淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司、浙江元力建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终902号

上诉人（原审被告）：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳中路科技大厦**楼。

法定代表人：罗君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩明，安徽八公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江元力建设有限公司，住所地浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼。

法定代表人：吕勤耕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张晓，东阳市新时代法律服务所法律工作者。

上诉人淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司（以下简称昕安房地产公司）因与被上诉人浙江元力建设有限公司（以下简称元力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2016）皖民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昕安房地产公司委托诉讼代理人韩明，被上诉人元力公司委托诉讼代理人张晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

昕安房地产公司上诉请求：1.撤销安徽省高级人民法院(2016)皖民初44号民事判决；2.判决昕安房地产公司支付元力公司工程折价补偿款51503396.6元；3.一、二审诉讼费用全部由元力公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定昕安房地产公司与元力公司签订的《淮南市万国广场项目建设工程补充协议》(以下简称《补充协议》）、《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同终止协议》（以下简称《终止协议》）有效，并按照有效合同的原则处理本案纠纷错误。昕安房地产公司与元力公司提供的证据可以证实，双方于招投标程序前就案涉工程签订《补充协议》，进行实质性的磋商，存在串标行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第四十三条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，案涉《补充协议》《建设工程施工合同》以及基于该协议签订的《终止协议》均应认定为无效，原审法院应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的无效合同处理原则，依据昕安房地产公司的申请，对元力公司已完工程量进行司法造价成本鉴定，按鉴定结论给予元力公司工程款补偿。（二）原审法院认定的昕安房地产公司应当支付元力公司工程价款的数额错误。1.原审法院以昕安房地产公司没有在案涉《终止协议》约定的在收到元力公司提交的工程结算报告后80天内完成审核为由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，认定昕安房地产公司认可元力公司提交的结算报告错误。首先，依据相关法律规定，案涉《补充协议》《建设工程施工合同》《终止协议》均应无效。原审法院应当按照无效合同处理原则，对元力公司已完工程量进行司法造价鉴定，元力公司只应取得已完工程的折价补偿。其次，元力公司于2015年11月10日向昕安房地产公司出具的复函显示，因案涉工程款结算数额差距过大，元力公司要求按协议约定委托第三方审计机构进行审计，审计结论作为双方的结算依据。该复函等于元力公司主动改变了原协议中关于审核期限的约定，双方达成了共同委托第三方审计的意见。从公平和诚实信用的原则出发，昕安房地产公司与元力公司之间关于案涉工程款的审核造价差额接近5千万元，不应仅因超过约定时间1天就剥夺元力公司的审核权。原审期间，昕安房地产公司向原审法院申请对案涉工程造价进行鉴定，原审法院不予准许。再次，依据案涉《终止协议》第三条的约定，元力公司应当自本协议签订之日起7天内向昕安房地产公司提交结算报告；昕安房地产公司在收到结算报告的80天内完成审核。案涉《终止协议》签订于2015年8月6日，元力公司向昕安房地产公司提交工程决算书是在2015年8月20日，超过了约定的7天时间。元力公司违反协议约定在先，昕安房地产公司依法享有履行抗辩权。2.原审法院未将《工程款相抵房屋确认书》中剩余的17套商铺计房款13542789元认定为案涉已付工程款错误。昕安房地产公司已与元力公司指定的购房人签订了《商品房买卖合同》，并向其指定的购房人出具了购房款收据。元力公司的工程款已转为指定购房人应支付的购房款，且该交易亦未违反法律、行政法规的强制性规定。原审法院以案涉抵付房屋未交付给指定购房人，未办理所有权转移登记为由，认定以房抵工程款不发生法律效力错误。3.昕安房地产公司于2015年2月4日向国网安徽省电力公司淮南供电公司支付的19959.47元电费，确系元力公司施工过程中产生。昕安房地产公司也已向供电部门申请补打了该笔电费的发票，该笔电费应由元力公司承担。4.昕安房地产公司支付的222647.94元购物费、14700元房租、218093.20元抢险清淤护坡人员劳务费以及昕安房地产公司员工闫跃进转给王和宏的15万元水泥款，发生在元力公司施工期间，属元力公司的施工费用，应由元力公司承担。（三）原审法院判决昕安房地产公司支付元力公司合同终止造成的损失赔偿费1800万元及利息错误。案涉建设工程施工合同均无效，依据无效合同的处理原则，元力公司只应取得案涉已完工程折价工程款。且昕安房地产公司已经承担了工程款的利息，如再承担损失赔偿，将导致元力公司因无效合同取得超额利益。（四）昕安房地产公司不应承担案涉商铺抵付工程款5607111元的利息。案涉工程未经最终决算，工程款数额亦未确定，原审法院判决昕安房地产公司向元力公司支付工程款利息错误。（五）原审判决认定元力公司施工的案涉工程质量合格错误。建设工程质量是否合格，应以相关部门的建筑工程质量验收报告作为认定依据。案涉工程未经相关部门认定合格，工程款支付条件尚未成就。案涉《终止协议》签订后，元力公司撤出施工场地。昕安房地产公司将案涉工程发包给其他单位继续施工，不存在擅自使用的问题。（六）原审判决元力公司对案涉工程价款及利息享有优先受偿权错误。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，建设工程价款优先受偿权的范围不包括因发包人违约给承包人造成的损失。原审判决元力公司享有优先受偿权的工程款范围包括了利息损失。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要》（法办［2011］442号）第二十六条的规定，建设工程优先受偿权应自合同解除或终止履行之日起计算。元力公司于2015年8月6日与昕安房地产公司签订《终止协议》，于2016年8月26日向原审法院起诉并主张优先受偿权，已经超过6个月的法定期限，其请求应当驳回。

元力公司辩称，昕安房地产公司没有证据证明双方就案涉工程存在串标行为。双方签订的案涉合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，案涉工程亦非国有资金投资项目，不属于必须招标的工程项目。原审判决认定案涉合同有效正确。昕安房地产公司未在约定的80天内完成审核，根据双方之间的约定以及相关法律规定，应视为昕安房地产公司认可元力公司提交的决算书。原审判决将元力公司的决算书作为认定案涉工程价款的依据正确。《安徽省建设工程造价管理条例》第十五条明确规定，发包方收到工程量报告后，逾期未核对并确认的，承包方申报的工程量视为被认可。昕安房地产公司以仅逾期一天为由主张对案涉工程价款进行鉴定的上诉理由不成立。关于案涉已付工程价款的认定，昕安房地产公司2014年1月8日转给吕勤耕的100万元属于奖金，不应认定为工程款。元力公司对此虽有异议，但未提出上诉。昕安房地产公司未对案涉13542789元商铺进行转移登记，也未进行实际交付，该以房抵债行为没有履行完成，原审判决未将其认定为案涉已付工程款正确。对于1800万元损失赔偿费，双方进行了有效的约定，原审法院予以支持正确。关于案涉商铺所抵工程款和损失赔偿费的利息，元力公司认可5607111元商铺所抵工程款，并不意味着放弃了利息，双方对于案涉工程款和损失赔偿费的利息起算时间和计算方式有具体的约定，原审法院依据双方之间的约定对此作出的认定正确。关于元力公司建设工程价款优先受偿权，案涉建设工程至今未竣工交付，优先受偿权应从竣工之日起计算。关于案涉建设工程价款，双方在案涉《终止协议》中明确约定，于2017年4月30日前全部付清，元力公司于2016年8月6日起诉主张优先受偿权，亦未超过六个月的法定期限。原审法院对元力公司建设工程价款优先受偿权的认定正确。

元力公司向原审法院起诉请求：1.昕安房地产公司立即支付工程款115624326元及相应的利息27749838元(自2015年8月20日起，按每月2分利率计算至工程款实际付清之日止，暂计算至2016年8月20日)；2.昕安房地产公司支付合同终止造成的损失赔偿费1800万元及相应利息468万元（自2015年8月5日起，按每月2分利率计算至损失赔偿费实际付清之日止，暂计算至2016年9月5日）；3.昕安房地产公司支付塔吊转让费120万元及利息（自2016年1月15日起，按每月2分利率计算至塔吊转让费实际付清之日止，暂计算至2016年9月15日）；4.昕安房地产公司支付抵房前的工程款5607111元的利息1345704元（按每月2分利率计算）；5.元力公司对承包合同所施工工程依法拍卖后享有优先受偿权；6.本案诉讼费、保全费全部由昕安房地产公司承担。

原审法院认定事实：2013年3月30日，元力公司与昕安房地产公司签订《补充协议》，双方对工程项目概况、工程造价、工期、工程质量标准及工程款的结算等进行了约定。同年10月30日，元力公司与昕安房地产公司又签订一份《建设工程施工合同》，约定：由元力公司承建位于淮南市田家庵区人民路与国庆路交汇处的“万国广场一期3#、4#商住楼”工程。工程承包范围为第一期第一标段土建工程的全部内容（不含桩基、土方及精装修）。合同工期为650天，如因昕安房地产公司的责任或不可抗力原因造成工程中途停建、缓建，设计变更以及设计错误造成返工，工期顺延。质量标准为合格。合同价款为20716.9万元(以实际结算为准)，工程款结算按二类工程（不含劳保）取费标准计费。该合同同时还对工程质量验收、工程量确认、进度款支付及违约责任等进行了约定。合同签订后，元力公司依约进行了施工。

2015年8月5日，昕安房地产公司与元力公司签订《淮南市万国广场一期3#、4#商住楼工程已完工程量确认书》载明：经双方以及工程监理单位共同确认，元力公司已完工程量为一区块3#楼12层钢筋混凝土结构、二区块4#楼12层钢筋混凝土结构、三区块（正负）0.000钢筋混凝土结构、五区块5层钢筋混凝土结构、六区块5层钢筋混凝土结构、七区块5层钢筋混凝土结构、八区块5层钢筋混凝土结构、九区块4层钢筋混凝土结构。

2015年8月6日，昕安房地产公司与元力公司签订《终止协议》（万国广场一期3#、4#商住楼项目），载明：双方于2013年10月30日签订《建设工程施工合同》及相关补充协议，该工程施工质量符合相关规范要求，予以确认。经双方协商同意终止合同，并就相关事项达成意见如下：一、对工程进度及已完工程节点，双方另行签订工程量确认书，结算工程量以实际为准。二、计价方式为按原合同约定的计价方式，最终结算以元力公司实际完成工程量据实结算。三、结算及付款为自本协议签订之日起7天内元力公司向昕安房地产公司提交已完工程的结算报告，昕安房地产公司出具收单，即日起所有工程余款利息按月息2分计算；昕安房地产公司在收到结算报告80天内完成审核（若昕安房地产公司在此期限内没有完成审核，视为认可元力公司结算报告的所有内容）；若审核数额相差不大双方协商解决，若审核数额相差较大由双方共同委托有资质的第三方进行审计，最终以审计结果为准，审计费用由双方各半承担。付款时间：（一）2016年1月30日前昕安房地产公司向元力公司支付工程款500万元，利息计算至该款付清之日止；（二）2016年7月30日前昕安房地产公司向元力公司支付工程结算后余款总额的三分之一，利息计算至该款付清为止；2016年12月30日前昕安房地产公司向元力公司支付工程结算后余款总额的三分之一，利息计算至该款付清为止；2017年4月30日前昕安房地产公司向元力公司付清全部工程结算款、损失补偿款及利息。四、……五、昕安房地产公司自本协议签订之日起3日内向元力公司一次性支付300万元，元力公司收到该款后安排退场；昕安房地产公司自本协议签订之日起15日内向元力公司一次性支付500万元，元力公司收到该款后20日内拆除3#、4#楼的塔吊。……九、昕安房地产公司自愿向元力公司补偿损失费1800万元，该款自2015年8月5日起按月息2分计算，至付清之日止。

2015年8月15日，昕安房地产公司与元力公司签订《退场交接协议书》约定，元力公司将施工现场的4台塔吊（含现场堆放的标准节、附墙件及安装检测费）按现状作价140万元转让给昕安房地产公司，本协议签订后支付20万元，余款120万元在5个月内付清。元力公司施工租用现仍留在现场的钢管按42万米计算，扣件按30万只计算，U型托按8000只计算；上述租赁物经出租人同意，转由昕安房地产公司承租。本协议生效前的租赁费由元力公司承担，此后发生的租赁费由昕安房地产公司承担。本协议经双方签字盖章并在元力公司收到塔吊首付款20万元及《终止协议》第五条约定的500万元后即生效。

2015年8月19日，元力公司致函昕安房地产公司称，其已按双方的约定完成万国广场工程预算书，土建、安装（资料）各一份，现向你公司移交，请予接收。2015年8月20日，昕安房地产公司在元力公司提交的《工程决算移交单》接收人栏中签字盖章。元力公司向昕安房地产公司提交的淮南市万国广场工程预算书载明，土建工程预算总价为156063945元，安装工程（水电）总造价2614115元，合计158648060元。2015年11月9日，昕安房地产公司函告元力公司，贵公司于2015年8月20日提交的工程决算书，经审核确认你公司承建万国广场项目工程完成工程量总价为壹亿壹仟万元。如有异议，可按正常程序办理。

2015年9月11日，元力公司、合肥皖东机械设备租赁有限责任公司（以下简称皖东公司）及昕安房地产公司签订一份《钢管、扣件租赁费转让协议》约定，经元力公司和昕安房地产公司共同确认，“万国广场”项目施工现场内有钢管42万米、扣件30万只、U型托8000只。至2015年8月底，元力公司应向皖东公司支付钢管、扣件等租赁费用4455880元，赔偿钢管（31944.3米）、扣件(10886只)损失288755元，共计4744635元；皖东公司同意此款由昕安房地产公司直接向其支付（由昕安房地产公司在应付元力公司工程款中扣除）。元力公司向皖东公司承租钢管42万米、扣件30万只、U型托8000只已归还，此后产生的租赁费及租赁物损耗等由昕安房地产公司负责和下家施工单位二十一冶建设有限公司对接并签订合同，与元力公司无任何关系。

2015年9月12日，元力公司与昕安房地产公司签订一份《塔吊转让协议》约定，元力公司将安装在“万国广场”项目中的4台塔吊、现场堆放的标准节及附墙件以140万元价格转让给昕安房地产公司（含安装检测费）；价款支付方式为协议签订后3日内支付20万元，余款120万元于2016年1月15日前付清；如昕安房地产公司不能按约定的期限支付全部转让款，元力公司有权向昕安房地产公司追偿利息（自转让款付款到期日起按月利率2分计算）的诉讼权益；元力公司在收到20万元转让款后，将4台塔吊的相关资料移交给昕安房地产公司。该协议签订后，昕安房地产公司按约定向元力公司支付转让款20万元，元力公司也将塔吊的相关资料移交给了昕安房地产公司。昕安房地产公司尚欠元力公司塔吊转让款120万元。

2015年10月30日，元力公司、叶集试验区金达木业加工厂（以下简称金达木业）及昕安房地产公司签订《模板、方木材料转让协议》约定，截止2015年10月30日，元力公司应向金达木业支付模板、方木材料款共计693.2万元。该款经上述三方协商由昕安房地产公司支付给金达木业，并从昕安房地产公司所欠元力公司工程款中扣除等。

2013年8月至2014年11月，昕安房地产公司代元力公司分别向国网安徽省电力公司淮南供电公司、淮南首创水务有限责任公司缴纳案涉项目工程施工期间发生的电费651687.84元、水费52980元。2014年1月20日至2015年9月15日，昕安房地产公司以银行转账及委托安徽八公律师事务所付款的方式先后6次向元力公司支付款项300万元、200万元、200万元、100万元、300万元和213万元，合计1313万元。其中，2015年9月15日昕安房地产公司委托安徽八公律师事务所转给元力公司的213万元中，双方确认有20万元系履行2015年9月12日签订的《塔吊转让协议》首付款。昕安房地产公司在此期间向元力公司实际支付工程款1293万元。

2014年1月8日，昕安房地产公司通过中国工商银行股份有限公司淮南舜耕支行向吕勤耕个人账户支付100万元，汇款用途载明“工程款”。同日，元力公司项目负责人吴伟群以元力公司的名义向昕安房地产公司出具《收条》载明：“今收到荣胜昕安房地产开发有限公司工程进度资金奖金壹佰万元整”。昕安房地产公司的控股股东、也是案涉合同的签订人吴君胜在该收条上签名。

昕安房地产公司通过吴君胜于2013年12月13日、12月18日、2014年2月26日、9月2日通过中国工商银行和中国建设银行先后向元力公司项目负责人吴伟群、法定代表人吕勤耕个人账户汇入20万元、10万元、30万元和90万元，合计150万元。

2014年8月14日，经元力公司申请，淮南市建筑管理处从昕安房地产公司交付的安全防护、文明施工措施费中转出182.16万元，用于支付元力公司的工人工资。2014年11月17日至2015年9月18日，昕安房地产公司以其法定代表人罗君、会计张影、颜跃进及安徽八公律师事务所名义先后向中国银行淮南分行户名为“分行标准个人批量代付过渡账户”汇入90万元、90万元、200万元、110万元及283万元，计773万元，用于支付元力公司的工人工资。2015年2月17日，昕安房地产公司直接向元力公司的工人吴建兵、房建、余启堂、邵毅、柳家和、晏传忠等支付工资计94万元；以上三项共支付元力公司工人工资1049.16万元。元力公司自认昕安房地产公司汇入“维权中心”账户,用于支付其工人工资合计1191万元。

2016年7月28日至8月19日，元力公司向昕安房地产公司出具《工程款相抵房屋确认书》22份。该22份确认书载明，元力公司委托昕安房地产公司分别与高玲玲等签订22套商铺房（房号为：商铺4158、352、351、371、327、2108、2119、5101、5224、5154、2167、5147、5155、5118、5146、4117、5117、5180、5165、2129、292、333）买卖合同。并确认了每套商铺的单价、面积、总价及上述房款从元力公司工程款中扣除等。该22套商铺的总价款为1914.99万元。昕安房地产公司分别与元力公司指定的购房人高玲玲等签订了《商品房买卖合同》,并向购房人出具了购房款的收据。上述商铺因不具备向当地房屋管理部门备案和过户条件，故均未在房产管理部门办理备案登记和过户。元力公司认可其在本案起诉前即2016年7月29日前向昕安房地产公司出具《工程款相抵房屋确认书》确认的5套商铺，计价款5607111元，从昕安房地产公司欠付工程款中予以抵扣。其余的17套商铺计房款13542789元，元力公司认为因该商铺未在房产管理部门办理备案登记和过户，故此房款不应在昕安房地产公司尚欠的工程款中抵扣。

原审法院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：（一）案涉合同的效力问题；（二）元力公司主张的工程款、塔吊转让款及相应损失有无事实和法律依据；（三）昕安房地产公司辩称案涉已完工程未经质量验收，元力公司主张支付工程款的条件未成就的理由是否成立；（四）元力公司对案涉工程是否享有优先受偿权。

（一）关于案涉合同的效力问题。元力公司与昕安房地产公司签订《补充协议》时间虽在案涉工程项目中标前，但双方签订《建设工程施工合同》、《终止协议》时间均系在元力公司中标后，且该两份合同系依据中标的相关内容签订的，不能仅以双方在案涉工程项目招投标前签订了《补充协议》，进而推定双方在招投标中存在串标行为。故本案双方当事人之间签订的《建设工程施工合同》、《终止协议》及与案外人签订的《钢管、扣件租赁费转让协议》、《塔吊转让协议》均系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

(二)关于元力公司主张的工程款、塔吊转让款及相应损失有无事实和法律依据的问题。1.案涉工程款数额应如何确定。元力公司按照《终止协议》关于工程款结算及付款方式的约定，在该协议签订的7日内已向昕安房地产公司提交了已完工程的结算报告，但昕安房地产公司在收到元力公司提交的工程结算报告后，未能在约定的80天期限内完成审核并告知元力公司，故根据双方的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应视为昕安房地产公司认可元力公司提交的结算报告。即：元力公司完成土建工程预算总价为156063945元，安装工程（水电）总造价2614115元，合计158648060元。

2.关于昕安房地产公司已向元力公司支付工程款数额问题。(1)双方当事人对昕安房地产公司于2014年1月20日至2015年9月15日以银行转账及委托安徽八公律师事务所付款的方式先后6次向元力公司支付款项计1313万元（含20万元塔吊转让款）均无异议，故上述付款扣除塔吊转让款20万元后，剩余1293万元应认定为系昕安房地产公司支付的工程款。(2)昕安房地产公司以吴君胜名义于2013年12月13日、12月18日、2014年2月26日、9月2日通过银行转账方式先后向元力公司项目负责人吴伟群、法定代表人吕勤耕个人账户汇入20万元、10万元、30万元和90万元，计150万元。元力公司主张该款系昕安房地产公司支付的工程外降水、钢管租赁费用及偿还借款，因其未能提供相应证据证明，故对元力公司该抗辩意见不予采信。该150万元应认定为昕安房地产公司向元力公司支付的工程款。（3）2014年8月14日，淮南市建筑管理处向元力公司支付182.16万元；2014年11月17日至2015年9月18日，昕安房地产公司以其法定代表人罗君等先后5次向中国银行淮南分行户名为“分行标准个人批量代付过渡账户”汇入计773万元；2015年2月17日，昕安房地产公司直接向元力公司的工人吴建兵、房建、余启堂、邵毅、柳家和、晏传忠等支付工资计94万元；以上三项共支付元力公司工人工资1049.16万元。因昕安房地产公司提供证据证明其支付元力公司工人工资的上述数额低于元力公司自认昕安房地产公司支付其工人工资的数额，故应按元力公司自认确认昕安房地产公司已支付工人工资的数额为1191万元。（4）关于昕安房地产公司于2014年1月8日向吕勤耕支付100万元性质问题。诉讼中，双方对支付该笔款项的性质产生分歧。昕安房地产公司认为系支付的工程款，元力公司则认为系向其支付的工程进度奖金。根据银行转账凭证的附言记载的汇款用途为“工程款”及双方在案涉《建设工程施工合同》中未对工程进度奖进行相应的约定，且昕安房地产公司对元力公司主张该款为工程进度奖金予以否认，故元力公司仅凭昕安房地产公司的吴君胜在其出具的《收条》上签名，不足以证明该笔款项系昕安房地产公司向其支付的工程进度奖金，故该款应认定系昕安房地产公司向元力公司支付的工程款。（5）关于案涉钢管、扣件租赁费及模板方木款应否从案涉工程款中扣除的问题。元力公司在工程施工中向出租人租赁的钢管、扣件及购买模板、方木产生的租赁费4744635元和购货款693.2万元，因其退出工程施工后，分别与昕安房地产公司及出租人、出卖人就上述欠款达成了三方协议，元力公司将其应承担的上述债务转让给了昕安房地产公司，且债权人对该债务转让均签字同意，故上述租赁费、购货款应从本案的工程款中予以扣除。（6）关于元力公司施工期间产生的水电费用应否从欠付的工程款中扣除的问题。昕安房地产公司提供证据证明，在元力公司施工期间，其分别向国网安徽省电力公司淮南供电公司、淮南首创水务有限责任公司代缴电费651687.84元、水费52980元。上述费用系元力公司施工产生，应由元力公司负担。（7）关于以房抵工程款数额的认定问题。2016年7月28日至8月19日，元力公司向昕安房地产公司出具《工程款相抵房屋确认书》22份，委托昕安房地产公司分别与高玲玲等签订22套商铺房买卖合同，该22套商铺的总价款为1914.99万元。元力公司认可其在本案起诉前，即2016年7月29日前向昕安房地产公司出具《工程款相抵房屋确认书》确认的5套商铺，计价款5607111元，从欠付的工程款中予以抵扣。对于其余的17套商铺计房款13542789元，元力公司认为因案涉房屋不具备在房产管理部门办理备案登记和产权过户条件，昕安房地产公司未能与其指定的购房人履行《商品房买卖合同》，故该部分房款不应在昕安房地产公司欠付的工程款中抵扣。对此，原审法院认为仅凭元力公司出具《工程款相抵房屋确认书》，及其指定的购房人与昕安房地产公司签订《商品房买卖合同》的事实，尚不足以认定昕安房地产公司主张的以其商铺抵扣应付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务。上述17套商铺款计13542789元应否在欠付的工程款金额中予以相应扣除，应根据案涉《商品房买卖合同》的实际履行情况加以判定。对此，一方面，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中，《商品房买卖合同》签订后，案涉商铺的所有权并未登记在元力公司指定购房人的名下，故元力公司指定的购房人并未取得案涉商铺的所有权。另一方面，案涉商铺至本案诉讼时尚未竣工验收，也没有证据证明该商铺目前在元力公司或其指定购房人的实际控制或使用中，故亦不能认定案涉商铺实际交付给了元力公司或其指定的购房人。可见，案涉商铺既未交付元力公司或其指定的购房人实际占有使用，亦未办理所有权转移登记，昕安房地产公司并未履行《商品房买卖合同》约定的义务，故其主张的以商铺抵付相应工程款的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。本案以商铺抵扣工程款的数额应以元力公司认可的5套商铺价值5607111元为准。综上，昕安房地产公司应付元力公司的工程款为113319646.16元（158648060元-1293万元-150万元-1191万元-100万元-4744635元-6932000元-651687.84元-52980元-5607111元）。因昕安房地产公司与元力公司在《终止协议》中对剩余工程款计付利息的起算时间及利率进行了约定，且该约定并不违反法律规定，故案涉未付工程款利息应按双方约定的自昕安房地产公司收到元力公司提交的工程款结算报告即日起，即自2015年8月20日起按年利率24%计算至工程款付清之日止。

3.关于塔吊转让款及利息的认定问题。根据案涉双方签订《塔吊转让协议》的约定，昕安房地产公司仅向元力公司支付转让款20万元，尚欠转让款120万元。昕安房地产公司应自2016年1月15日起，以尚欠的塔吊转让款120万元为基数，按年利率24%向元力公司支付利息。据此，昕安房地产公司应向元力公司支付剩余转让款120万元及相应的利息。

4.关于合同终止造成损失的认定。按照案涉《终止协议》第九条的约定，昕安房地产公司应向元力公司赔偿损失1800万元，并自2015年8月5日起按月息（利率）2分计付利息。据此，昕安房地产公司应向元力公司赔偿损失1800万元及相应利息。

5.关于元力公司主张昕安房地产公司支付5套商铺所抵房前工程款的利息问题。元力公司认可昕安房地产公司以5套商铺计价款5607111元从欠付的工程款中予以抵扣。根据双方签订的《终止协议》约定，自昕安房地产公司收到元力公司提交的已完工程结算报告即日起，所有工程余款利息按月利率2分计算。昕安房地产公司于2015年8月20日收到元力公司提交的工程结算报告，据此，其应向元力公司支付抵房前欠付工程款的利息，自2015年8月20日起，以5607111元为基数，按年利率24%计算至元力公司出具相应的《工程款相抵房屋确认书》之日（2016年7月29日）止。

（三）关于昕安房地产公司辩称案涉已完工程未经质量验收，元力公司主张支付工程款的条件未成就的理由是否成立的问题。首先，元力公司在退出案涉工程施工前，经与昕安房地产公司协商，同意元力公司退出工程施工，双方在签订的《终止协议》中对已完工程的施工质量一致认为，符合相关规范要求，并予以确认。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，元力公司退出案涉工程施工后，发包人昕安房地产公司又将案涉未完成的工程发包给其他建筑公司承包。该行为属于昕安房地产公司擅自使用未经验收建设工程，如出现质量问题，应自行承担责任。第三，案涉《终止协议》并未约定支付剩余的工程款，应以已完成工程进行质量验收为条件。故昕安房地产公司辩称案涉已完工程未经质量验收，元力公司主张支付工程款的条件未成就的抗辩理由不能成立，原审法院不予采信。

（四）关于元力公司对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中，元力公司于2015年8月6日与发包方昕安房地产公司签订《终止协议》退出施工，2016年8月26日向原审法院提起诉讼，此时，案涉工程项目尚未竣工。因此，元力公司主张工程价款优先受偿权，符合最高人民法院的上述批复精神，应予支持。此外，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包方昕安房地产公司只在欠付工程款的范围内承担责任。因此，元力公司仅在昕安房地产公司欠付的工程款113319646.16元及利息的范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

综上所述，元力公司的诉讼请求部分成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自该判决生效之日起十五日内给付浙江元力建设有限公司工程款113319646.16元及利息（以113319646.16元为基数，自2015年8月20日起，按年利率24%计算至该工程款实际付清之日止）；二、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自该判决生效之日起十五日内给付浙江元力建设有限公司合同终止造成的损失赔偿费1800万元及利息（以1800万元为基数，自2015年8月5日起，按年利率24%计算至该损失赔偿费实际付清之日止）；三、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自该判决生效之日起十五日内支付浙江元力建设有限公司塔吊转让费120万元及利息（以120万元为基数，自2016年1月15日起，按年利率24%计算至该转让款实际付清之日止）；四、淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自该判决生效之日起十五日内支付浙江元力建设有限公司5套商铺所抵工程款5607111元的利息（以5607111元为基数，自2015年8月20日起，按年利率24%计算至2016年7月29日止）；五、浙江元力建设有限公司在淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司欠付工程款113319646.16元及利息范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；六、驳回浙江元力建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费885759元，诉讼保全费5000元，合计890759元，由浙江元力建设有限公司负担17580元，淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担873179元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。昕安房地产公司向本院提交如下证据：2015年11月10日元力公司向昕安房地产公司出具的函以及顺丰速运快递单一份，拟证明元力公司于2015年11月10日函告昕安房地产公司，案涉工程款结算数额差距过大，元力公司要求按协议约定委托第三方审计机构进行审计，审计结论作为双方的结算依据。该复函证明元力公司主动改变了原协议中关于审核期限的约定，双方达成了共同委托第三方审计的意见。元力公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该组证据不真实且与本案无关；从肉眼来看，该函件属于一个照片的彩色复印，不是原件，而且昕安房地产公司原审也自认没有收到该函件。另外，该快递单显示的收件人系安徽八公律师事务所，并非昕安房地产公司，该律师事务所无权代表昕安房地产公司。对昕安房地产公司提交的上述证据，本院认为，昕安房地产公司原审自认没有收到上述函件，元力公司也提出未将这一函件寄出。此外，昕安房地产公司提交的上述快递单并不能证明其所邮寄的材料就是该份函件。故对昕安房地产公司提交的上述证据本院不予采信。

对原审法院查明的事实本院予以认定。

本院认为，本案二审争议的焦点是：1.案涉《补充协议》《建设工程施工合同》《终止协议》是否合法有效；2.元力公司提交的工程决算书是否应当作为认定案涉工程价款的依据；3.案涉《工程款相抵房屋确认书》约定的剩余17套商铺款计13542789元、19959.47元电费、222647.94元购物费、14700元房租、218093.20元抢险清淤护坡人员劳务费以及闫跃进转给王和宏的15万元水泥款是否应从昕安房地产公司欠付的工程款中扣除；4.案涉工程价款支付条件是否成就；5.昕安房地产公司是否应向元力公司支付案涉商铺所抵工程款利息、损失赔偿费1800万元及利息；6.元力公司是否就案涉工程价款及利息享有优先受偿权。

一、关于案涉《补充协议》《建设工程施工合同》《终止协议》是否合法有效的问题

2013年3月30日，昕安房地产公司就案涉工程与元力公司签订《补充协议》，对工程项目概况、工程造价与取费标准、工期、工程质量标准和保修期以及工程款的支付和结算等进行了约定。2013年10月21日，昕安房地产公司向元力公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定元力公司为案涉工程的中标单位。同年10月30日，元力公司与昕安房地产公司签订《建设工程施工合同》。昕安房地产公司于招投标前与元力公司签订《补充协议》，并对工程价款等实质性内容作出约定，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，中标无效。因此，元力公司与昕安房地产公司签订的《建设工程施工合同》无效。《建设工程施工合同》第六条约定“组成本合同的文件包括：1、双方签订的补充协议......。”《补充协议》属于《建设工程施工合同》的组成部分，在《建设工程施工合同》无效的情况下，《补充协议》亦无效。原审法院认定《建设工程施工合同》《补充协议》有效，适用法律错误，本院予以纠正。昕安房地产公司关于《建设工程施工合同》《补充协议》无效的上诉理由成立，本院予以支持。2015年8月6日，昕安房地产公司与元力公司签订《终止协议》，系双方就元力公司已完工程所涉债权债务达成的清理协议，为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定该《终止协议》有效，是正确的。昕安房地产公司关于《终止协议》无效的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于元力公司提交的工程决算书是否应当作为认定案涉工程价款的依据的问题

案涉《终止协议》第三条“结算及付款”约定，昕安房地产公司在收到结算报告80天之内完成审核，若昕安房地产公司在此期限内没有完成审核，视为认可元力公司结算报告的所有内容。元力公司于2015年8月19日向昕安房地产公司提交《工程决算移交单》。昕安房地产公司于2015年8月20日在该移交单的接收人处签字并盖章，并于2015年11月9日向元力公司回函。昕安房地产公司回函元力公司的日期已超过双方约定的80天期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”原审法院以昕安房地产公司未在约定期限内予以答复为由，将元力公司提交的工程决算书作为案涉工程价款的结算依据并无不当。

三、关于案涉《工程款相抵房屋确认书》约定的剩余17套商铺款计13542789元、19959.47元电费、222647.94元购物费、14700元房租、218093.20元抢险清淤护坡人员劳务费以及闫跃进转给王和宏的15万元水泥款是否应从昕安房地产公司欠付的工程款中扣除的问题

昕安房地产公司已就案涉17套商铺与元力公司以及元力公司指定的购房人一一签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。元力公司与昕安房地产公司关于案涉17套商铺抵计相应工程价款的合意已经形成，该房款应从昕安房地产公司尚欠的工程款中予以扣除。在《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方所约定抵顶的建设工程价款债权消灭，昕安房地产公司负担向元力公司指定的购房人转移房屋所有权的债务。原审法院未将上述17套商铺房款所抵顶的建设工程价款从昕安房地产公司尚欠的工程款中予以扣除不当，本院予以纠正。昕安房地产公司关于案涉17套商铺房抵款13542789元应从欠付工程款中扣除的上诉理由成立，本院予以支持。昕安房地产公司未提交2015年2月4日向国网安徽省电力公司淮南供电公司转款19959.47元的电费发票，对其要求将该款项从欠付工程款中予以扣除的上诉理由，本院不予支持。昕安房地产公司未举证证明其上诉所主张的222647.94元购物费、14700元房租和218093.20元抢险清淤护坡人员劳务费以及颜跃进支付给王和宏的15万元水泥款与元力公司存在关联或者用于案涉工程项目，对其要求将上述款项从欠付工程款中予以扣除的上诉理由，本院亦不予支持。综上，昕安房地产公司应付元力公司的工程款为99776857.16元（113319646.16元-13542789元）。

四、关于案涉工程价款支付条件是否成就的问题

昕安房地产公司与元力公司在《终止协议》中明确确认，案涉工程施工质量符合相关规范要求。元力公司起诉请求昕安房地产公司就已完工程支付价款，昕安房地产公司以工程未经竣工验收抗辩案涉建设工程价款支付条件尚未成就，但其并未提供证据证明元力公司已完工程存在质量问题。原审法院判令昕安房地产公司就已完工程向元力公司结算工程价款并无不当。元力公司关于案涉工程质量未经验收合格，工程款支付条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。

五、关于昕安房地产公司是否应向元力公司支付案涉商铺所抵工程款利息、损失赔偿费1800万元及利息的问题

案涉《终止协议》第三条“结算及付款”约定：“本协议签订之日起7天内元力公司向昕安房地产公司提交已完工程的结算报告，昕安房地产公司出具收单，即日起所有工程余款利息按月息2分计算。”昕安房地产公司收到元力公司提交的工程结算报告的时间是2015年8月20日，元力公司出具案涉22套商铺《工程款相抵房屋确认书》的时间为2016年7月28日至8月19日，昕安房地产公司应向元力公司支付抵房前欠付工程款的利息，即案涉22套商铺抵计工程价款应自2015年8月20日起，按年利率24%计算至元力公司出具相应的《工程款相抵房屋确认书》之日（2016年7月29日）止。昕安房地产公司关于案涉工程未经最终决算，工程价款数额未确定，原审法院判决支付案涉商铺房抵款利息错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。案涉《终止协议》第九条约定：“经双方协商昕安房地产公司自愿补偿给元力公司损失费共计1800万元，该款项自2015年8月5日开始按月息2分计算直至付清该款项为止。”原审法院依据上述约定，认定昕安房地产公司向元力公司支付1800万元赔偿费及相应利息亦无不当。

六、关于元力公司是否就案涉工程价款及利息享有优先受偿权的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定：“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”原审判决判令元力公司就工程欠款利息对案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权不当，本院予以纠正。元力公司退出施工现场后，昕安房地产公司将案涉工程发包给了其他公司施工。昕安房地产公司未提交证据证明至元力公司2015年8月6日与昕安房地产公司签订《终止协议》时，案涉工程已经具备了折价、拍卖的条件，因此，昕安房地产公司关于元力公司起诉主张优先受偿权已经超过6个月法定期限的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，昕安房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省高级人民法院（2016）皖民初44号民事判决第六项；

二、维持安徽省高级人民法院（2016）皖民初44号民事判决第二项、第三项，即“淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付浙江元力建设有限公司合同终止造成的损失赔偿费1800万元及利息（以1800万元为基数，自2015年8月5日起，按年利率24%计算至该损失赔偿费实际付清之日止）；淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付浙江元力建设有限公司塔吊转让费120万元及利息（以120万元为基数，自2016年1月15日起，按年利率24%计算至该转让款实际付清之日止）”；

三、变更安徽省高级人民法院（2016）皖民初44号民事判决第一项为：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付浙江元力建设有限公司工程款99776857.16元及利息（以99776857.16为基数，自2015年8月20日起，按年利率24%计算至该工程款实际付清之日止）；

四、变更安徽省高级人民法院（2016）皖民初44号民事判决第四项为：淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内支付浙江元力建设有限公司22套商铺所抵工程款19149900元的利息（以19149900元为基数，自2015年8月20日起，按年利率24%计算至2016年7月29日止）；

五、变更安徽省高级人民法院（2016）皖民初44号民事判决第五项为：浙江元力建设有限公司在淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司欠付工程款99776857.16元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；

六、驳回浙江元力建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费885759元，诉讼保全费5000元，合计890759元，由浙江元力建设有限公司负担238632.72元，淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担652126.28元；二审案件受理费644060.3元，由浙江元力建设有限公司负担80486.21元，淮南市荣胜昕安房地产开发有限公司负担563574.09元。

本判决为终审判决。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年五月二十七日

法官助理郭培培

书记员张静思