中国银行股份有限公司河南省分行、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司独立保函纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终880号

上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司河南省分行。住所地：中华人民共和国郑州市郑东新区CBD商务外环与商务西六街交叉口东南角。

负责人：何方恩，该行行长。

委托诉讼代理人：赵芳，上海市允正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：费宁，北京汇仲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司〔UBAF（HongKong）Ltd.〕。住所地：中华人民共和国香港特别行政区金钟夏悫道18号海富中心2座11层1139室。

代表人：冯慧美（Fung,WaiMeiOscar），该公司首席执行官。

委托诉讼代理人：张燕民，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董春锋，北京市康达律师事务所律师。

上诉人中国银行股份有限公司河南省分行（以下简称中行河南省分行）因与被上诉人阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司（以下称UBAF）独立保函纠纷一案，不服河南省高级人民法院（以下称原审法院）（2014）豫法民三初字第3号民事判决（以下称原判决），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭对本案进行审理。中行河南省分行的委托诉讼代理人赵芳、费宁，UBAF的委托诉讼代理人张燕民、董春锋均到庭参加。本案现已审理终结。

中行河南省分行上诉请求：依法撤销原判决；依法改判驳回ＵＢＡＦ的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由ＵＢＡＦ承担。事实和理由：（一）原判决遗漏了案件重要事实。中行河南省分行称其拒绝支付两份反担保保函项下的款项是依据河南省洛阳市中级人民法院（以下简称洛阳中院）2011年12月5日向其出具的（2011）洛知民初字第124-1号《民事裁定书》及《协助执行通知书》（以下称止付令），中行河南省分行收到止付令后立即通知了ＵＢＡＦ止付令的存在，ＵＢＡＦ也以止付令为由拒绝了韩国现代的索赔，ＵＢＡＦ对止付令明知且认可止付令的法律效力。原判决刻意忽略了这些事实，该止付令仍然有效，中行河南省分行仍受其约束。（二）原判决对本案纠纷定性错误。中行河南省分行认为原判决称中行河南省分行“未证明ＵＢＡＦ在向韩国现代支付履行保函项下的款项时存在恶意”，表明证明ＵＢＡＦ向韩国现代支付款项的行为存在恶意是本案的一个关键要素，其实质就是原审法院依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函若干问题规定》）第十四条第三款，将本案纠纷定性为对两份保函的追偿，该定性是对《独立保函若干问题规定》的错误理解与适用。（三）ＧＣ1153110000169号《反担保预付款保函》（以下简称《反担保预付款保函》）尚未生效，原判决对该保函已经生效的认定属于事实查明不清和适用法律错误。中行河南省分行和ＵＢＡＦ明确约定《反担保预付款保函》的生效条件：“供应商［洪炯工业有限公司（卡塔尔），ＨｙｏｊｏｎｇＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＣｏ.,Ｌｔｄ.，以下称ＨＪ公司］从采购商（韩国现代工程建设株式会社，ＨｙｕｎｄａｉＥｎｇｉｎｅｅｒｉｎｇａｎｄＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎＣｏ.,Ｌｔｄ.，以下称韩国现代）处获得的预付款实收款项，即5980833.40美元转账给分包供应商［洛阳航空工程（卡塔尔）有限公司，ＬｕｏｙａｎｇＡｖｉａｔｉｏｎＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎＣｏ.,Ｌｔｄ.，以下称卡塔尔航建］后生效”。事后，中行河南省分行通过ＳＷＩＦＴ系统向ＵＢＡＦ告知指定的预付款收款账号为卡塔尔航建45×××01账户（以下称001账户）。中行河南省分行认为，这些事实表明双方就该保函的生效条件进行了明确的约定，即001账户收到预付款。该约定符合《见索即付保函统一规则》（ＴｈｅＩＣＣＵｎｉｆｏｒｍＲｕｌｅｓｆｏｒＤｅｍａｎｄＧｕａｒａｎｔｅｅｓ，ＩＣＣＰｕｂｌｉｃａｔｉｏｎｓＮｏ.758，以下称ＵＲＤＧ758）第四条的规定。虽然ＵＲＤＧ758第七条非单据条件规定，除日期条件外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据，但是本案中约定的是一项生效条件，而非交单条件。原审法院以ＵＲＤＧ758第七条为由否认《反担保预付款保函》约定的生效条件的有效性，属于对ＵＲＤＧ758规则的理解错误。且根据银行间往来惯例，证明预付款是否到账，仅需通过ＳＷＩＦＴ系统进行确认即可，无需任何书面单据。对于001账户未收到预付款，中行河南省分行一直通过ＳＷＩＦＴ电文要求ＵＢＡＦ予以核实，中行河南省分行始终没有确认《反担保预付款保函》已经生效。ＵＢＡＦ从未提出过该生效条件无效的主张。ＵＢＡＦ有监管预付款是否支付到001账户的责任，而001账户未收到预付款。（四）ＵＢＡＦ在两份反担保保函项下的索赔构成欺诈，中行河南省分行有权拒绝支付。根据原判决，“中行河南省分行虽称本案存在欺诈情形，但其不仅未举证证明ＨＪ公司、卡塔尔航建已经全面履行了基础合同项下的义务，本案存在《独立保函若干问题规定》第十二条规定的欺诈情形，也未证明ＵＢＡＦ在向韩国现代支付履约保函项下款项时存在恶意”，中行河南省分行认为该认定系原审法院对于中行河南省分行在原审程序中的主张存在理解偏差和事实认定错误。1.中行河南省分行所主张的是ＵＢＡＦ就案涉两份反担保保函向中行河南省分行的索赔存在欺诈和恶意，并非ＵＢＡＦ根据两份保函向韩国现代的付款是否存在恶意。对ＵＢＡＦ行为的审查，应当是针对其在两份反担保保函项下的索赔行为是否存在恶意，ＵＢＡＦ向韩国现代的付款是否存在恶意属于两份保函项下的纠纷。而且，对于ＵＢＡＦ向中行河南省分行的索赔行为是否存在欺诈，应当根据ＵＢＡＦ作出相应行为当时的情形来进行判断。2.ＵＢＡＦ就两份反担保保函的索赔存在欺诈行为。ＵＢＡＦ虚假告知相关预付款已经支付到了001账户，《反担保预付款保函》已经生效，而事实上，001账户未收到预付款。ＵＢＡＦ明确拒绝了韩国现代就ＡＰＧＤＥＣ30／2010号《预付款保函》（以下简称《预付款保函》）、ＰＧＤＥＣ30／2010号《履约保函》（以下简称《履约保函》）的索赔却向中行河南省分行索赔案涉反担保保函，并告知韩国现代的索赔符合要求，该行为构成欺诈。3.ＵＢＡＦ于2011年12月15日就《反担保预付款保函》向中行河南省分行的索赔并不是一个合法有效的索赔。原判决认为，对于ＵＢＡＦ2011年12月15日的索赔，中行河南省分行没有及时发出“一次性的拒付通知”，因此，也无权宣称ＵＢＡＦ的索赔构成不相符索赔。中行河南省分行认为，由于ＵＢＡＦ在2011年12月14日以存在不符点为由拒绝了韩国现代的索赔，因此ＵＢＡＦ就其向中行河南省分行的索赔称“我行收到了《预付款保函》项下的索赔书面请求，符合保函条款”的陈述完全是虚假的，该索赔不是一个合法有效的索赔。（五）原判决支持ＵＢＡＦ在香港案件项下的诉讼费用、律师费、利息以及案涉两份反担保保函项下的利息没有法律依据。

ＵＢＡＦ答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回中行河南省分行的上诉请求，维持原判。（一）《反担保预付款保函》一经开立即生效。《反担保预付款保函》虽有“本保函自分包方卡塔尔航建收到ＨＪ公司预付款之日起生效”的约定，但保函中不仅未明确约定卡塔尔航建用于收款的银行账户信息，更未约定满足该生效条件要求的单据。并且ＵＢＡＦ根据自身记录根本无法确定该条件是否满足，《反担保预付款保函》中也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，根据ＵＲＤＧ758第七条，《反担保预付款保函》一经开立即生效。事实上，卡塔尔航建已经收到ＨＪ公司的预付款，卡塔尔航建45×××51美元账户（以下简称051账户）分三次收到了ＨＪ公司的预付款，共计5980833.40美元。（二）ＵＢＡＦ于2011年12月15日、2011年12月30日分别就《反担保预付款保函》《反担保履约保函》向中行河南省分行作出的索赔都是相符索赔。即便ＵＢＡＦ的索赔存在不符点，中行河南省分行对于不符点的处理应按照ＵＲＤＧ758第二十四条“不符点的放弃及通知”的规定办理。中行河南省分行拒绝赔付时，应向ＵＢＡＦ发出一次性的拒付通知并说明其拒绝赔付的每个不符点，且该等通知最晚不得迟于交单日翌日起第五个营业日结束之前发出，否则就无权宣称索赔以及任何相关单据不构成相符索赔。而中行河南省分行拒付的理由均是止付令。（三）ＵＢＡＦ在两份反担保保函项下的索赔均不存在欺诈行为，ＵＢＡＦ不负有向中行河南省分行告知其在保函项下拒付韩国现代的义务。1.ＵＢＡＦ不存在欺诈。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知第六十八条，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，主观上，ＵＢＡＦ从未故意隐瞒任何真实情况，其未明确告知中行河南省分行其拒付韩国现代的情况是因为根据ＵＲＤＧ758其并不负有告知义务，同时也是基于各国公认的“欺诈例外”原则而作出的商业策略性安排；行为上，ＵＢＡＦ从未告知中行河南省分行与索赔相关的虚假情况或隐瞒任何与索赔相关的真实情况，且韩国现代的索赔是相符索赔已经香港高等法院确认；结果上，中行河南省分行一直以止付令为由拒付，没有做出错误意思表示。另外，根据（2017）最高法民再134号民事判决，“只有担保行明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，并向反担保行主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保行构成独立反担保函项下的欺诈性索款”。本案中，受益人韩国现代已经香港法院认定不存在欺诈行为，因此，ＵＢＡＦ也不存在欺诈。2.ＵＢＡＦ拒付韩国现代是基于保函的独立性和中行河南省分行关于止付令通知以及自身的商业考量。ＵＢＡＦ于2011年12月14日拒付韩国现代《预付款保函》项下的索赔是因为韩国现代2011年12月6日的索赔中未包括ＵＲＤＧ758第十五条第一款要求的“受益人声明”，是不相符交单。2011年12月29日以及2012年1月12日拒付韩国现代《预付款保函》和《履约保函》项下的索赔是因为中行河南省分行此前告知了洛阳中院的止付令及韩国现代可能存在欺诈的情况，且中行河南省分行已明确拒付ＵＢＡＦ。ＵＢＡＦ无从判断韩国现代是否真的存在欺诈，而根据各个国家关于欺诈构成付款例外的共识，ＵＢＡＦ出于自身商业利益考量只能拒付韩国现代。保函独立于反担保保函，ＵＢＡＦ拒付韩国现代及对中行河南省分行的索赔正是保函与反担保函独立性的体现，并非欺诈或违背诚实信用原则的行为。（四）原判决支持ＵＢＡＦ主张的中行河南省分行延期付款的利息、ＵＢＡＦ向韩国现代支付的利息、ＵＢＡＦ在香港案件中支付的诉讼费用及律师费是有事实和法律依据的。

UBAF向原审法院起诉请求：1.中行河南省分行向UBAF支付GC1153110000169号《反担保预付款保函》项下款项5552787.75美元及利息649133.72美元（自2011年12月28日至2012年10月23日的利息274008.22美元，自2012年10月24日至2012年11月1日的利息10923.48美元，这两笔利息已实际支付给韩国现代；自2012年11月2日暂计算至2013年12月6日，按年利率6%，利息364202.02美元；剩余利息要求给付至实际支付之日)；2.中行河南省分行向UBAF支付GC1153110000165号《反担保履约保函》项下款项5980833.40美元及利息153371.51美元（自2013年7月4日起暂计算至2013年12月6日，按年利率6%；剩余利息要求给付至实际支付之日)；3.中行河南省分行赔偿UBAF因香港高等法院判决而承担的全部诉讼费用及支付的律师费，共计546397.85美元；4.中行河南省分行承担案件诉讼费用。主要事实及理由：1.2010年11月2日，韩国现代与HJ公司签订KBP1-0001C-4600034668号《钢管桩供货合同》，HJ公司向韩国现代供应科威特Boubyan岛海港工程所需的钢管桩等原材料并提供装配等服务，合同固定总价59808334.00美元。2010年11月4日，HJ公司与卡塔尔航建签订《分包协议》，HJ公司将主合同项下的原材料供应等义务以52902313.00美元的价格分包给卡塔尔航建。2010年12月，卡塔尔航建与洛阳航建签订《转让协议》，双方约定由洛阳航建负责《分包协议》的具体执行。根据前述协议，韩国现代应向HJ公司支付主合同总价10%的预付款5980833.40美元，HJ公司和卡塔尔航建作为联合体应向韩国现代提供预付款返还担保；另外，为保证完全充分履行合同，HJ公司和卡塔尔航建作为联合体还应向韩国现代提供履约担保。2010年12月25日，洛阳航建的关联公司凯迈（洛阳）置业包装有限公司（以下简称凯迈置业）向中行河南省分行下属中国银行股份有限公司洛阳分行（以下简称中行洛阳分行）提交了两份《开立保函申请书》，申请开立《履约保函》和《预付款保函》，两份保函的被担保人均为HJ公司和卡塔尔航建（作为联合体），受益人均为需方韩国现代，保函金额均为5980833.40美元(即主合同总价的10%)。2010年12月27日，中行洛阳分行在两份《开立保函申请书》上盖章同意。2010年12月31日，中行河南省分行出具了以UBAF为受益人的《反担保履约保函》和《反担保预付款保函》。中行河南省分行在前述两个反担保函中均不可撤销地承诺：只要UBAF在书面索赔请求中注明了索赔依据的反担保函编号和日期、以及UBAF已收到韩国现代依据UBAF出具的保函要求赔付的书面索赔请求，一经收到UBAF通过认证的SWIFT账户发送的书面索赔请求，就立即向UBAF作出以5980833.40美元（主合同总价的10%）为限额的支付。2010年12月31日，根据中行河南省分行的指示，UBAF向韩国现代出具了PGDEC30/2010号《履约保函》和APGDEC30/2010号《预付款保函》。2.2011年12月6日，韩国外换银行向UBAF转发了韩国现代依据《预付款保函》提出的书面索赔请求，收到韩国现代的索赔请求后，UBAF根据《反担保预付款保函》的约定，于2011年12月9日向中行河南省分行发送了书面索赔请求。但中行河南省分行收到后未予赔付。2012年2月2日，韩国现代在香港起诉UBAF，要求UBAF向其支付《预付款保函》项下款项5552787.75美元。2012年10月24日，香港高等法院作出HCA175/2012号判决：支持了韩国现代诉讼请求。2012年11月2日，UBAF根据香港高等法院HCA175/2012号判决向韩国现代支付《预付款保函》项下款项5552787.75美元及2012年10月24日至2012年11月1日的利息10923.48美元，合计5563711.23美元。UBAF赔付韩国现代后，再次向中行河南省分行索赔，其仍不赔付。2013年8月8日，香港高等法院作出裁决：将2012年10月24日判决确定的利率由8%变更为6%，计算利息的起始日由2012年2月3日变更为2011年12月28日。2013年9月17日，UBAF根据香港高等法院裁决向韩国现代支付2011年12月28日至2012年10月23日的利息274008.22美元。2013年9月25日，香港高等法院裁决UBAF承担中行河南省分行在香港案件中支付的诉讼费用30万港币，2013年11月28日，UBAF根据香港高等法院HCA175/2012号判决向韩国现代支付诉讼费用70万港币。截至2013年10月29日，UBAF为应对韩国现代在香港的起诉，实际支付律师费417264.39美元。3.2011年12月30日，韩国外换银行向UBAF转发了韩国现代依据《履约保函》提出的书面索赔请求，收到韩国现代的索赔请求后，UBAF于2011年12月30日根据《反担保履约保函》的约定，向中行河南省分行发送了书面索赔请求，中行河南省分行收到该索赔请求后未予赔付。2013年7月3日，在韩国现代多次索赔、如不赔付将另行诉讼的情况下，为避免损失扩大，UBAF向韩国现代支付《履约保函》项下款项。UBAF赔付韩国现代后，再次向中行河南省分行索赔，其仍不赔付。

原审法院认定事实：

（一）关于基础交易合同的签订

2010年11月24日，HJ公司与卡塔尔航建签订了《分包协议》，约定：鉴于韩国现代、HJ公司就构成《钢管桩供货合同》的全部工程签订有一份合同，HJ公司希望将上述项目的管理工作予以分包，分包方卡塔尔航建同意按照约定，在上文提到的地点履行上述管理工作并且供应原材料，从而获得一次总付的价款52902313美元。

2010年12月8日，卡塔尔航建与洛阳航建签订《转让协议》，约定：洛阳航建具体负责《分包协议》的履行，卡塔尔航建同意由洛阳航建直接受让《分包协议》项下的预付款、工程款，相应地，由洛阳航建或其关联公司向银行申请开立保函，并由洛阳航建或其关联公司向开立保函的银行提供反担保。

（二）关于保函和反担保保函的开立

2010年12月25日，凯迈置业向中行洛阳分行提交了《开立保函申请书》，申请开立《履约保函》和《预付款保函》，该份《开立保函申请书》中载明：“两份保函的被担保人均为Hj公司、卡塔尔航建，受益人为韩国现代，保函的开立方式为由中行河南省分行电开委托UBAF转交给受益人韩国现代”。

2010年12月31日，中行河南省分行以UBAF为受益人开具了《反担保履约保函》、《反担保预付款保函》，这两份反担保函均载明：“按照卡塔尔航建的要求，请UBAF根据我行反担保保函，按照如下格式和内容为韩国现代开立由我行承担责任之保函”，在这两份反担保保函中，中行河南省分行均承诺：“我行一经通过已认证SWIFT报文收到UBAF初次索赔请求，我行即向UBAF支付不超过5980833.4美元之款项，UBAF的已认证SWIFT报文应当依照上文引述的保函载明之条件引述我行反担保保函的函号和出具日期并且应当说明UBAF已经收到一份要求UBAF根据保函付款的初次书面索赔请求，……我行反担保保函的到期日应当为贵公司保函到期日之后30日，但在任何情况下不得超过2012年1月30日，任何反担保函项下的索赔和所需文件，我行必须在期满当日或者之前在我行上述办公地址收到”。此外，在《反担保预付款保函》中还约定“自HJ公司将从韩国现代收到的预付款收益，即金额为5980833.4美元之款项汇给卡塔尔航建之日起，我行反担保保函即告生效。

同日，根据中行河南省分行的指示，UBAF向韩国现代出具了函号分别为PGDEC30/2010、APGDEC30/2010的《履约保函》和《预付款保函》。这两份保函均约定“按照作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建的请求，我行特此不可撤销地承诺：我行一经收到贵公司载有下列信息的初次书面索赔请求之后，即向韩国现代支付一笔占合同价款百分之十，且其金额不超过5980833.4美元的款项：1）韩国现代提出赔偿请求时所依据的我行保函的函号和日期；2）贵公司请求赔偿的金额；以及3）作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反其在《合同》项下的义务。此外，《预付款保函》中约定“自HJ公司按照《合同》规定的付款条件从韩国现代收到预付款之日起，此份保函即告生效。此外保函的有效期截止于以下较早的日期：2011年12月31日，或者韩国现代告知我行《合同》已经履行完毕。保函金额应当自动减至HJ公司凭韩国现代公司所付款项收回的金额”。

上述涉案保函、反担保保函均约定“受URDG758约束”。

（三）关于约定预付款账户和支付预付款

2011年1月12日，UBAF向中行河南省分行发送电文，称“关于贵方编号为GC1153110000169的反担保函，我方相关编号APGDEC30/2010。依照上述的反担保函，我们希望您能给我方提供卡塔尔航建的账户详细信息，这样我们可以将预付款汇给他们”。

2011年1月12日，凯迈置业向中行洛阳分行发出确认函，称“我公司于2010年12月31日在贵行申请开立的编号为ＧＣ1153110000169的《预付款保函》，现转开行ＵＢＡＦ要求我公司确认有关账户信息，我公司确认如下，账户信息：账户名称卡塔尔航建，账户编号45×××01”。

2011年1月14日，中行河南省分行向ＵＢＡＦ回复电文，称“账户名称：卡塔尔航建，账户编号45×××01”。

2011年1月27日，韩国现代向HJ公司支付预付款5980833.4美元。

2011年2月7日、2月8日、2月10日，ＨＪ公司通过卡塔尔商业银行分三笔将上述预付款5980833.4美元汇入卡塔尔航建45×××51账户。

2011年2月8日，UBAF向HJ公司发送电邮，内容为“我方被告知，韩国现代并未考虑事先安排（即将我们2010年12月31日的预付款银行保函所指的款项转账至我方开户行，由我方将这笔款项转付给分包方卡塔尔航建），已将款项转账至你方HJ公司在卡塔尔其他银行的账户。请立即，任何情况下不晚于今天，将这笔预付款全额汇至我方在摩根大通银行北美分行的账户，否则我方将针对你公司和韩国现代采取适当的行动。

同日，HJ公司向UBAF回复电邮，称“请知悉，我方已将资金转账至卡塔尔航建在卡塔尔的银行账户。本周末之前我方将向你方提供银行对账单的副本”。

2011年2月10日，UBAF再次向HJ公司发送电邮，称“鉴于你方已将资金转账至卡塔尔航建，我们需要尽快得到你方的转账凭证。在你方今日开具相关证明后请发送给我，此外，我方需要中国银行确认，卡塔尔航建已按时收到5980833.4美元的预付款”。

2011年2月11日，ＵＢＡＦ向中行河南省分行发送电文，称“卡塔尔商业银行已告知我方，ＨＪ公司已经收到了韩国现代支付的5980833.4美元的预付款，并且ＨＪ公司已经相应地通过卡塔尔商业银行把全额预付款传给了卡塔尔航建，卡塔尔航建的账户45×××01，因此贵方2010年12月31日开立的第ＧＣ1153110000169的反担保函，在预付款转入分包供应商账户当日生效”。

2011年12月6日，中行河南省分行向ＵＢＡＦ发送电文，称“就涉案两份反担保预付款保函、履约保函，我们于2011年12月5日收到一份洛阳中院作出的（2011）洛执民初字第124-1号法庭止付令。另外，分包供应商告知我们，截止目前，他们尚未从供应商处收到金额为5980833.40美元的预付款。请联系供应商并向我们确认，供应商ＨＪ公司是否已经通过帐号为45×××01的卡塔尔商业银行账户向卡塔尔航建支付预付款”。

（四）关于保函和反担保保函项下的索赔

2011年12月6日，韩国现代公司依据《预付款保函》，通过韩国外换银行向UBAF发出书面索赔请求，称“依照2010年12月31日函号为APGDEC30/2010的《预付款保函》所载明之条件，由于作为联合体的HJ公司、卡塔尔航建违反其在第KBP1-0001C-4600034668号合同项下的义务，因此，韩国现代特此要求贵行履行《预付款保函》，支付下文所示款项5552787.75美元”。

2011年12月9日，UBAF向中行河南省分行发出书面索赔请求，称“我行已经收到韩国现代提交的一份初次书面索赔请求，该公司要求我行根据APGDEC30/2010号《预付款保函》支付5552787.75美元，故我行特此要求贵行根据于2010年12月31日开具GC1153110000169号《反担保预付款保函》支付5552787.75美元。对于贵行2011年12月6日的SWIFT电文中提出的问题，我行告知贵行，卡塔尔商业银行确认全额预付款已经从供应商开立卡塔尔商业银行的账户转账给了分包商开立在卡塔尔商业银行的账户，并在2011年2月通过三次转账支付完成，因此，贵行的反担保函已生效”。

2011年12月14日，UBAF向韩国外换银行发出电文，称“我行告知贵行我行拒绝支付贵行的索赔数额，具体理由如下：（a）以下不符点不符合URDG758号出版物758第15条的规定，贵行客户的索赔申请并未附支持文件，贵行客户作为受益人并没有陈述HJ公司和卡塔尔航建公司作为申请人具体在哪些方面违反了基础关系项下的义务，且（b）有证据表明贵行客户的索赔构成欺诈。

2011年12月15日，中行河南省分行向UBAF发出电文，称“关于贵行2011年12月9日的发送的MT799，关于我行GC1153110000169号《反担保预付款保函》，我行遗憾地通知贵行，贵行的索赔请求因存在以下不符点而被我行拒绝：贵行的索赔为陈述‘我行收到了预付款保函项下的第一索赔请求，符合保函的条款’。我行亦通知贵行，洛阳市中级人民法院根据侵权纠纷发出了法庭止付令”。

2011年12月15日，就《反担保预付款保函》项下款项，ＵＢＡＦ再次向中行河南省分行发出书面索赔电文，并称“根据卡塔尔商业银行的书面确认（我行提供确认的副本），分包商接受供应商全部预付款转账的收款账户为45×××51。

2011年12月19日，韩国现代依据《预付款款保函》通过韩国外换银行向UBAF再次发送索付电文。

2011年12月29日，韩国现代依据《履约保函》，通过韩国外换银行向UBAF发出书面索赔电文，称“依照函号为PGDEC30/2010的履约保函所载明之条件，我公司要求贵行支付《履约保函》项下款项，或者作为替代办法，将《履约保函》的到期日顺延至2012年3月31日。《履约保函》要求UBAF收到一份说明下列情况的书面声明后即向韩国现代支付它所要求的款项。依据上述情况，韩国现代陈述如下事实：1）此份《履约保函》的函号和日期：PGDEC30/2010；2010年12月31日。2）金额：5980833.4美元。3）作为联合体的HJ公司、卡塔尔洛阳航建违反其在《合同》项下的义务。

2011年12月30日，UBAF向中行河南省分行发出书面索赔电文，称“我行已于今日收到韩国现代公司提交的一份初次书面索赔请求，该公司要求我行根据PGDEC30/2010号《履约保函》支付该保函项下的款项。因此，我行特此向贵行提出我行初次索赔请求，要求贵行向我行支付5980833.4美元，或者，作为替代办法，将第GC1153110000165号《反担保预付款保函》的到期日延至2012年4月30日。

2012年1月10日，中行河南省分行向UBAF回复电文，称“由于洛阳中院于2011年12月5日颁发并于2011年12月5日向我们送达的（2011）洛知民初字第1241号法院禁令，我们无法履行您的付款要求”。

2012年1月12日，UBAF向韩国外换银行发出电文，称“我行决定既不向贵行账户支付5980833.40美元，也不迟延至2012年3月31日，依据UDRG758的第23（a）款，韩国现代公司要求延期作为支付的交换条件，可以导致我行能够自收到该要求后不超过30天的期限内推迟付款，……即2012年1月28日前，不会有任何支付”。

2012年1月12日，UBAF向中行河南省分行发出电文，称“由于我行编号PGDEC30/2010《履约保函》的受益人要求迟延，我行有义务向该受益人的任何支付都将迟延30天，至2012年1月28日，至于以上提及的贵行反担保保函，请告知我行贵行是否根据条款23（a）迟延我们的付款要求，如果是，迟延到什么期限。贵行的反担保函依照中国大陆法律，要求贵行有义务见相符申请即支付要求的金额，除非我行欺诈地作出要求。我行已经向贵行提出了非欺诈的相符要求。如果贵行有任何理由相信我行的要求不符合贵行的反担保函，或者我行的要求属于欺诈，请立即告知我行理由。鉴于之前贵行没有给出任何理由，我行认为贵行没有这样理由”。

2012年1月23日，中行河南省分行向UBAF回函称“关于贵司2012年1月12日电文，烦请知悉我们是财产保全申请的对象，因2011年12月5日的协助执行通知书要求我们停止支付两份反担保项下的付款6个月，即2011年12月5日至2012年6月4日，在未解除禁令前，我行不得生效上述保函项下的付款”。

2013年1月3日，UBAF向中行河南省分行发出电文，将其2012年11月2日向韩国现代公司付款情形进行了告知，并再次要求中行河南省分行履行两份反担保函项下的付款义务。

2013年1月9日，中行河南省分行回函，再次称因洛阳中院的禁令，其无法付款。

45×××01及45×××51账户均系卡塔尔航建在卡塔尔商业银行开具的账户，其中45×××01系卡塔尔货币账户，45×××51系美元账户。

（五）关于香港高等法院诉讼及UBAF针对《预付款保函》的付款

就《预付款保函》项下款项，韩国现代公司以UBAF为被告，起诉至香港高等法院。2012年10月24日、2013年8月8日、9月25日，香港高等法院就该案分别做出HCA175/2012号判决及裁决，判令UBAF向韩国现代公司支付《预付款保函》项下款项5552787.75美元及相应利息，并承担案件诉讼费用及其他费用。

根据上述判决、裁决，UBAF分别于2012年11月2日、2013年9月17日、11月28日向韩国现代公司支付了《预付款保函》项下款项，即5552787.75美元及利息10923.48美元、利息274008.22美元、费用70万港币。此外，UBAF支付了韩国现代公司律师费用417264.39美元，支付诉讼费用30万港币。

（六）关于UBAF针对《履约保函》的付款

2013年5月28日，韩国现代向UBAF发出律师函，要求其支付履约保函项下款项。

2013年5月29日，UBAF就《反担保履约保函》项下款项再次向中行河南省分行发出书面索赔请求，称“在我方于2013年5月28日收到了韩国现代公司律师发出的律师函中，限定我方在2013年5月31日下午5时前根据履约保函向韩国现代公司付款，否则韩国现代公司将就《履约保函》向香港法院提起诉讼，在本报文中，我方要求贵方立即支付贵方在《反担保履约保函》项下应向我方支付的5980833.4美元”。

2013年6月4日，中行河南省分行回函，再次称因洛阳中院的禁令，其无法付款。

2013年7月3日，UBAF向韩国现代公司支付了PGDEC30/2010号履约保函项下款项5980833.4美元。

2013年7月25日，UBAF就反担保保函项下款项再次向中行河南省分行发出催款通知。

2013年8月2日，中行河南省分行回函，再次称因洛阳中院的禁令，其无法付款。

原审法院归纳本案的争议焦点为：（一）案涉《反担保预付款保函》是否生效；（二）中行河南省分行应否支付涉案两份反担保保函项下款项；（三）案涉纠纷是否存在欺诈情形。

关于第一个焦点问题。原审法院认为，中行河南省分行出具《反担保预付款保函》后，于2011年1月14日向ＵＢＡＦ发送电文称接收预付款的账户为45×××01，ＵＢＡＦ对此并未表示异议，但其在2011年2月10日知悉涉案预付款汇入账户为45×××51时，却并未将这一情况及时向中行河南省分行反馈，反而于2011年2月11日向中行河南省分行发送电文称“ＨＪ公司已通过卡塔尔商业银行把全额预付款传给了卡塔尔航建，卡塔尔航建的账户为45×××01”，即使如ＵＢＡＦ在本院庭审中所称中行河南省分行所指示的45×××01系卡塔尔货币里亚尔账户，无法接收涉案预付款以美元方式汇入，ＵＢＡＦ的上述行为仍有违诚信原则，但《反担保预付款保函》规定生效条件的目的是为了防止保函项下的索赔发生在预付款支付之前，鉴于涉案预付款在ＵＢＡＦ提出本案索付前实际上已经汇给了卡塔尔航建，且中行河南省分行在涉案《反担保预付款保函》及2011年1月14日的电文中不仅均未作出45×××01账户未收到预付款则保函不生效的约定，也未就涉案《反担保预付款保函》的生效约定相对应的单据条件，而仅是规定反担保函在ＨＪ公司将从韩国现代处获得的预付款转账给卡塔尔航建后生效，根据ＵＲＤＧ758号出版物第七条“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求并不予置理，除非为了确保保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾”的规定，中行河南省分行以预付款未汇入45×××01账户为由主张《反担保预付款保函》未生效的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。

关于第二个焦点问题。根据URDG758的规定，独立保函具有单据化特征，即只要受益人的交单构成相符交单，担保人就应承担第一性的付款义务，同时URDG758第十五条二款规定，“反担保函项下的索赔在任何情况下均应辅之以一份反担保函向其开立的一方的声明，表明在其开立的保函或反担保函下收到了相符索赔……”，即反担保保函项下受益人有权获得赔付的前提是其已在保函项下收到相符索赔，并且在反担保保函项下陈述了这一事实。本案中，UBAF于2011年12月9日、12月15日两次向中行河南省分行依据《反担保预付款保函》提出索赔时，虽然其已于2011年12月6日收到了韩国现代依据预付款保函提出的索赔，但根据URDG758第十五条第一款规定“保函项下的索赔，应由保函所指明的其他单据所支持，并且在任何情况下均应辅之以一份受益人声明，表明申请人在哪些方面违反了基础关系项下的义务……”，韩国现代该次索赔，正如UBAF2011年12月14日向韩国现代发出的拒付通知中所称，因未陈述违约事实而不构成相符索赔，与之相应，因UBAF在保函项下未收到相符索赔，其2011年12月9日、12月15日依据《反担保预付款保函》向中行河南省分行提出的索赔不能构成相符索赔，但中行河南省分行在收到UBAF2011年12月15日的索赔电文后，并未按照URDG758第二十四条第四款“当担保人拒绝赔付时，应就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知。该通知应说明：i.担保人拒绝赔付；以及ⅱ.担保人拒绝赔付的每个不符点”以及第五款款“本条第四款所要求的通知应毫不迟延地发出，最晚不得迟于交单日翌日起第五个营业日结束之前”的规定发出拒付通知，根据URDG758第二十四条六款“如果担保人未能按照本条第四款或第五款的规定行事，则其将无权宣称索赔书以及任何相关单据不构成相符索赔”，中行河南省分行在本案诉讼环节无权再宣称UBAF2011年12月15日的索赔构成不相符索赔，UBAF要求中行河南省分行支付《反担保预付款保函》项下款项、利息及相关律师费用、诉讼费用的诉讼请求成立，原审法院予以支持。关于利息的起算时间，UBAF要求从2011年12月28日起算并不违反URDG758第二十条第一款规定，本院予以支持。对于《反担保履约保函》，2011年12月30日UBAF向中行河南省分行提出了索付，该索付发生在《反担保履约保函》到期日前，且本次索付与UBAF在《履约保函》项下所收到的韩国现代的索付请求，虽都提出了展期请求，但这两次索付均分别符合《反担保履约保函》、《履约保函》所规定的条件，都构成相符索赔，此外，UBAF该次索付电文中四次出现的《反担保履约保函》编号中虽有一次错误，但中行河南省分行于2012年1月10日向UBAF发出了拒付通知，并未指出该不符点，其拒付理由系洛阳市中级人民法院对其下发了止付令，根据URDG758第二十四条第四款“当担保人拒绝赔付时，须就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知。该通知须说明：i.担保人拒绝赔付；以及ii.担保人拒绝赔付的每个不符点”，以及第六款“如果担保人未能按照本条第四款或第五款的规定行事，则其将无权宣称索赔书以及任何相关单据不构成相符索赔”的规定，中行河南省分行的该次拒付，并非URDG758项下的有效拒付。同时中行河南省分行也未对UBAF在索赔中提出的展期请求予以回应，依据URDG758第二十三条第四款“在本条第一款或第二款规定的期限内，如果索赔中请求的展期期间或者索赔方同意的其他展期期间已获满足，则该索赔视为已被撤回。如果该展期期间未获满足，则须对该相符索赔予以付款，而无需再次索赔”的规定，由于UBAF在《反担保履约保函》到期日前已经提出了相符索赔，中行河南省分行应向UBAF履行付款义务。关于中行河南省分行应支付的款项数额，除《反担保履约保函》项下本金5980833.4美元之外，还应包括因逾期支付而产生的利息，因UBAF在《反担保履约保函》项下的索赔构成相符索赔，中行河南省分行在索赔审核时间期满后便负有付款义务，根据URDG758第二十条第一款“担保人应从交单翌日起五个营业日审核该索赔并确定该索赔是否相符”的规定，所以利息计算应从2012年1月7日起算，但鉴于UBAF诉讼请求中要求的利息起算点是2013年7月4日，之前的利息应视为其自愿放弃。对于利率，UBAF要求按照香港高等法院在韩国现代作为原告起诉的预付保函案件中确定的利率标准6%来计算两份反担保保函项下利息并无不妥，原审法院予以支持。

关于第三个焦点问题。本案中，UBAF根据中行河南省分行的指示开出案涉《履约保函》，目的是担保HJ公司、卡塔尔航建按约履行义务，中行河南省分行虽称本案存在欺诈情形，但其不仅未举证证明HJ公司、卡塔尔航建公司已经全面履行了基础合同项下的义务、本案存在《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定的欺诈情形，也未证明UBAF在向韩国现代支付履行保函项下款项时存在恶意，此外，中行河南省分行在本案审理中多次以案涉纠纷应等待基础合同纠纷案件的审理结果为由申请中止审理，原审法院受理的基础合同项下的止付纠纷也已审理完毕，而在基础合同止付纠纷一案中中行河南省分行也未提交充分证据证明韩国现代存在欺诈索赔情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对中行河南省分行的该抗辩意见，不予采信。

综合上述理由,原审法院依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、中行河南省分行于判决生效后十五日向UBAF支付《反担保预付款保函》项下款项5552787.75美元及2011年12月28日至2013年12月6日之间利息649133.72美元，此后利息按照年利率6%计算至付清之日止；二、中行河南省分行于本判决生效后十五日向UBAF支付《反担保履约保函》项下款项5980833.40美元及2013年7月4日至2013年12月6日之间利息153371.51美元，此后利息按照年利率6%计算至付清之日止；三、中行河南省分行于判决生效后十五日向UBAF支付因香港高等法院HCA175/2012号判决及裁决所产生的诉讼费、律师费546397.85美元。案件受理费436211.36元，由中行河南省分行负担。

本院二审中，中行河南省分行提交如下两组证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

证据一：2011年12月23日，UBAF就《反担保预付款保函》发送给中行河南省分行上级银行中国银行股份有限公司（以下称中国银行总行）的SWIFT索赔电文一份。拟证明在该电文中，UBAF明确称其并未发现韩国现代对《预付款保函》的索赔存在任何不符点或者欺诈的情形，UBAF之所以对韩国现代拒付，仅仅是为了避免在获得中行河南省分行的付款之前自行向韩国现代支付高额款项。故UBAF存在欺诈行为。

证据二：中国工商银行境外汇款申请书、中国工商银行境外汇款凭证、001账户对账单及翻译件、2010年11月14日美元兑卡塔尔里亚尔的汇率共四份。拟证明《反担保预付款保函》开立之前，洛阳航建曾通过中国工商银行将100万美元汇入卡塔尔航建001账户，该笔100万美元款项在账户上有明确记录，同时该100万美元在001账户中对应显示为363.5万卡塔尔当地币，001账户可以接收美元，UBAF在一审中提出的001账户无法接收美元的主张不能成立。

UBAF质证称，对证据一的真实性和合法性认可，但不能证明UBAF存在欺诈。UBAF在2011年12月14日拒付韩国现代是因为在韩国现代12月6日的索赔未附加“受益人声明”，UBAF在收到韩国现代相符索赔后拒付韩国现代是为了避免先行向韩国现代付款。根据保函独立性的原则，UBAF在保函项下拒付韩国现代并不影响UBAF在反担保保函项下向中行河南省分行提出索赔。而且在UBAF向中行河南省分行提出索赔之前确实收到了韩国现代索赔申请，所以UBAF索赔时是有付款请求权的。

对证据二的四份证据，UBAF认为，前两份证据由于中行河南省分行没有提供原件，对真实性不予认可。对于申请书及汇款凭证所显示的账号是否是洛阳航建所有，以及汇款是否真实发生无法确认。UBAF一审曾提交证据清晰标注卡塔尔航建成立日期，国内外公司通常是成立之后才能开通账号接受付款，这份证据上显示的时间远远早于卡塔尔航建的成立时间，存在矛盾。对于第三份和第四份证据的真实性、合法性不予认可，这两份证据形成于境外，未根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的要求办理公证、认证手续，不符合证据要求。

二审中，UBAF没有提交新证据。

综合双方当事人举证、质证意见，本院认证如下：证据一是UBAF发送给中行河南省分行的上级银行中国银行总行的电文，由于中国银行总行不是《反担保预付款保函》的当事方，仅凭UBAF在该电文中的表述，不能认定UBAF在《反担保预付款保函》项下向中行河南省分行的索赔是否存在欺诈。UBAF在《反担保预付款保函》项下的索赔是否存在欺诈，本院将在下文中予以分析和认定。

对于证据二，由于中行河南省分行没有提交原件，其真实性无法核实，而且相关内容涉及到对保函生效条件单据化的理解，本院亦将在下文中予以分析和认定。

原审查明的其他事实有相应证据予以支持，本院予以确认。

本院另查明：（一）案涉保函条款中的“ｆｉｒｓｔｄｅｍａｎｄ”一词系独立保函领域的专业术语，通常含义为“见索即付”。原审中，双方当事人所提交相关证据之中文译本中将其翻译为“初次索赔”、“初次书面索赔”，原审法院对此予以引用，但并不能反映该术语的真实含义。（二）2010年12月31日，中行河南省分行以ＵＢＡＦ为受益人开具了《反担保预付款保函》和《反担保履约保函》，中行河南省分行在这两份反担保保函中称：“按照卡塔尔航建的要求，请ＵＢＡＦ根据我行反担保保函，按照如下格式和内容为韩国现代开立由我行承担责任之保函”，另还作出承诺：“我行一经通过已认证ＳＷＩＦＴ报文收到ＵＢＡＦ见索即付请求，我行即向ＵＢＡＦ支付不超过5980833.4美元之款项，ＵＢＡＦ的已认证ＳＷＩＦＴ报文应当依照上文引述的保函载明之条件引述我行反担保保函的函号、出具日期和金额，并且应当说明ＵＢＡＦ已经收到一份要求ＵＢＡＦ根据保函付款的见索即付索赔请求，并载明“且该索赔符合保函条款和条件……”。（三）2011年12月15日，ＵＢＡＦ就《反担保预付款保函》向中行河南省分行发出书面索赔电文，除称“分包商接受供应商全部预付款转账的收款账户为45×××51”外，还称“我行告知贵行如下：（ａ）我行在前文援引了贵行反担保函的编号和出具日期；（ｂ）我行请求贵行支付5552787.75美元；（ｃ）我行收到了预付款保函项下的见索即付书面请求，符合保函的条款”。（四）2011年12月19日，韩国现代依据《预付款保函》通过韩国外换银行向ＵＢＡＦ再次发出索赔，除声明作为联合体的ＨＪ公司和卡塔尔航建违反了基础合同项下义务外，还附加了二者违约的支持声明。（五）2011年12月29日，韩国现代依据《履约保函》通过韩国外换银行向ＵＢＡＦ发出书面索赔电文，除声明作为联合体的ＨＪ公司和卡塔尔航建违反了基础合同项下义务外，还附加了二者违约的支持声明。（六）2011年12月30日，ＵＢＡＦ向中行河南省分行发出索赔电文，除称“我行就《履约保函》（ＰＧＤＥＣ30／2010）已于今日收到韩国现代公司提交的一份见索即付索赔请求”外，还称“该索赔符合《履约保函》的条款”。

本院认为，根据中行河南省分行的上诉请求，结合UBAF的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案的性质与法律适用；二、《反担保预付款保函》是否生效、何时生效；三、《反担保预付款保函》项下UBAF是否存在欺诈行为；四、《反担保履约保函》项下UBAF是否存在欺诈行为；五、中行河南省分行是否应承担UBAF因在香港高等法院诉讼而产生的诉讼费和律师费。

一、关于本案的性质与法律适用

本案的当事方UBAF为在香港特别行政区注册成立的公司，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释一》第一条第一款“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”的规定，以及第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案系涉港案件。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第八条规定，“对涉外民事关系的定性根据法院地法”。本院应依据中华人民共和国法律确定本案的性质。根据《独立保函若干问题的规定》第一条和第二条，“独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项的承诺。独立保函纠纷是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。”本案中，案外人凯迈置业是案涉保函的开立申请人，其申请中行河南省分行向UBAF开立见索即付的《反担保预付款保函》和《反担保履约保函》，由UBAF向受益人韩国现代转开《预付款保函》和《履约保函》，根据案涉保函文本内容，中行河南省分行和UBAF的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系。因此，案涉保函为见索即付独立保函，案涉反担保保函为见索即付独立反担保保函，当事人对此并无争议。UBAF一审作为原告请求中行河南省分行履行两份反担保保函项下付款义务，中行河南省分行以《反担保预付款保函》未生效、UBAF针对两份反担保保函的索赔存在欺诈为由抗辩。因此，本案系涉港独立保函纠纷。

根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，“当事人可以协议选择合同适用的法律”。本案双方未在反担保保函中明确单独约定合同的准据法，但由于案涉反担保保函载明适用URDG758，根据《独立保函若干问题的规定》第五条，“独立保函载明适用《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则……人民法院应当认定交易示范规则的内容构成独立保函条款的组成部分”，因此，可以认为URDG758已被并入到案涉反担保保函条款中，URDG758的内容构成保函的组成部分。根据URDG758第三十四条第二款，“除非反担保函另有约定，反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地的法律”，由于本案双方未排除该条，应视为双方通过将URDG758的内容并入协议的方式选择了合同准据法。因此，对于与合同争议有关的问题，反担保保函和URDG758已涵盖的，适用反担保保函的约定或URDG758的规定。未约定或未规定的，以及对这些问题的解释，适用反担保人中行河南省分行的营业地的法律，即我国的法律。

退而言之，即使不认为双方已通过将URDG758的内容并入协议的方式选择了合同准据法，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，以及根据《独立保函若干问题的规定》第二十二条第一款，“涉外独立保函未载明适用法律，开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的，开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律”，由于开立人中行河南省分行的营业地位于我国，案涉反担保保函的开立地和付款义务的履行地均在我国，我国法律与案涉反担保保函的履行有最密切的联系，本案亦应适用我国法律。

二、关于《反担保预付款保函》是否生效、何时生效

中行河南省分行以双方在保函开立后通过SWIFT电文约定的卡塔尔航建001账户未收到预付款为由，主张《反担保预付款保函》未生效。UBAF则认为，《反担保预付款保函》一经开立即生效。本院认为，首先，独立保函双方可约定保函生效条件。根据URDG758第四条有关开立和生效的规定，“受益人有权自保函开立之日或保函约定的开立之后的其他日期或事件之日起提交索赔”。对于保函的生效，URDG758前身458号出版物（TheUniformRulesforDemandGuaranteesICCPublicationNo.458，以下称URDG458）第六条规定：“除非保函中明确规定保函生效日期将为开立日期之后某一日，或规定保函的生效将受制于某一条件并由担保人依据与这一条件有关的文件而确定生效日，保函应从开立之日起生效”。相比URDG458，URDG758第四条关于保函的生效规则并未改变URDG458规则的实质。《独立保函若干问题的规定》第四条亦规定，“保函一经开立即生效，但独立保函载明生效日期或事件的除外”。因此受益人与担保人可约定保函生效条件。案涉《反担保预付款保函》中关于“供应商（HJ公司）从采购商（韩国现代）处获得的预付款实收款项，即5980833.40美元转账给分包供应商（卡塔尔航建）后我行反担保保函即告生效”的约定，应视为双方为保函生效设置了事件，即当洛阳航建收到预付款后，《反担保预付款保函》即生效。

其次，独立性是独立保函的核心特征之一，而相关条件的单据化则是独立性的重要体现。URDG758第七条“非单据条件”规定，“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求可不予置理”。该条款通过对单据的要求体现了保函的独立性特征，以便担保人除进行单据审查外，不必涉及对相关具体事实的审查。因此，双方在保函中约定生效条件的同时，应规定表明满足该生效条件要求的单据。就“收到预付款才生效”的条件而言，此类单据可以是约定接收预付款的银行账户及货币信息，也可以是进账证明或转账证明等。如果这些条件没有以单据的形式在保函上进行记载并明确要求受益人提交，受益人有权不予置理。

本院注意到，由于实际接收预付款的账户是在卡塔尔商业银行开立而不是在中行河南省分行或中国银行其他分支机构开立，中行河南省分行无法根据自身记录确定卡塔尔航建是否收到预付款，在此情况下，中行河南省分行在《反担保预付款保函》中仅约定卡塔尔航建收到预付款后《反担保预付款保函》即生效，却未规定满足该条件的单据，也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，《反担保预付款保函》一经开立即生效。对中行河南省分行提交的证据二，本院不予采信。中行河南省分行关于《反担保预付款保函》未生效的主张，本院不予支持。

三、关于《反担保预付款保函》项下UBAF是否存在欺诈行为

中行河南省分行上诉称，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行索赔的当时，已经拒付了韩国现代的第一次索赔，并且尚未收到韩国现代的第二次索赔通知，但其仍向中行河南省分行称“我行收到了预付款保函项下的见索即付请求，符合保函的条款”，该陈述完全是虚假的，与其已经拒付韩国现代的行为相互矛盾，构成欺诈性索赔。UBAF辩称其拒付韩国现代是基于保函的独立性和中行河南省分行关于止付令的通知以及自身的商业考量，不存在欺诈的故意。关于UBAF2011年12月15日向中行河南省分行的索赔是否构成欺诈，应结合以下几方面的因素综合判断。

（一）UBAF的交单是否表面符合《反担保预付款保函》的约定，索赔是否表面相符

案涉《反担保预付款保函》约定，“考虑到贵行（UBAF）按照我行（中行河南省分行）的指示开立《预付款保函》，我行，在此开具不可撤销的反担保函……贵行的索赔需注明我行的反担保函编号和开立日期，并且明确载明，贵行已经收到《预付款保函》项下要求贵行付款的书面索赔，且该索赔符合《预付款保函》的条款和条件”。UBAF于2011年12月6日收到韩国现代《预付款保函》项下第一次交单后，即根据韩国现代的此次交单于2011年12月9日向中行河南省分行提出了《反担保预付款保函》项下的第一次索赔，而其后UBAF于2011年12月14日以韩国现代“未附违约声明支持文件”为由向韩国现代指出了不符点。中行河南省分行于2011年12月15日亦以UBAF的交单未陈述“我行收到了预付款保函项下见索即付请求，符合保函的条款”构成不符点为由拒付了UBAF的索赔申请。同日，继2011年12月9日的交单后，UBAF向中行河南省分行第二次交单，声称“我行（UBAF）告知贵行（中行河南省分行）如下：（a）我行在前文援引了贵行反担保函的编号和出具日期；（b）我行请求贵行支付5552787.75美元；（c）我行收到了《预付款保函》项下的见索即付书面请求，符合保函的条款”。本院认为，根据URDG758，保函项下的相符交单，是指所提交单据及其内容首先与该保函条款和条件相符，满足相符交单要求的索赔是相符索赔。UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行的交单符合《反担保预付款保函》约定，是表面相符交单，该次索赔是表面相符索赔。

（二）该表面相符索赔是否属于滥用付款请求权而构成欺诈

根据URDG758第二十条和第二十四条第一款、第四款和第五款，担保人应从交单翌日起五个营业日内审核该索赔并确定该索赔是否相符，一旦担保人确定索赔是相符的，即应承担付款责任；当担保人确定一项索赔不是相符索赔时，其可以拒绝该索赔，当拒绝赔付时，应就此向索赔提交人发出一次性的拒付通知，说明担保人拒绝赔付，以及担保人拒绝赔付的每个不符点。本案中，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行的交单表面上与《反担保预付款保函》条款相符，中行河南省分行在UBAF交单翌日起五个营业日内应审单结束付款。如中行河南省分行认为并非相符交单，也应在翌日起五个营业日内拒付并指出不符点。但中行河南省分行既未付款亦未指出不符点，是由于存在止付令。虽然止付令能起到中止履行付款义务的效果，但中行河南省分行履行付款的义务最终是否终止，应根据《独立保函若干问题的规定》第十一条、第十二条关于终止保函项下权利义务的法定情形，对UBAF的此次索赔是否存在欺诈进行审查。

根据《独立保函若干问题的规定》第十二条第五款，受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。本院认为，保函受益人的付款请求权，是其基于保函条款对相符索赔的约定，请求担保人根据受益人提交的相符交单履行付款义务的一项权利。如果受益人的付款请求是在尚未获得付款请求权的情况下提出的，则可能构成付款请求权的滥用。案涉《反担保预付款保函》约定，UBAF应在已经收到《预付款保函》项下要求其付款的书面索赔，且该索赔符合《预付款保函》的条款和条件的前提下提出索赔。该约定系双方对UBAF作为《反担保预付款保函》项下的受益人的付款请求权所做的详细约定。只有在满足该条款约定时，UBAF向中行河南省分行的交单才是相符交单，提出的索赔才是相符索赔，此时的索赔才属于正确行使了其付款请求权。同时，根据URDG758第二十七条关于单据有效性的免责的规定，担保人不对向其提交的单据的真实性与准确性承担责任和义务。因此，作为《反担保预付款保函》项下的受益人，UBAF还应对单据真实性与准确性负责。然而，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行声称“我行收到了《预付款保函》项下见索即付请求，符合保函的条款”。实际上，UBAF此时并没有收到《预付款保函》项下的相符索赔。UBAF收到韩国现代相符索赔的时间是在2011年12月19日，因此，UBAF在2011年12月15日向中行河南省分行索赔时提交的单据与真实情况不符，且UBAF对此知情。

虽然UBAF在2011年12月19日收到了韩国现代的相符索赔，但在2011年12月15日后，UBAF并未再次向中行河南省分行提出相符索赔，UBAF仍是基于2011年12月15日的索赔主张中行河南省分行应承担付款义务。而UBAF2011年12月15日声称的满足相符索赔的事实在2011年12月19日才发生。虽然仅间隔四天时间，但是，独立保函的见索即付特征，使得UBAF提出索赔时只要提交的单据表面相符，中行河南省分行即应无条件付款。可见，中行河南省分行是否付款，高度依赖UBAF的表面陈述，并信赖该表面陈述与真实情况确定相符。这也正是独立保函机制得以维持和正常运转的基石。如果事后有证据表明该表面陈述与真实情况不符，即构成《独立保函若干问题的规定》第十二条第五款规定的滥用付款请求权。

本院认为，UBAF尚未收到《预付款保函》项下受益人韩国现代的相符交单，且已于2011年12月14日拒付韩国现代，在明知其没有付款请求权的情况下，又于2011年12月15日向中行河南省分行称其已收到相符索赔。UBAF隐瞒事实，虚假提交表面与《反担保预付款保函》规定相符的索赔，诱使开立人中行河南省分行付款，该行为属于滥用付款请求权，构成欺诈。

UBAF索赔过程中，中行河南省分行已告知UBAF存在法院的止付令，此时UBAF的确可能处于向韩国现代付款后暂无法从中行河南省分行处获得付款的境况，但这并不能成为UBAF可以在拒付韩国现代的同时向中行河南省分行称其已收到韩国现代相符索赔的理由。UBAF一方面以韩国现代的索赔不相符为由予以拒付，一方面以已收到韩国现代相符索赔为由向中行河南省分行索赔，此种做法固然有利于其个体的商业利益，但从维护独立性这一独立保函制度之基石的角度出发，UBAF应独立判断韩国现代向其提出的索赔是否为相符索赔，不应受中行河南省分行相关行为或判断的影响。因为UBAF收到韩国现代提出的相符索赔后，即使反担保保函项下中行河南省分行已被法院止付，UABF在保函项下向韩国现代付款后其权利的救济渠道并未丧失，如认为止付令存在错误，UBAF仍有权通过相关途径寻求救济。至于UBAF的付款请求权最终能否获得支持，则取决于UBAF是否正确的行使了付款请求权，是否存在表面相符交单下滥用付款请求权进行了索赔。

（三）UBAF最终根据香港高等法院的判决支付了《预付款保函》项下的款项是否属于《独立保函若干问题的规定》第十四条规定的“善意付款”

根据《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款，“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付”。UBAF主张，其根据香港高等法院判决已对韩国现代支付了保函项下款项，构成《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款规定的“善意付款”。本院认为，《独立保函若干问题的规定》规定的“善意付款”是指转开保函情形下，存在保函和反担保保函两份保函，即使保函受益人存在欺诈行为，只要保函开立人没有参与欺诈，不知晓欺诈事实而善意付款的，其即有权依据反担保保函向反担保人请求付款，人民法院不得以保函受益人存在欺诈为由止付。因此，该款所指系保函开立人对保函受益人存在欺诈行为并不知情的情况下的付款，如果保函开立人实际付款前自身即实施了欺诈或者对欺诈知情而仍付款，则不构成善意付款。

本案中，UBAF向韩国现代履行《预付款保函》项下的付款义务是依据香港高等法院2012年10月24日的判决，而该判决是针对《预付款保函》项下韩国现代2011年12月19日的索赔。香港高等法院认为韩国现代在2011年12月19日的索赔是相符索赔，且没有证据表明韩国现代存在欺诈，因此判令UBAF向韩国现代履行付款义务。而本案的情形是，UBAF2011年12月15日向中行河南省分行索赔时，自身即存在欺诈。UBAF依据香港高等法院的判决向韩国现代实际付款的事实，无法将UBAF先前索赔时的欺诈或非善意补正为善意。因此，本院认定UBAF的付款不属于《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款规定的“善意付款”。

UBAF还称，只有担保人明知受益人系欺诈性索款且违反诚实信用原则付款，其向反担保人主张独立反担保函项下款项时，才能认定担保人构成独立反担保函项下的欺诈性索款。本院认为，本案系UBAF并未先收到韩国现代相符索赔的情况下，UBAF向中行河南省分行声称其已经收到了韩国现代的相符索赔，UBAF滥用付款请求权，自身即存在欺诈。对UBAF的该项抗辩，本院不予支持。

综上，UBAF在《反担保预付款保函》项下构成欺诈。根据《独立保函若干问题的规定》第十一条、第十二条，中行河南省分行应终止履行付款义务。

四、关于《反担保履约保函》项下UBAF是否存在欺诈行为

中行河南省分行主张UBAF在《反担保履约保函》项下也存在欺诈，其认为UBAF在明确拒绝了韩国现代《履约保函》项下索赔的情况下，却向中行河南省分行索赔，并向中行河南省分行声称韩国现代的索赔符合要求，该行为构成欺诈。UBAF辩称其索赔是相符索赔，不构成欺诈。关于UBAF在《反担保履约保函》项下是否存在欺诈，本院认为：

（一）韩国现代2011年12月29日向UBAF的索赔，以及UBAF随之于2011年12月30日向中行河南省分行提出的索赔都是相符索赔

1.韩国现代向UBAF的交单符合《履约保函》的约定。UBAF于2011年12月29日收到韩国现代就《履约保函》项下的交单，韩国现代请求UBAF支付《履约保函》项下款项或者作为替代将《履约保函》的有效期延长至2012年3月31日，还声明作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反了基础合同项下义务并附加了二者违约的支持文件。根据《履约保函》关于“书面索赔需注明索赔所依据的保函的编号、出具日期、索赔金额以及供应商和分包供应商作为联合体违反了合同项下的义务”之约定，并结合URDG758的规定，本院认为，韩国现代于2011年12月29日的交单是相符交单，索赔是相符索赔。

2.UBAF向中行河南省分行的交单符合《反担保履约保函》的约定。基于韩国现代2011年12月29日的相符索赔，UBAF在2011年12月30日向中行河南省分行交单，援引了函号、日期、金额并声称收到了《履约保函》项下的相符索赔，请求中行河南省分行履行《反担保履约保函》付款义务或者延长有效期至2012年4月30日。根据《反担保履约保函》关于“考虑到贵行（UBAF）按照我行（中行河南省分行）的指示开立履约保函，我行在此开具不可撤销的反担保函……贵行的索赔需注明我行的反担保函编号和开立日期，并且明确载明，贵行已经收到《履约保函》项下要求贵行付款的书面索赔，且该索赔符合《履约保函》的条款和条件”之约定，并结合URDG758的规定，本院认为，UBAF于2011年12月30日向中行河南省分行的交单是相符交单，索赔是相符索赔。

（二）中行河南省分行关于UBAF在《履约保函》项下已明确拒付韩国现代后，又依《反担保履约保函》向其索赔构成欺诈的主张并无证据支持

韩国现代在《履约保函》以及UBAF在《反担保履约保函》项下的索赔都包含作为替代选择的展期请求，即不延即付请求。根据URDG758第二十三条第一款，“当一项相符索赔中包含作为替代选择的展期请求时，担保人有权在收到索赔翌日起不超过三十个日历日的期间内中止付款”。本案中，受益人韩国现代于12月29日向UBAF提交了《履约保函》项下的不延即付索赔，UBAF确定其为相符索赔后于12月30日向中行河南省分行提交了《反担保履约保函》项下的不延即付索赔。在三十日的中止付款期内，UBAF于2012年1月12日通过韩国外换银行回复韩国现代称其将中止付款，即“2012年1月28日前，不会有任何支付”。UBAF在该电文中还称，“由于法律原因，目前我行无法依据《履约保函》向韩国现代履行任何支付义务，《履约保函》已经根据URDG758被延迟到至少2012年1月29日，并且其后由于欺诈的原因，我行也许无义务向韩国现代付款”。因UBAF做出过“并且其后由于欺诈的原因，我行也许无义务向韩国现代付款”之表述，中行河南省分行据此主张，既然UBAF已明确拒绝了韩国现代《履约保函》项下的索赔，其又以收到了韩国现代的相符索赔为由向中行河南省分行索赔，该行为构成欺诈。本院认为，首先，与前述《反担保预付款保函》项下UBAF的索赔不同的是，UBAF2011年12月15日就《反担保预付款保函》向中行河南省分行索赔时，并未收到韩国现代《预付款保函》项下的相符索赔却向中行河南省分行声称其已收到了相符索赔。而UBAF2011年12月30日就《反担保履约保函》向中行河南省分行提出索赔时，确已于2011年12月29日收到了韩国现代《履约保函》项下的相符索赔。其次，韩国现代《履约保函》项下的相符索赔中包含有不延即付请求，UBAF有权在收到索赔翌日起不超过三十个日历日的期间内中止付款。由于当时中行河南省分行已告知UBAF中国法院针对《反担保履约保函》已经发出止付令，止付令的存在导致UBAF此时无法判断韩国现代是否确实存在欺诈，因此，UBAF在电文中关于“并且其后由于欺诈的原因，我行也许无义务向韩国现代付款”之表述，特别是其中“也许”二字的使用，并不表明UBAF已认定韩国现代确实存在欺诈并因此确定拒付韩国现代，而仅仅是UBAF在止付令背景下、不延即付的语境下对其未来就付款问题可能会采取的行动的一种描述，该电文仅能表明UBAF决定对韩国现代中止付款，不能被理解为是对韩国现代的拒付。中行河南省分行认为“UBAF在明确拒绝了韩国现代《履约保函》的索付申请却向中行河南省分行索付《反担保履约保函》构成欺诈性索付”的主张没有事实依据，本院不予支持。

（三）在没有证据表明UBAF于2011年12月30日的索赔存在欺诈的情形下，止付令不能成为免除中行河南省分行最终付款义务的理由

2012年1月12日，UBAF通过SWIFT通知中行河南省分行其《履约保函》项下已对韩国现代中止付款，并询问中行河南省分行选择延期还是付款。该通知仅仅是告知中行河南省分行其对韩国现代中止付款的期间，询问中行河南省分行是否针对《反担保履约保函》也选择中止付款，并提醒中行河南省分行其曾就《反担保履约保函》于2011年12月30日提出过相符索赔，如果中行河南省分行不行使中止付款的权利应向其履行支付义务。该次通知不是《反担保履约保函》项下新的索赔。

根据URDG758第二十三条第二款，“担保人在反担保函项下提出一项相符索赔，其中包含作为替代选择的展期请求时，反担保人有权中止付款”，中行河南省分行有权选择中止付款。而中行河南省分行并没有中止付款也没有立即付款或展期，理由均是收到了止付令。止付令本质上系一项财产保全措施，只起到因司法强制原因暂时停止付款的作用，不具有必然免除付款义务人最终付款义务的效果。由于没有证据表明UBAF2011年12月30日针对《反担保履约保函》项下的索赔存在《独立保函若干问题的规定》第十一条、第十二条规定的情形，止付令到期后，或相关认定最终作出后，中行河南省分行仍应履行付款义务。

（四）中行河南省分行就《反担保履约保函》应当支付的本金和利息的数额

UBAF2011年12月30日就《反担保履约保函》的索赔不构成欺诈，中行河南省分行应支付该保函项下的款项。其中，本金为5980833.40美元。关于利息，UBAF一审请求的利息为153371.51美元（自2013年7月4日起暂计算至2013年12月6日，按年利率6%；剩余利息要求给付至实际支付之日)。本院认为，UBAF请求的利息是根据香港高等法院针对《预付款保函》判定的利息计算方法，香港高等法院的判决内容并不涉及《履约保函》，且即使涉及，其在内地的既判力亦应经法定程序。UBAF关于利息应按年利率6%计息的主张，并无事实和法律依据。

中行河南省分行称其不予付款的原因在于存在法院的止付令，本院认定UBAF在《反担保履约保函》项下的索赔系相符索赔，并不存在欺诈。申请人错误申请止付造成的应付款项项下的利息损失，不应由有权获得该款项的UBAF承担。一般而言，中行河南省分行应从收到UBAF的相符索赔次日即2011年12月31日起，5天审单期结束后向UBAF付款。在韩国现代提出不延即付请求后，UBAF亦向中行河南省分行提出了不延即付的请求，中行河南省分行的付款义务随之亦获得不超过三十个日历日的展期。但因UBAF仅主张自2013年7月4日起计算利息，视为其对自身权利的处分，中行河南省分行应自2013年7月4日起，按照中国人民银行同期美元存款利率向UBAF支付利息。

五、中行河南省分行是否应承担UBAF因在香港高等法院诉讼而产生的诉讼费和律师费

原审中，UBAF向中行河南省分行主张其在香港诉讼程序中的诉讼费用及律师费，原审法院予以支持。中行河南省分行上诉称，UBAF的该项主张没有事实或法律依据。本院认为，首先，《预付款保函》与《反担保预付款保函》彼此独立。UBAF与韩国现代在香港高等法院的诉讼是基于《预付款保函》而产生，香港高等法院经审理后，判决UBAF向韩国现代付款，系基于韩国现代与UBAF之间《预付款保函》中的相关约定。UBAF转而在本案中依据《反担保预付款保函》向中行河南省分行索赔，能否获得支持取决于UBAF的索赔是否符合其与中行河南省分行之间关于《反担保预付款保函》的相关约定。况且UBAF依据《反担保预付款保函》向中行河南省分行进行索赔时存在欺诈，其付款请求权并未获本院支持。其次，香港高等法院的诉讼仅涉及《预付款保函》，不涉及《履约保函》，UBAF在香港高等法院产生的诉讼费和律师费系因《预付款保函》诉讼而产生，而UBAF在本案中获得支持的是基于《反担保履约保函》向中行河南省分行提起的索赔，两者并无对应关系。因此，UBAF与韩国现代之间就《预付款保函》在香港高等法院诉讼而产生的诉讼费和律师费，不应由《反担保履约保函》争议下的中行河南省分行负担。

综上，原审法院查明事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，本院对此予以纠正。本院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释一》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第二条、第四条、第五条、第七条、第十一条、第十二条、第十四条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省高级人民法院（2014）豫法民三初字第3号民事判决；

二、中国银行股份有限公司河南省分行于本判决生效后十五日内向阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司〔UBAF（HongKong）Ltd.〕支付GC1153110000165号《反担保履约保函》项下款项5980833.40美元，并按照中国人民银行同期美元存款利率支付从2013年7月4日起，至实际清偿之日止的利息；

三、驳回阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司〔UBAF（HongKong）Ltd.〕的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费436211.36元，由中国银行股份有限公司河南省分行负担215924.6元，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司负担220286.76元；二审案件受理费436211.36元，由中国银行股份有限公司河南省分行负担215924.6元，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司负担220286.76元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭载宇

审判员　　陈宏宇

审判员　　李桂顺

二〇一九年十二月二十七日

法官助理尚妍

法官助理邓江源

书记员王瀚