但也不能再作为本案讼争借款的付息证据使用。

原审法院认为，郁士万山公司与逄增山、逄海青、海山公司签订的涉案《借款合同》系当事人真实自愿的意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。各方当事人均应遵循诚实信用原则，完全适当的履行各自的合同义务。

按照讼争借款合同的约定，海山公司取得目标土地后，郁士万山公司即有权请求提前清偿该合同项下的全部借款本息，继而要求逄增山、逄海青向其无偿移转海山公司的全部股权。海山公司已于2015年4月8日实际取得了合同约定的目标土地，至此，已完全满足了郁士万山公司请求提前清偿涉案借款合同项下的借款本息，继而要求逄增山、逄海青向其移转海山公司股权的权利主张条件。

2015年4月28日，郁士万山公司向逄增山、逄海青送达了《协助项目转让的函》，以此督促逄增山、逄海青做出清算涉案合同的借款本息并向其移转海山公司股权的履行准备，此属于适当履行合同的行为。就此，逄增山、逄海青应当遵循诚实信用的原则，相应做出通知郁士万山公司予以清偿的借款本息具体数额及具体履行方式、做好接受移转股权的准备工作等指示。但是，逄增山、逄海青于接到该督促履行通知后，未曾向郁士万山公司发出任何履行指示，却在短时间内即于2015年6月3日将海山公司51%的股权让渡给了建安公司，致其实际已不能完全履行向郁士万山公司移转股权的义务，明显构成故意在先违约，提高了郁士万山公司继续履约的风险。在此情形下，应当先履行清偿涉案合同借款义务的郁士万山公司，要求故意违约在先的逄增山、逄海青同时履行移转相应股权的义务，符合公平原则，应予支持。

虽然，逄增山、逄海青主张郁士万山公司早已不能履行另外的借款的还款义务，存在将来不能履行讼争借款合同项下还款义务的现实风险，其据此吸收投资人建安公司入股海山公司一同经营合同目标项目，属于正当行使合同约定的其自行选择经营目标项目的权利，不再负有向郁士万山公司转移股权的义务。但是，合同具有非常强烈的封闭特性，合同当事人的合同义务亦因此具有特别确定的相对性。讼争合同的当事人不履行该合同之外的其他义务，并不必然亦不履行该合同项下的确定义务。因此，逄增山、逄海青即使有郁士万山公司将来履约不能的风险证据，在郁士万山公司未明示或以其行为明确表明将来确定就讼争借款合同预期违约的情况下，其即提前行使在郁士万山公司将来实际履行不能时方才享有的权利（自行选择经营开发目标项目），缺乏依据，不予支持。关于郁士万山公司发函表示将于2015年5月起不再付息的意思，在该函件的语境下，明显是在表示如逄增山、逄海青明示不再履行移转股权义务其将对应采取防御风险措施的意思，系其正当行使不安抗辩权的行为，并非明示预期违约的表示。

就逄增山、逄海青已经让渡给建安公司的51%的海山公司的股权，因郁士万山公司无证据证明建安公司入股时明知涉案借款合同的约定事实，建安公司就该部分股权构成善意取得，不得强制其转让该股权。逄增山、逄海青就该部分股权因此实际已不能履行向郁士万山公司移转的义务，就此应当承担违约责任，赔偿郁士万山公司的损失。但郁士万山公司未就其主张的该损失举证，原审法院不予支持。

海山公司不负有向郁士万山公司转移股权的约定义务或法定义务，郁士万山公司要求其承担不能履行股权转移义务的赔偿责任，缺乏合同及法律依据，亦不予支持。

关于郁士万山公司就讼争借款已付逄增山的利息数额的争执，原审法院认为因就郁士万山公司提供的其已付利息1050万元的证据的真实性逄增山无异议，仅就该部分利息是否系对应讼争的该笔借款而付产生争执，而逄增山已自认该部分利息已经生效的判决否定为本案讼争借款之外双方存在的其他两笔借贷关系项下的利息，且逄增山又未证实其还有收取该部分利息的其他依据。据此得出唯一确定的结论，只能是郁士万山公司主张的该1050万元利息系其为本案讼争借款合同而付的事实确实成立。郁士万山公司在向逄增山同时履行清偿讼争借款义务时，应当扣除该部分已付利息。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百三十六条、第一百五十二条规定，判决如下：一、逄增山、逄海青于本判决生效之日起三十日内将各自名下登记的海山公司的29.4%、19.6%的股权移转登记于郁士万山公司名下；郁士万山公司同时清偿逄增山借款本金7000万元及利息（利息自2015年1月27日起按讼争合同约定标准计算至付清日止，扣除已付利息1050万元）。二、驳回郁士万山公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1591800元、诉讼保全费5000元，由逄增山、逄海青负担。

二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。逄增山、逄海青、海山公司提交了新证据，新证据一为重新整理统计的中国建设银行客户专用回单及汇总表，欲证明截至2015年4月底，在郁士万山公司书面明确拒付利息之前，逄增山、逄海青、海山公司向项目公司累计投入资金达2.9亿余元，郁士万山公司确认有2.3亿余元的借款。逄增山、逄海青、海山公司及通过逄增山、逄海青、海山公司的关系联系其他公司及个人，根据项目需要先后向项目公司账户中“借入”或“投入”巨额资金，根据郁士万山公司在一审提交的证据九“南昌路23号土地出让金及利息计算”统计表，郁士万山公司对“借款”2.3亿余元是予以确认的。

新证据二为青岛市国有建设用地使用权拍卖出让文件、网络信息对于该次拍卖活动的报道，用以证明青岛市国土局于2014年12月31日发布拍卖公告，涉案地块起拍价为楼面地价每平方米4285元；2015年1月30日进行公开拍卖，涉案地块在人为控制下经过52轮竞价，最终以5520元成交，每平米比起拍价高出1235元，成交总金额为230989920元，比起拍价多出5100多万元；而同时公告出让的在同一区域内的另外四个地块均以起拍价成交。

新证据三是证人证言、照片和工商登记查询信息，用以证明（一）郁士万山公司委派的人员董广森参与了项目前期的有关工作，其证言可以证明郁士万山公司对于项目公司增资扩股事项是清楚的、同意和认可的。本院二审期间，逄增山向本院提交《证人出庭作证申请书》，申请证人董广森出庭作证。本院对其申请予以准许，证人董广森出庭作证并接受双方当事人询问；（二）照片内容显示，项目公司在增资扩股后于2015年6月8日召开过前期工作协调会议，包括郁士万山公司的5人、建安公司的5人和逄增山、逄海青、海山公司方面的5人均参加了会议，并做了工作分工，证明郁士万山公司完全知道和认可项目公司增资扩股事项；（三）郁士万山公司和青岛郁士房地产开发有限公司的股东、执行董事和实际控制人完全相同。

新证据四是涉案项目开发建设的各类合同统计表，用以证明在郁士万山公司并没有实际投入也没有偿还款项的情况下，由逄增山、逄海青和建安公司投入的项目公司全面开展了该项目“海山慧谷”的前期手续、许可审批、勘察设计、建筑施工、材料采购、房屋装修、配套建设、房屋预售等大量的工作，仅项目开发建设合同约定金额就高达5.8亿余元（目前尚未进行结算），项目公司的资产价值已经发生了根本性的变化，项目公司的股权价值早已不是原始注册资本或初始的借款资金，原审法院按照7000万元的价格要求逄增山、逄海青移转相应股权显示公平。

郁士万山公司发表质证意见称，针对新证据一，首先、上述证据并非属于新证据，逄增山、逄海青提交的证据全部为银行的回单，其发生的时间也是在一审诉讼之前。第二、对上述证据的真实性没有异议，但是对关联性及证明的目的有异议。逄增山、逄海青提交该组证据证明其对项目进行投入，但是该组回单中由逄增山、逄海青向海山公司汇款仅有12张，其他款项均非由逄增山、逄海青出借给项目公司。在一审诉讼中，郁士万山公司向法庭提交了回单中中联建业集团有限公司以及高庆振等人与海山公司签订的借款合同，上述资金是项目公司向第三人的借款，而非由逄增山、逄海青所出借的款项。同时该组证据也印证了逄增山、逄海青在未经郁士万山公司同意的情况下擅自行使股东权利，这是其违约行为的表现。上述证据所备注的用途有往来款，货款，还款，还有青岛欧泰镁业有限公司1500万元的回单标注为工程款。因此上述证据并不能证明逄增山、逄海青的主张。在一审庭审中，郁士万山公司提交的回单是67张，现在提交的是42张，撤回部分海山公司的还款，郁士万山公司认为逄增山、逄海青提交的结算数据是不准确的。本院认为，上述证据与本案基于《借款合同》所产生的争议无直接关系，本院不予置评。

针对新证据二，郁士万山公司认为其不属于新证据，其发生的时间是在一审诉讼之前。对真实性没有异议，对证明目的有异议。郁士万山公司从未否认土地招拍挂的过程也未否认约定的单价，逄增山、逄海青要求出具《承诺书》，郁士万山公司也出具了《承诺书》，反映涉案项目以何种价格举牌均取决于逄增山、逄海青，双方约定成立项目公司也是为了摘得项目土地。本院认为，上述证据结合郁士万山公司2014年12月出具的《承诺书》，可以认定海山公司摘得南昌路23号项目土地的价格高于《借款合同》中约定的评估价格。

针对新证据三，郁士万山公司质证称，通过对证人的询问，证人明确表示其对逄增山、逄海青、海山公司和郁士万山公司之间如何合作并不知情，并且陈述其在参加会议时也并不知情有建安公司的人。郁士万山公司委派证人董广森到涉案项目正是基于涉案项目是由郁士万山公司实际操盘，也正是为了操作项目，才让其到项目公司，但是其对于逄增山、逄海青、海山公司与郁士万山公司之间如何合作并不知情也并不知晓逄增山、逄海青、海山公司增资扩股的事实。本案建安公司在一审诉讼中也明确陈述并不知道逄增山、逄海青、海山公司与郁士万山公司的相关事宜，原审法院也是基于此认定建安公司为善意第三人。本院认为，上述证据不足以证明郁士万山公司对海山公司增资扩股的事项是清楚、同意和认可的。

针对新证据四，郁士万山公司认为该组证据并非新证据，形成时间均是在一审之前。真实性无法予以核实，涉案合同签订时并不知情，合同是项目单位及相应的施工单位签订，只有项目公司海山公司是本案的当事人，郁士万山公司无法予以核实。对于其真实性不发表意见。对关联性有异议，上述证据如果确实是签订了，也不能证明后期的施工建设费用是由逄增山、逄海青实际投入的，其也未提交相关的付款情况，仅是推定款项由逄增山、逄海青提供。逄增山、逄海青并未主张郁士万山公司偿还借款，也未主张其项目存在垫付的款项，因此即使逄增山、逄海青基于上述合同支付过款项也与本案无关，其可以就项目的投入另案提起主张。本院认为，上述证据与本案争议无直接关系，本院不予置评。

本院另查明，2014年12月31日，郁士万山公司出具《承诺书》载明：“我公司（乙方）依据2014年10月2日甲、乙、丙三方签订的《借款合同》，现就该合同第六条第2款‘各方一致约定，丙方对重庆南路166、168号项目土地的摘牌价格：评估价为4260元每平方米，设定上限为6800元每平方米；丙方对南昌路23号项目土地的摘牌价格：评估为4800元每平方米，设定上限为6800元每平方米。’的约定承诺如下：我公司（乙方）同意甲方（逄增山）只认可重庆南路166、168号项目土地的摘牌价格：评估价为4260元每平方米和南昌路23号项目土地的摘牌价格：评估价为4800元每平方米。超出评估价以上至设定上限为6800元每平方米之间摘牌的差额由我公司（乙方）承担。”一审庭审中，郁士万山公司当庭认可其应承担3012万元的土地溢价款。

本院认为，本案的主要争议焦点为逄增山、逄海青是否应将其所持有的案涉股权转移登记于郁士万山公司名下以及是否应承担违约责任的问题。

一、关于逄增山、逄海青是否应将其所持有的案涉股权转移登记于郁士万山公司名下的问题。

2015年4月28日郁士万山公司在《协助项目转让的函》中载明：逄增山、逄海青提出先偿还《借款合同》无关的另一尚未到期的6500万元借款，才能协助郁士万山公司办理股权转让变更手续，即便是将该项目转让他方也必须让郁士万山公司先偿还以前的6500万元借款，才能实现转让，致使该项目一直没能转让成功。为此，郁士万山公司要求逄增山、海山公司、逄海青按照《借款合同》第六条第3项履行义务。如果不履行，郁士万山公司可自2015年5月1日起不再承担支付利息的义务。本院认为，首先，郁士万山公司关于逄增山、逄海青额外要求郁士万山公司提前清偿与《借款合同》无关且尚未到期的另外6500万元借款的主张，逄增山、逄海青予以否认，郁士万山公司也未能提供证据证明该情节，因此并不构成对郁士万山公司不履行本案约定还款义务的理由；其次，《借款合同》第八条第3项约定：未经逄增山同意，郁士万山公司不得以任何方式转移或变相转移本合同的债务责任。郁士万山公司寻求与其他单位合作，并要求逄增山协助项目转让以获取资金，本质上属于变相转移债务责任的行为，有违《借款合同》的约定，逄增山有权予以拒绝；再次，《借款合同》第六条第3项约定，如海山公司取得项目土地，郁士万山公司向逄增山偿还全部借款本金和利息后，逄增山和逄海青将其持有的海山公司100%股权无偿转让给郁士万山公司。据此，郁士万山公司在偿还全部借款本息之前，无权要求逄增山、逄海青转让股权。更何况在该函中，郁士万山公司并无已准备好偿还借款本息的意思表示；其四，郁士万山公司在其不合理要求未获满足的情况下，自2015年5月1日起事实上按其函中所声明的未再给付利息，已构成在先明示违约。综上，原审认定2015年4月28日郁士万山公司发函的行为属于适当履行合同和正当行使不安抗辩权的行为，系认定事实错误。逄增山、逄海青在收到与《借款合同》约定不符的函后，并无义务相应做出通知郁士万山公司予以清偿的借款本息具体数额及具体履行方式，做好接受移转股权的准备工作等指示的义务，原审此节事实认定有误，本院予以纠正。

据已查明的事实可知，2014年10月2日，逄增山（甲方）、郁士万山公司（乙方）、海山公司（丙方）、逄海青（丁方）共同签订《借款合同》，约定逄增山作为出借方向借款方郁士万山公司出借款项7000万元用于案涉项目地块的房地产开发使用，并约定了相应的计息标准和付息时限，同时第六条特别约定，“1.甲方将支付给乙方的借款直接支付给丙方，用于丙方获得项目土地；……3.如丙方取得项目土地，则乙方向甲方偿还全部借款本金和利息后，甲方和丁方将其持有的丙方100%股权无偿转让给乙方，并协助乙方办理相应的工商变更登记手续；……”该协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方当事人均应按照约定履行各自合同义务。

在合同的实际履行过程中，逄增山、逄海青作为发起人股东，在青岛市工商行政管理局注册成立了海山公司，该二人分别占有海山公司60%、40%的股权。2014年12月31日，郁士万山公司出具《承诺书》，就其承担相应土地溢价款的问题向逄增山作出承诺。随后，逄增山依约将7000万元借款转账至海山公司的银行账户。2015年1月30日，海山公司竞得目标土地中的南昌路23号地块，海山公司付清全部土地出让金后，实际取得该地块的使用权。至此，各方约定的合同前期主要义务已履行完毕，项目公司海山公司已经依法成立，逄增山如约出借7000万元借款，海山公司实际取得项目地块的使用权。现双方就逄增山与逄海青是否应将其名下持有的海山公司股权转让给郁士万山公司产生争议，则应考量股权转让的约定条件是否已经成就。

如前所述，根据合同约定，各方当事人在《借款合同》中明确作出特别约定，如海山公司取得项目土地，则郁士万山公司向逄增山偿还全部借款本金和利息后，逄增山和逄海青将其持有的海山公司100%股权无偿转让给郁士万山公司，并协助郁士万山公司办理相应的工商变更登记手续。此后郁士万山公司又承诺承担土地溢价款。由此可见，逄增山和逄海青将其持有的海山公司股权无偿转让给郁士万山公司的前提条件有二，其一为海山公司取得项目土地，其二为郁士万山公司向逄增山偿还全部借款本金和利息，并且承担土地溢价款。从本案查明的事实可知，海山公司虽已于2015年4月实际取得案涉地块的使用权，但郁士万山公司并未履行全部还本付息的合同义务，亦未支付土地溢价款，故相应地逄增山、逄海青无偿向郁士万山公司转让股权的前提条件尚未成就。郁士万山公司理应先行偿付合同约定的7000万元借款及利息。在无证据表明郁士万山公司已经清偿案涉借款本息之前，逄增山、逄海青拒绝其履行无偿转让股权的请求有相应合同及法律依据，逄增山、逄海青、海山公司的该项上诉主张应予以支持。原审法院关于案涉股权转让条件已经成就，逄增山、逄海青应向郁士万山公司转让股权的认定确有不当，本院予以纠正。

二、关于逄增山、逄海青是否应承担违约责任的问题。

尽管郁士万山公司在未依约还本付息之前，逄增山、逄海青得以拒绝其无偿转让海山公司股权的要求，但因双方在《借款合同》第六条特别约定，如海山公司取得项目土地，在还款期限届满后7日内，如果郁士万山公司不能全额偿还甲方借款，则逄增山和逄海青有权选择自行开发项目土地，逄增山、逄海青应在合同履行期间内持续持有海山公司100%股权。双方约定的还款期限为12个月，自2014年10月3日至2015年10月2日，故至早于2015年10月9日之前，逄增山与逄海青不得自行开发项目土地。其于2015年6月3日与建安公司签订《青岛海山瑞合置业有限公司增资扩股与合作开发协议书》，引入建安公司对海山公司增资入股，并使得海山公司的股东变更为逄增山、逄海青、建安公司，逄增山、逄海青在未届清偿期即自行处置海山公司股权的行为构成违约。

逄增山、逄海青提出，其此前向郁士万山公司出借的其他借款均未得以清偿，且郁士万山公司于2015年4月28日向其具函称，如逄增山、逄海青拒绝按《借款合同》约定履行股权转让义务，则郁士万山公司自2015年5月1日起将不再承担支付借款利息的义务，事实上亦未予以支付。同时，根据双方在《借款合同》第十条违约责任中的约定，在郁士万山公司明示不予付息的情形下，即已经违约在先，案涉借款已经提前到期，逄增山有权自行开发项目。对此，本院认为，关于逄增山、逄海青能否以本案借款已提前到期而自行处置案涉股权，根据《借款合同》第十条第2项的约定，在郁士万山公司没有按期偿还借款或利息，经逄增山书面催告后仍未偿还的，逄增山有权要求郁士万山公司立即偿还借款、利息及其他费用。但本案中并无证据表明双方就还款付息一事进行沟通协商，亦无逄增山书面催告还款的相关材料，在未尽催告义务、未确定实际还款期限亦未解除合同的情况下，逄增山、逄海青自行处置海山公司股权有违合同约定。因此，郁士万山公司未能如约付息的违约行为不能构成逄增山、逄海青自行处置海山公司股权的充分合理理由，逄增山、逄海青认为其自行开发不构成违约的上诉主张不能成立，其应承担相应的违约责任。郁士万山公司虽在原审中提出如逄增山、逄海青不能履行股权过户义务，应赔偿郁士万山公司的项目损失3.1亿元的诉讼请求，但是并未就项目损失予以举证证明，故其所主张的项目损失欠缺事实基础，应承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持并无不当。

应当指出的是，逄增山、逄海青虽有上述违约行为，但因郁士万山公司不主张解除合同，其仍应按照《借款合同》约定的履行顺序，在先履行清偿案涉合同借款义务的前提下，才能要求逄增山、逄海青履行移转相应股权的义务，原审认定逄增山、逄海青违约在先，郁士万山公司可以请求同时履行，系认定事实错误，本院予以纠正。

综上，本院认为，逄增山、逄海青、海山公司有关不应向郁士万山公司转移案涉股权的上诉主张具有事实基础，应予以支持。原审法院认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民初41号民事判决；

二、驳回青岛郁士万山房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1591800元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费1591800元，由青岛郁士万山房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王东敏

审判员　　李　伟

审判员　　麻锦亮

二〇一九年三月二十八日

法官助理     张颖

书记员　　毕肖林