国家能源集团山东电力有限公司（原国电山东电力有限公司）、肥城矿业集团有限责任公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2018）最高法民终921号

上诉人（原审被告）：国家能源集团山东电力有限公司（原国电山东电力有限公司），住所地山东省济南市历下区经十路9777号。

法定代表人：任子芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许辉，山东众成清泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李昕倩，北京市金杜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肥城矿业集团有限责任公司，住所地山东省肥城市王瓜店镇。

法定代表人:朱立新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孟凡鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏军政，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人国家能源集团山东电力有限公司（以下简称国电山东公司）因与被上诉人肥城矿业集团有限责任公司（以下简称肥矿集团）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称一审法院）（2017）鲁民初70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。国电山东公司的委托诉讼代理人许辉、李昕倩，肥矿集团的委托诉讼代理人孟凡鹏、魏军政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国电山东公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回肥矿集团全部诉讼请求或发回重审；3.一审、二审全部诉讼费用由肥矿集团承担。事实与理由：一、肥矿集团和国电山东公司在2010年8月12日《合作协议》第六条第二款明确约定，除7.8万千瓦以外的剩余容量支付款项的付款条件之一为“就剩余容量签订五方协议”，双方对此均无异议。这一付款条件未成就，只有符合《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于“不正当地阻止条件成就视为条件已成就”的规定，国电山东公司才应当承担责任。肥矿集团作为负举证责任的一方，未提供任何有关国电山东公司阻止条件成就的证据。事实上，国电山东公司既没有阻挠五方协议签署的动机，也不存在阻挠签署五方协议的行为。二、五方协议具有明显的行政属性，混合了行政法律关系和民事法律关系，不能简单适用民法上的“要约-承诺”缔约机制，对该协议是否签订发挥决定性作用的主体是行政主管部门。虽然2012年11月27日《会谈备忘录》中有国电山东公司“启动五方协议的签订”的表述，但“启动”不应解读为国电山东公司负有单方“促成”或“确保”五方协议签订的合同责任。而且，该纪要并不属于变更双方原《合作协议》的补充合同。事实上，国电山东公司已经就《会谈备忘录》指向的“国电新泰项目”和“国电石横四期项目”开展了大量的项目前期工作，且国电山东公司与山东省发展和改革委员会（以下简称山东省发改委）就是否可以签署五方协议进行了沟通工作，最终系因国家能源政策调整导致五方协议未能签署。三、《合作协议》还约定了剩余容量的第二项付款条件，即剩余容量的“移交”。容量指标是行政许可和一定经济权益的结合物，其“移交”要以国家能源局下发的路条载明准许使用该容量为前提条件，对此，双方已完成的7.8万千瓦指标交易的履行过程、容量指标转让交易的行业惯例均可印证。因国家能源局并未下发路条准许使用7.8万千瓦以外的关停容量，且双方也没有就该部分容量签订移交协议，肥矿集团未按约定完成移交，据此，其也无权主张相应价款。四、双方之所以明确约定将“签订五方协议”和“移交”作为支付剩余容量价款的条件，是基于商业公平原则对如何承担国家政策风险作出的安排，也是国电山东公司同意签署《合作协议》的前提。一审判决实际上认定不论五方协议是否签订国电山东公司都要无条件付款，实则是强行将行政主管部门是否同意签约的或然性风险以及国家政策调整的风险完全判由国电山东公司承担，违背了双方合同明确约定的风险分配机制。五、2012年2月《会谈纪要》和《协议书》中“即使泰安项目未获批准仍按《合作协议》收购容量”的内容，系仅针对《合作协议》第六条第一款“已使用”的“泰安项目”7.8万千瓦作出的表述。该表述发生在泰安项目7.8万千瓦五方协议签订后，且双方最终就7.8万千瓦容量达成移交协议和付款的时间发生在泰安项目获得路条后，仅构成对《合作协议》第六条第一款的变更，没有改变《合作协议》第六条第二款对剩余容量的付款约定。对于剩余容量价款，双方在后续签订的《会谈备忘录》连续三次明确了需待五方协议签订后再商定、支付，在《转让关停小火电机组容量协议书》中约定按原协议约定支付款项，重申了原《合作协议》的条款。六、关停小火电机组容量指标的使用，需依附于新建电源项目，在“上大压小”政策不再实行的情况下，该指标失去了赖以存在的客观基础，根据《合作协议》的约定和《中华人民共和国合同法》第一百四十二条关于“标的风险因交付而转移”的规定，其不利后果应当由肥矿集团承担。一审判决认为国电山东公司支付款项后即可享有剩余关停容量指标的所有权，曲解了小火电容量指标的法律性质，也与标的物风险负担的规则相悖。七、肥矿集团关停小火电机组是执行国家产业政策的行为，其32万千瓦小火电机组于2011年11月前全部关停和拆除后，已经获得至少6424万元的补偿。因此，其关停拆除小火电机组并不是履行《合作协议》项下义务的行为。国电山东公司在2012年2月《会谈纪要》和《协议书》中仅同意肥矿集团处置废旧设备，系重申《合作协议》第三条之约定，并非同意其实施其早已完成了的关停拆除工作。由此，其获得了至少1.5亿元以上的处置收益。一审判决认定肥矿集团关停小火电机组即履行完《合作协议》项下全部义务，无视签订五方协议和移交两项条件，违背了双方合同的约定。

肥矿集团答辩称，一、一审法院正确认定了国电山东公司出资6.38亿元购买肥矿集团所属电厂的32万千瓦容量资产的基本事实。双方签订《合作协议》约定国电山东公司出资6.38亿元购买肥矿集团所属电厂的32万千瓦容量资产，之后国电山东公司在2011年11月10日《鲁电建函[2011]49号》、2012年2月9日《会谈纪要》、2012年2月20日《协议书》、2012年11月27日《会谈备忘录》、2013年1月10日《转让关停小火电机组容量协议书》等文件中一直确认《合作协议》的基础合同地位和承诺无条件购买涉案的32万千瓦容量资产。二、剩余容量价款的支付条件一直没变，即关停五方协议，这是双方协议约定的国电山东公司支付剩余价款的唯一条件；并且双方明确约定国电山东公司负有启动五方协议签署的责任和义务。同时，五方协议的签订即为容量交付的标志。包括《合作协议》在内，双方先后达成六份约定，均明确表明关停五方协议是支付剩余容量价款的唯一条件。其中《会谈备忘录》的约定仅仅将总价款变更为两部分:第一期容量款数额为24276万元和支付条件为“待关停五方协议签订后由国电山东公司支付”；剩余关停容量拟用于建设国电新泰项目和国电石横四期项目，国电山东公司应尽快开展项目前期工作，启动五方协议的签订工作，关停容量价款的具体支付方案待关停五方协议签订后商定。《会谈备忘录》第三条同时还明确约定国电山东公司“启动五方协议的签订工作”。该责任是双方协议明确约定的合同义务，以合同的形式确定了国电山东公司负有积极启动五方协议签署的义务，尽快接收使用肥矿集团关停的容量资产。三、国电山东公司一再强调由于政策的原因导致其无法使用剩余容量资产的上诉理由不成立。1.双方在签订合同时和签订后长达七年的时间内根本没有出现国家政策变化的情形。双方签订买卖合同时，国家政策不仅允许买卖交易电容量指标，而且鼓励买卖交易（国发[2007]2号和鲁政发[2007]55号）；没有任何国家政策否认容量指标的作用，更没有禁止电容量资产的交易。2.国电山东公司的主张不符合情势变更的情形。3.一审庭审调查过程中，国电山东公司明确否定曾主张过变更或解除合同。国电山东公司作为电力行业经营者，在其行业经营合同关系中应当限缩适用行业政策，否则必然对肥矿集团不公平。4.自双方签订《合作协议》达成买卖交易，肥矿集团反复催告国电山东公司履行义务，因此才形成了双方后续达成的协议、纪要和会谈备忘录等约定，以及后续的催款函等。直到起诉，国电山东公司都没有主张解除或变更协议。最终如果因国家政策变化而导致双方交易的容量资产一文不值，也是由于国电山东公司违约行为造成该损失，应由国电山东公司承担，否则将造成肥矿集团重大国有资产流失。5.从公平角度来说，肥矿集团基于《合作协议》关停了八座电厂，导致2000名职工下岗、待岗，如果国电山东公司背信弃义拒不支付剩余容量价款，将对肥矿集团以及全体下岗职工极不公平。四、一审法院在正确认定前述事实的基础上，认定国电山东公司怠于启动关停五方协议签订工作构成违约，判令其承担违约责任，适用法律正确。

肥矿集团一审请求：1.国电山东公司支付拖欠的容量转让款5.6亿元；2.国电山东公司支付逾期付款损失，截至2017年7月18日共计190325629元[其中：以6.38亿元为基数，自2011年11月30日至2013年3月12日，按中国人民银行一至三年（含三年）期人民币贷款基准利率计算为52824628.25元。以5.6亿元为基数，自2013年3月13日至2017年7月18日，按中国人民银行一至三年（含三年）期人民币贷款基准利率计算为137501000.75元]，2017年7月18日之后以5.6亿元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准计算至全部付清完毕之日止；3.诉讼费、保全费由国电山东公司负担。

一审法院查明：2007年1月20日，国务院下发《国务院批转发展改革委、能源办关于加快关停小火电机组若干意见的通知》（国发[2007]2号），要求加快和鼓励各地区和企业关停小火电机组工作，集中建设大机组，实施“上大压小”。

2007年5月27日，山东省人民政府与泰安市人民政府签署“十一五”期间关停小火电机组责任书，约定：到2010年末，泰安市完成关停小火电机组25万千瓦；泰安市人民政府应按照国发2号文、国家及我省有关文件要求，制定本市关停小火电机组工作实施方案，并与关停企业签订关停协议，明确关停目标、要求及关停时间，落实相关责任；泰安市人民政府应采取切实有效措施，加强对关停工作的指导和监督，确保小火电机组关停工作顺利实施；省关停小火电机组工作领导小组将会同有关部门做好政策配套工作，对关停小火电机组工作实施情况进行考核；省发展改革委结合关停小火电机组的情况安排新（扩）建火电项目的建设规模。附表中涉及该案的关停小火电机组为山东东岳能源有限责任公司（以下简称东岳公司）大封矸石热电厂#2机组（1.5万千瓦）、国庄矸热电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦）、陶阳矸热电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦）、杨庄矸石热电厂#1机组（1.5万千瓦），共计5.4万千瓦。

2009年11月24日，肥矿集团与国电山东公司签订《合作框架协议》，约定：本着真诚合作，共谋发展的原则，双方同意就关停肥矿集团所属的320MW（注：32万千瓦）小火电机组、资产处置、参股泰安热电项目进行商谈、合作；肥矿集团根据国家有关关停小火电机组的政策要求和国家资产处置的有关规定，适时关停所辖范围内的小火电机组，用于双方合作电源项目建设；按经双方上级国资监管部门认可的评估机构评估出的数额作为国电山东公司对肥矿集团的补偿费用，双方共同对关停小火电发电资产进行处置（不含土地）；经评估机构评估出的数额一部分用于肥矿集团的参股投资，剩余部分由国电山东公司以现金方式支付给肥矿集团；国电山东公司欢迎肥矿集团参股投资拟建设的国电泰安2×300MW（注：30万千瓦）热电联产项目，肥矿集团参股比例可在1-10%之间，具体比例由双方根据国电吸收外部投资伙伴的要求商定。协议还对石横发电厂供热、国电泰安热电项目投产后人员招聘、双方合作领域、工作推进等做出约定。

2009年12月2日，肥矿集团向山东省人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称山东省国资委）报送《关于关停现有电厂并进行资产处置的请示》[肥矿集团字(2009)254号]，就关停肥矿集团所属，由东岳公司统管的八座小火力电厂，参股泰安热电项目进行请示，并对拟关停电厂的基本情况、关停电厂的主要原因、关停电厂处置资产并参股泰安热电项目的思路作出汇报。2009年12月31日，山东省国资委向肥矿集团作出《关于对山东东岳能源有限责任公司所属电厂进行处置的批复》（鲁国资企改函[2009]55号），同意关停东岳公司所属电厂并积极盘活该部分资产。

2009年12月24日，肥矿集团（甲方）、山东省发改委（乙方）、泰安市人民政府（丙方）、山东电力集团公司（丁方）、国电山东公司（戊方）共同签订《关停拆除小火电机组协议》，约定：甲、乙、丙、丁、戊各方就关停拆除肥矿集团杨庄低热值燃料电厂#1、#2机组（3万千瓦），国庄矸石热电厂#1、#2机组（1.2万千瓦），陶阳矸石热电厂#1、#2、#3机组（1.85万千瓦），查庄矸石热电厂#1、#2机组（1.3万千瓦）所涉及的问题达成协议；甲方同意在2010年12月之前关停并拆除本公司所属上述机组，关停和拆除装机容量为7.35万千瓦，用于戊方泰安热电联产项目的建设；小火电机组关停后，甲方可享受2号文件及国家有关规定明确的各项优惠政策，经与戊方协商并经戊方同意可参与投资新电厂，乙、丙、丁方应给予协助和支持；乙方承诺组织制定本地区小火电机组关停计划，按照国务院2号文件要求，会同有关部门研究出台并落实关停相关政策，督促、协调和解决工作中发生的相关问题；戊方要积极协助乙、丙、丁等方开展的小火电关停工作，做好新上能源项目报批核准的有关工作。协议还对具体关停机组范围、五方各自的其他权利和义务作出约定。

2009年12月28日，中国国电集团公司向国电山东公司作出《关于与肥城矿业集团公司签订框架协议的批复》（国电集计[2009]685号），主要内容为：同意国电山东公司与肥矿集团就其所属的已关停和拟关停的小火电机组的资产评估与处置、资产作价参股泰能热电项目等有关合作事宜，进行进一步的商谈；同意国电山东公司与肥矿集团共同委托评估机构，对肥矿集团所属的小火电机组进行资产评估，重点对已关停和拟关停的15.5万千瓦机组进行评估；要求国电山东公司在谈判中要设置必要的控制条件，并及时将谈判中的重大事项提交集团公司计划与投资委员会审议，经集团公司同意后，方可与肥矿集团签署实质性合作协议；谈判中，应明确资产作价参股和支付现金等事项均应以国电泰能热电联产项目取得国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）路条、核准为前提。

2010年5月，国家能源局与山东省人民政府签订2010年关停小火电机组责任书，约定：2010年山东省完成关停小火电机组199.35万千瓦，其中，三季度前关停110.05万千瓦；山东省人民政府应按照国务院《关于加快关停小火电机组若干意见的通知》（国发[2007]2号）、《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（国发[2010]7号）和《关于进一步加大工作力度确保实现“十一五”节能减排目标的通知》（国发[2010]12号）要求，制定本省关停小火电机组工作实施方案，落实相关责任，采取有效措施，加强对关停工作的指导和监督，确保按期完成关停任务；国家能源局将会同有关部门做好协调服务、关停核查和考核等工作。附表2010年关停的机组中涉及该案的关停小火电机组为：东岳公司国庄矸石热电厂#2机组（0.6万千瓦）、陶阳矸石热电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦）、杨庄矸石热电厂#2、#3机组（各1.5万千瓦），肥城曹庄煤矿有限公司曹庄低热值燃料电厂#1机组（3万千瓦）、大封矸石热电厂#1机组（1.5万千瓦），共计9.3万千瓦。

2010年6月，肥矿集团、山东省发改委、泰安市人民政府、山东电力集团公司、国电山东公司重新签订《关停拆除小火电机组协议》，将具体关停机组范围变更为“肥城矿业集团有限责任公司杨庄低热值燃料电厂#2、#3机组（3万千瓦），国庄矸石热电厂#2机组（0.6万千瓦），陶阳矸石热电厂#1、#2机组（1.2万千瓦），曹庄热电厂#1机组（3万千瓦）”，拆除时间变更为“2010年5月”，关停和拆除装机容量变更为“7.8万千瓦”，其余约定不变,并将此份协议报山东省发改委备案。

2010年7月23日，山东省发改委向国家能源局作出《关于国电泰安2×30万千瓦级“上大压小”热电联产项目开展前期工作的请示》（鲁发改能交[2010]929号），就国电山东公司拟通过“上大压小”建设国电泰安2×30万千瓦级热电联产机组项目情况进行汇报、请示。附件1“已实施关停并经国家发改委核查确认的小火电机组”一栏中，涉及该案的关停小火电机组为东岳公司杨庄电厂#1、#2机组（各1.5万千瓦）、曹庄电厂#1机组（3万千瓦）、陶阳电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦）、国庄电厂#2机组（0.6万千瓦），共计7.8万千瓦。国电山东公司庭审中认可，其将2010年6月重新签订的《关停拆除小火电机组协议》作为提报国电泰安2×30万千瓦级“上大压小”热电联产项目的文件材料之一报送至山东省发改委。

2010年7月30日，中国国电集团公司向国家能源局作出《关于国电泰安2×35万千瓦上大压小热电联产工程开展前期工作的请示》（国电集计[2010]479号），认为国电泰安2×35万千瓦“上大压小”热电联产工程项目具备开展前期工作的各项条件，就该项目情况进行汇报、请示。附件“已实施关停并经国家发改委核查确认的小火电机组”一栏中，涉及该案的关停小火电机组为东岳公司杨庄电厂#2、#3机组（各1.5万千瓦）、曹庄电厂#1机组（3万千瓦）、陶阳电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦）、国庄电厂#2机组（0.6万千瓦），共计7.8万千瓦。

2010年8月12日，肥矿集团（甲方）与国电山东公司（乙方）签订《合作协议》，约定：根据双方2009年11月24日签订的《合作框架协议》约定：本着公平合作、优势互补、共谋发展、互利双赢的原则，经协商一致，就肥矿集团所属电厂资产转让等事宜，达成如下协议；通过双方聘请的中介机构评估，肥矿集团所属电厂价值6.38亿元，肥矿集团已报山东省国资委核准；国电山东公司同意以6.38亿元购买肥矿集团所属电厂的容量资产；除容量资产外，其实物资产由肥矿集团全权进行处置，处置费用由肥矿集团承担，处置收入归肥矿集团所有；国电山东公司现已使用93MW（注：9.3万千瓦）容量资产（对应资产名目见《山东省人民政府十一五关停计划责任书》），肥矿集团承诺在2010年9月30日前处置完毕，达到国家发改委确认的关停条件；剩余227MW（注：22.7万千瓦）机组容量根据国电山东公司需要办理关停移交，国电山东公司需提前至少30个工作日通知肥矿集团，未移交之前由肥矿集团继续无偿使用；国电山东公司在本协议生效后十五个工作日内向肥矿集团支付购买价款的30%，即人民币壹亿玖仟壹佰肆拾万元整（￥19140万元）；签订五方协议后十五个工作日内，剩余容量按照移交时移交机组容量占剩余容量的比例数额支付相应比例的剩余价款；本协议签署后，肥矿集团报山东省国资委批准，国电山东公司报国电集团公司批准，待双方上级机关批准后生效。协议还对国电泰安热电项目投产后人员招聘、合作开发等做出约定。2010年8月19日，根据《合作协议》约定，山东中评恒信资产评估不动产估价有限公司作出《山东东岳能源有限公司所属电厂资产处置项目资产评估报告书》（中评恒信鲁评字[2010]第019号），对涉案电厂实物资产进行评估。

2011年11月10日，国电山东公司向肥矿集团作出《关于山东能源肥矿集团与国电山东公司<合作协议>履行情况的函》（国电鲁建函[2011]49号），载明“按照《合作协议》内容，贵公司设备转让事宜应在我们双方履行《合作协议》之后，鉴于国电泰安热电项目未获批复，我公司承诺双方于2010年8月12日签订的《合作协议》继续有效，同意贵公司提前进行设备拆除转让。另外,我公司将加大文件催批力度，力争早日获得批复。待国家能源局批复后，向国电集团公司申请批复《合作协议》，国电集团公司批复后尽快实施。”

2012年2月9日，山东能源集团有限公司董事长、总经理卜昌森，外部董事、财务总监刘德华及肥矿集团有关人员与国电山东公司总经理任子芳、党组书记毕可利等会谈，并签署《会谈纪要》，载明“双方就肥矿集团与国电山东公司电厂容量转让及铝电合作项目进行了协商。肥矿副总经理张振华对相关情况进行了汇报。国电山东公司有关人员介绍了泰安热电厂项目审判进展情况，以及当前国家在电网供电和电力监督方面的相关政策。经过讨论，任子芳总经理指出：……关于肥矿所属电厂实物资产处置的问题，国电山东公司已作出承诺，肥矿可不等泰安热电厂项目审批，先行处理电厂实物资产。今天再次确认并承诺，收购肥矿所属电厂容量事宜已经国电集团批准，即使国家发改委不批准泰安热电厂项目，国电山东公司仍按原协议收购肥矿所属电厂容量，如不能以现金支付，肥矿可持有国电山东公司新上或现有项目价值相当的股份。”

2012年2月20日，肥矿集团（甲方）与国电山东公司（乙方）签订《协议书》，约定：因相关的国电泰安热电联产项目尚未获国家有关部门批准，2010年8月12日签署的《合作协议》至今未履行；自2009年11月签订《合作框架协议》后，甲方陆续关停了所属八座电厂，并按照约定就可以利用的专业设备寻求到意向受让方。由于双方2010年8月签订的《合作协议》迟迟未能履行，致使设备无法拆除，影响到与意向受让方合同的履行。意向受让方多次催促甲方履行合同、交付设备，并以起诉甲方合同违约相要挟。为解决上述问题，甲方多次向山东能源集团和山东省国资委汇报。乙方于2011年1月10日以国电鲁建函[2011]49号文，承诺《合作协议》继续有效，同意甲方提前进行设备拆除转让；2012年2月9日双方再次进行磋商，乙方做出了进一步的确认和承诺。根据山东省国资委要求，综合双方几次商谈的成果，形成以下协议：一、2010年8月12日签署的《合作协议》继续有效，乙方采取多种措施尽快履行该协议；在本协议书签字后，甲方可先行处置实物资产并享有收益，乙方予以认可；二、到2012年12月底，如国家有关部门仍未批准国电泰安热电联产项目，乙方仍按2010年8月12日《合作协议》收购甲方所属电厂容量，如不能以现金支付，转为甲方持有乙方新上或现有项目价值相当的股份；三、未尽事宜由甲乙双方另行协商。

2012年2月28日，国家能源局向山东省发改委、中国国电集团公司作出《国家能源局关于同意山东国电泰安热电厂“上大压小”新建项目开展前期工作的复函》（国能电力[2012]64号），同意山东国电泰安热电厂“上大压小”新建项目开展前期工作，并确定由国电山东公司牵头开展前期工作，待条件具备后，按规定履行核准程序。附表中涉及该案的关停小火电机组为东岳公司杨庄电厂#2、#3机组（各1.5万千瓦），曹庄电厂#1机组（3万千瓦），陶阳电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦），国庄电厂#2机组（0.6万千瓦），共计7.8万千瓦。关停时间均为2010年6月。复函还对项目规模、经济可行性论证、项目外部条件等提出要求。

2012年11月27日，山东能源集团有限公司党委委员、副总经理孔青与肥矿集团有关人员等与国电山东公司总经理、党组副书记任子芳等会谈，并签署《会谈备忘录》，载明“一、双方同意继续履行已签订的相关协议，应支付的关停容量价款用于入股国电泰安热电项目及新泰等项目。拟将其中24276万元的容量价款入股国电泰安热电项目，待关停五方协议签订后由国电山东公司支付。二、双方同意加快国电泰安热电公司的组建工作，尽快签订公司章程和股东协议。三、双方同意继续加强其他项目的合作，剩余关停容量拟用于建设国电新泰项目和国电石横四期项目。国电山东公司尽快开展项目前期工作，启动五方协议的签订工作，关停容量价款的具体支付方案待关停五方协议签订后商定。”庭审中，国电山东公司与肥矿集团确认《会谈备忘录》中“待关停五方协议签订后由国电山东公司支付”的支付对象为肥矿集团。

2013年1月10日，肥矿集团（甲方）和国电山东公司（乙方）签订《转让关停小火电机组容量协议书》，约定：根据山东省人民政府关于贯彻国发[2007]2号文件关于加快关停小火电机组工作的有关意见和甲乙双方签订的《合作框架协议》（2009年11月24日签订）、《合作协议》（2010年8月12日签订）、《会谈备忘录》（2012年11月27日）等相关协议，甲乙双方本着友好协商、互惠互利和双赢的原则，协商一致，达成如下协议；甲方将已经关停拆除的本公司所属7.8万千瓦小火电机组容量指标转让给乙方，用于乙方在山东省内新上国电泰安热电联产项目的建设；具体小火电机组包括杨庄电厂#2、#3机组各1.5万千瓦，陶阳电厂#1、#2机组各0.6万千瓦，国庄电厂#2机组0.6万千瓦，曹庄电厂#1机组3万千瓦，共计7.8万千瓦；甲乙双方约定以上7.8万千瓦小火电机组容量先行支付部分价款7800万元；本协议签订后7个工作日内乙方将本协议约定的容量部分价款7800万元（大写：柒仟捌佰万元）人民币一次性支付给甲方；甲方收到该容量价款后3个月内签订公司章程和股东协议书；乙方应积极配合甲方关停小火电机组的有关工作，按原协议规定的补偿价款及时限支付甲方容量补偿费。协议还对双方其他责任和义务作出约定。肥矿集团和国电山东公司庭审中认可，“原协议”是指2010年8月12日签订的《合作协议》。2013年1月31日、2013年3月12日，国电山东公司分两次向肥矿集团支付了上述7800万元。

2013年3月18日，国家发改委作出《关于山东国电泰安“上大压小”热电联产新建工程项目核准的批复》（发改能源[2013]575号），同意建设山东国电泰安“上大压小”热电联产新建工程项目，并明确项目资本金为6.12亿元，由国电山东公司、肥矿集团和泰安泰山控股有限公司按51%、42%、7%的比例出资。批复还对项目建设地点、机组规模等提出要求。附件1中涉及该案的关停小火电机组为东岳公司杨庄矸石热电厂#2、#3机组（各1.5万千瓦）、曹庄电厂#1机组（3万千瓦）、陶阳电厂#1、#2机组（各0.6万千瓦）、国庄电厂#2机组（0.6万千瓦），共计7.8万千瓦。

2013年4月17日，肥矿集团参股国电泰安热电有限公司（以下简称泰安热电公司）项目获山东省国资委备案[备案编号：鲁国资规划备（2013）19号]，载明：肥矿集团拟与国电山东公司、泰安泰山控股有限公司合作，设立泰安热电公司建设2×350MW（注：35万千瓦）热电联产机组及配套工程项目。公司注册资本57800万元，其中：肥矿集团以电厂容量资产转让价款中的24276万元作为出资，持股42%。

2013年8月12日，山东省国资委向山东能源集团有限公司作出《关于山东能源肥城矿业集团有限责任公司参股设立国电泰安热电有限公司的提示意见》，载明“一、要加强参股投资项目的跟踪监管，督促肥城矿业集团有限责任公司依其出资行使股东权利，参与规范新公司治理结构，完善其公司章程，制定风险防范措施，确保取得良好投资收益，并按规定及时办理国有资产产权登记等事宜。二、要进一步与国电山东电力有限公司沟通协商，依法妥善解决剩余电厂容量资产转让价款回收问题，签订严密的价款回收协议，切实维护企业利益，防范资产损失风险。”

2013年8月26日，山东能源集团有限公司向肥矿集团作出《关于肥矿集团参股国电泰安热电项目的批复》（山东能源规字[2013]36号），载明“1.同意肥矿集团与国电山东电力有限公司、泰安泰山控股有限公司共同出资设立国电泰安热电有限公司，国电泰安热电有限公司注册资本57800万元。其中，肥矿集团以转让给国电山东电力有限公司电厂容量资产价款中的24276万元为出资，持股42%；国电山东电力有限公司和泰安泰山控股有限公司分别出资29478万元、4046万元，各持股51%、7%。2.你单位要进一步做好与国电山东电力有限公司的沟通协调，采取得力措施做好剩余电厂容量资产转让价款的回收工作。今后如继续参股国电山东电力有限公司在泰安的电厂项目，首先要以剩余电厂容量资产转让价款作为出资。3.请按照《公司法》和省国资委、能源集团投资管理等有关规定做好公司参股相关工作。”

2013年8月，国电山东公司（甲方）、肥矿集团（乙方）和泰安泰山控股有限公司（丙方）签订《国电泰安热电有限公司股东协议书》，决定共同参股设立泰安热电公司。协议书约定：泰安热电公司本期2×350MW（35万千瓦）燃煤热电项目工程总投资暂定为289000万元；泰安热电公司注册资本金暂按上述工程总投资的20%确定，即57800万元（暂定），股东各方对注册资本的认缴数额及占注册资本的比例分别为甲方认缴29478万元，占注册资本的51%，乙方认缴24276万元，占注册资本的42%，丙方认缴4046万元，占注册资本的7%；泰安热电公司组建初期出资为注册资本的30%，股东各方须在本协议生效之日起一个月内按出资比例交付，剩余部分须自本协议签订两年内注入；三方有权根据本协议按出资额取得相应比例的股权。协议书还对公司宗旨、经营范围、规模和经营期限、股东各方的权利与义务、公司的组织结构、违约责任和不可抗力、争议的解决方式等做出约定。同月，以上三方制定通过《国电泰安热电有限公司章程》，其中明确：肥矿集团为泰安热电公司股东；股东各方均以货币形式出资；泰安热电公司注册资本为5.78亿元人民币，首期出资为注册资本的30%，股东各方须在本协议生效之日起一个月内按出资比例交付，其余资金应在两年内缴纳；股东各方须按《国电泰安热电有限公司股东协议书》有关条款的规定按期足额交清各自应当缴纳的出资额。肥矿集团于2013年11月26日，将2013年1月31日、2013年3月12日国电山东公司分两次向肥矿集团支付的7800万元中的7282.8万元作为第一批出资，汇至泰安热电公司账户。

2014年5月27日，泰安热电公司作出《二○一四年第一次股东会决议》（[2014]2号），载明“经股东会会议讨论审议，对《国电泰安热电有限公司2014年投融资计划》予以通过。同意2014年度投资总额14.5亿元，其中：资本金1.734亿元，银行借款12.766亿元。资本金部分，各股东方于2014年8月31日前注入本期资本金，额度分别为：国电山东电力有限公司8843.4万元，肥城矿业集团有限责任公司7282.8万元，泰安泰山控股有限公司1213.8万元。”

2014年9月26日，泰安热电公司向肥矿集团作出《关于向国电泰安热电有限公司注资的函》（国电泰函[2014]14号），通报了泰安热电公司建设及投资情况，并要求肥矿集团按照泰安热电公司2014年股东会决议，于2014年10月15日前履行第二批资本金出资义务共7282.8万元。肥矿集团至今未缴纳该批注册资本金。

肥矿集团所属涉案32万千瓦容量小火电机组已于2011年11月30日前全部关停。其中，东岳公司国庄矸石热电厂#3机组于2008年1月关停；东岳公司陶阳矸石电厂#1、#2机组、杨庄矸石热电厂#2、#3机组，国庄矸石热电厂#2机组，肥城曹庄煤矿有限公司大封矸石热电厂#1机组、曹庄低热值燃料电厂1#机组于2010年6月30日关停,上述容量共计9.95万千瓦；东岳公司陶阳矸石热电厂#3机组、国庄矸石热电厂#1号机组、杨庄矸石热电厂#1机组、查庄矸石热电厂#1、#2机组，肥城曹庄煤矿有限公司曹庄低热值燃料电厂#2机组、大封矸石热电厂#2、#3机组和肥城白庄煤矿有限公司白庄低热值燃料电厂#1、#2机组、查庄低热值燃料电厂#1、#2机组于2011年11月30日关停,上述容量共计22.05万千瓦。

泰安热电公司名下项目国电泰安2×300MW（注：30万千瓦）上大压小热电联产工程后扩容至2×350MW（注：35万千瓦）。该工程建设之初即2010年5月，泰安市人民政府出台项目专题会议纪要，设立项目推行协调领导小组，由泰安市时任相关市领导、部门领导以及国电山东公司负责人组成，并明确推进项目工作由泰安市发展和改革委员会牵头，国电山东公司、国电泰安热电联产项目筹建处、泰安高新区为项目推进责任主体。

一审法院认为，2009年11月24日《合作框架协议》、2009年12月24日和2010年6月两份《关停拆除小火电机组协议》、2010年8月12日《合作协议》、2012年2月9日《会谈纪要》、2012年2月20日《协议书》、2012年11月27日《国电山东公司购买肥矿关停容量工作座谈会会谈备忘录》、2013年1月10日《转让关停小火电机组容量协议书》、2013年8月《国电泰安热电有限公司股东协议书》均系合同各方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性效力性规定，均具有法律效力。

一、关于国电山东公司应向肥矿集团支付的转让款的数额问题。国电山东公司辩称，其仅使用肥矿集团关停容量7.8万千瓦，其仅应支付该部分容量对应的转让价款，并且2013年1月10日双方签订的《转让关停小火电机组容量协议书》已将转让价款总数变更为7800万元，且其已履行完毕。一审法院认为，根据2010年8月12日《合作协议》约定，国电山东公司系以6.38亿元购买肥矿集团所属八个小火电厂全部32万千瓦容量资产。2013年1月10日《转让关停小火电机组容量协议书》载明，“双方约定以上78MW（注：7.8万千瓦）小火电机组容量先行支付部分价款7800万元”“国电山东公司应积极配合肥矿集团关停小火电机组的有关工作，按原协议规定的补偿价款及时限支付肥矿集团容量补偿款”，庭审中双方对于“原协议”指向2010年8月12日《合作协议》均无异议。另外，作为2013年1月10日《转让关停小火电机组容量协议书》载明的基础协议，2012年2月9日《会谈纪要》载明“国电山东公司仍按原协议收购肥矿所属电厂容量”；2012年11月27日《国电山东公司购买肥矿关停容量工作座谈会会谈备忘录》载明“双方同意继续履行已签订的相关协议，应支付的关停容量价款用于入股国电泰安热电项目及新泰等项目。拟将其中24276万元的容量价款入股国电泰安热电项目，待关停五方协议签订后由国电山东公司支付。”故双方并未变更2010年8月12日《合作协议》中关于转让标的为32万千瓦容量资产、总价款为6.38亿元的约定。并且，根据对合同的上下文理解，该7800万元仅系先行支付的7.8万千瓦关停容量的部分转让款，并非全部价款。故肥矿集团主张国电山东公司应按照2010年8月12日《合作协议》约定支付剩余5.6亿元（6.38亿-0.78亿）容量资产转让价款，一审法院予以支持。

二、国电山东公司支付剩余容量转让款的条件是否已经成就的问题。一审法院认为，第一，签订关停五方协议是双方交付容量的标志及支付价款的条件。根据2010年8月12日《合作协议》第六条约定，国电山东公司在本协议生效后十五个工作日内向肥矿集团支付购买价款的30%，即19140万元；签订五方协议后十五个工作日内，剩余容量按照移交时移交机组容量占剩余容量的比例数额支付相应比例的剩余价款。嗣后，2012年2月9日《合作协议》、2012年2月20日《协议书》、2012年11月27日《会谈备忘录》、2013年1月10日《转让关停小火电机组容量协议书》均多次确认，双方容量转让价款数额及支付条件仍然延续2010年8月12日《合作协议》的相关约定。双方签订2012年11月27日《会谈备忘录》对于第一期价款支付数额予以调整，即第一批支付数额变更为24276万元，支付条件仍为“待关停五方协议签订后”，剩余容量转让款具体支付方案亦是“待关停五方协议签订后商定”。另，该案当事人双方签订的两份关停五方协议即2009年12月24日、2010年6月《关停拆除小火电机组协议》，也均约定了关停时间及具体关停容量机组，明确了转让标的及交付时间。因此，关停五方协议本身约定了交付容量这一事项，签订关停五方协议这一行为也达成了双方约定的付款条件。双方在《合作协议》及后续协议中约定签订关停五方协议后付款，亦符合买卖合同先交货后付款的一般交易模式。对于国电山东公司辩称的容量价款的支付以取得国家发改委路条为条件，无事实和合同依据，一审法院不予支持。第二，剩余容量的关停五方协议至今未签订的原因在于国电山东公司。双方当事人签订的2010年8月12日《合作协议》约定，剩余22.7万千瓦机组容量根据国电山东公司需要办理关停移交，国电山东公司需提前至少30个工作日通知肥矿集团；2012年2月9日《会谈纪要》约定，国电山东公司仍按原协议收购肥矿集团所属电厂容量，如不能以现金支付，肥矿集团可持有国电山东公司新上或现有项目价值相当的股份；2012年11月27日《会谈备忘录》约定，双方同意继续履行已签订的相关协议，应支付的关停容量价款用于入股国电泰安热电项目及新泰等项目。拟将其中24276万元的容量价款入股国电泰安热电项目，待关停五方协议签订后由国电山东公司支付。剩余关停容量拟用于建设国电新泰项目和国电石横四期项目。国电山东公司尽快开展项目前期工作，启动五方协议的签订工作，关停容量价款的具体支付方案待关停五方协议签订后商定。根据上述约定，国电山东公司负有接收关停容量指标并提前通知肥矿集团的合同义务,其一直确认接受剩余容量指标，并于2012年11月27日《会谈备忘录》进一步明确，其负有接收剩余关停容量并启动关停五方协议签订的义务。截至肥矿集团诉至一审法院，国电山东公司仍未启动接收剩余关停容量工作即未启动关停五方协议签订工作。经一审法院查明，肥矿集团已经将《合作协议》项下32万千瓦容量机组全部关停，履行完毕合同义务。国电山东公司无证据证明其至今无法接收关停容量系由肥矿集团违约造成。但是，肥矿集团亦无证据证明其曾经向国电山东公司催收过剩余容量转让款。直至肥矿集团向一审法院提起该案之诉，其要求国电山东公司支付剩余容量转让款的通知方到达国电山东公司，而国电山东公司在该案诉讼中明确表示不予支付。故一审法院认为，国电山东公司拖延接收关停容量，怠于启动关停五方协议签订工作，构成违约，其支付剩余容量转让款的条件于肥矿集团提起该案之诉时已经成就。肥矿集团主张继续履行合同，国电山东公司支付剩余关停容量价款5.6亿元，一审法院予以支持。国电山东公司支付完毕5.6亿元剩余关停容量价款后，剩余关停容量22.7万千瓦归国电山东公司所有，肥矿集团不再享有所有权。对于国电山东公司抗辩的剩余关停容量价款应当以关停五方协议签订并以其实际接收的关停容量为支付条件，一审法院不予支持。

三、关于肥矿集团主张的逾期付款损失是否应当支持的问题。一审法院认为，国电山东公司怠于接收合同标的，拖延支付转让款，应当承担因此给肥矿集团造成的逾期付款损失。但是，自2010年8月12日《合作协议》签订后，肥矿集团与国电山东公司一直对《合作协议》的生效以及履行进行磋商，并对《合作协议》中的付款条件、付款方式及首次付款数额等条款进行变更。直至2012年11月27日《会谈备忘录》最终明确，签订关停五方协议系国电山东公司支付容量转让款的条件，同时约定“关停容量价款的具体支付方案待关停五方协议签订后商定”，故自始双方对于款项支付仅约定了支付条件，并未明确支付时间。经前文论述，国电山东公司支付条件应于该案起诉时成就。故国电山东公司应当支付肥矿集团逾期付款损失，该院酌定该损失以5.6亿元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为计算标准，自该案起诉之日（2017年8月3日）起计算至实际付款之日止。肥矿集团主张的其他损失不予支持。

关于国电山东公司抗辩的肥矿集团已经因关停机组获得了国家政策补偿并且转让关停机组设备亦获得利润，故肥矿集团不存在损失，国电山东公司不应当赔偿其损失的问题。一审法院认为该逾期付款损失系国电山东公司延期支付剩余容量转让款而给肥矿集团造成的资金占用损失，与国家政策补偿及肥矿集团对外转让设备获利之间并非同一法律关系。并且，双方《合作框架协议》已经约定，肥矿集团有权获得拆除关停机组所获得的国家政策补偿，该补偿与双方之间签订的《合作协议》无关联，不能免除国电山东公司因逾期接收及逾期付款而应承担的违约责任。对于肥矿集团对外转让设备获利亦是符合双方签订的《合作协议》约定，即除容量资产外，其实物资产由肥矿集团全权进行处置，处置费用由肥矿集团承担，处置收入归肥矿集团所有。故对国电山东公司该抗辩理由不予支持。

综上，肥矿集团的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，一审判决：一、国电山东公司于判决生效后十日内支付肥矿集团5.6亿元；二、国电山东公司于判决生效后十日内支付肥矿集团逾期付款损失（以5.6亿元为基数，自2017年8月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回肥矿集团其他诉讼请求。一审案件受理费3793428元，肥矿集团负担993428元，国电山东公司负担2800000元。保全费5000元由国电山东公司负担。

对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

国电山东公司提交9项证据：

证据1.关于国电山东公司就石横发电厂四期2×1000MW（注：100万千瓦）机组扩建工程项目开展工作的相关证明材料。

证据2.新泰电厂一期工程2×660MW（注：66万千瓦）开展工作的相关证明材料。共同证明目的：在本案项下的“上大”项目之外，国电山东公司并不是对其他“上大”项目持不作为态度。国电山东公司既没有阻挠五方协议签署的动机，也不存在阻挠签署五方协议的行为。

证据3.山东省新泰市发展和改革局于2014年1月13日向泰安市发改委申报的《关于国电新泰厂一期2×66万千瓦超超临界热电联产项目列入泰安市2014—2015年优选项目的请示》。

证据4.国电山东公司国电新泰厂筹建处于2014年2月17日向山东省工程咨询院提交的《国电新泰电厂一期2×66万千瓦超超临界机组项目有关情况汇报》。

证据5.山东省工程咨询院2018年11月22日出具的《证明》和山东省工程咨询院的登记信息。共同证明目的：国电山东公司已经在2014年初积极启动项目申报工作推动了五方协议的履行，但是由于国家政策变化，“上大压小”政策被“项目优选”政策所替代，由于国电新泰项目、国电石横四期项目未列入规划，该两个项目无法获得政府部门的审批，导致剩余容量的五方协议无法签订。

证据6.国电山东公司国电新泰电厂筹建处于2014年1月6日向山东省新泰市发展和改革局提交的《关于国电新泰电厂一期2×660MW超超临界热电联产项目列入泰安市2014—2015年优选项目的申请》。证明目的：为推进24.2万千瓦剩余容量五方协议的签订工作，2014年初国电山东公司向政府主管部门申请将《会谈备忘录》中涉及的国电新泰项目列入2014－2015年规划，以满足五方协议签订的前提条件。

证据7.国务院于2015年11月27日发布的《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发〔2015〕68号）。

证据8.国家发改委于2016年6月13日发布的2016年第13号公告及其附件《国家发展改革委宣布失效的文件目录》。共同证明目的：即便经国电山东公司要求甚至恳请，山东省发改委都不可能违背国务院和国家发改委的要求和规定，签署已不具备法律和政策依据的五方协议。

证据9.国电山东公司于2019年10月30日向山东省工程咨询院发出的《关于咨询国电新泰项目参与山东省火电项目优选有关情况的函》以及山东省工程咨询院于2019年11月7日对前述咨询函的《复函》。证明目的：因山东省火电项目规划的限制，国电新泰项目未列入能源规划，不满足山东省发改委签署五方协议的前提条件，导致剩余24.2万千瓦容量的五方协议无法签订。

肥矿集团对于国电山东公司提交证据的质证意见为：对证据1和证据2的合法性、真实性、关联性均有异议，不能作为二审的新证据使用。对于证据3、证据4和证据5的真实性予以认可，证明目的不认可。上述证据确认了肥矿集团关停的24.2万千瓦小火电容量机组由国电新泰项目、国电石横项目使用，加上之前已经使用7.8万千瓦共32万千瓦，国电山东公司自认购买32万千瓦小火电机组容量。对于证据6的真实性认可，证明目的不认可，该文件的第三项内容正好说明肥矿集团关停的24.2万千瓦机组容量全部用于上大压小项目，也证明国电山东公司可以随时以不同形式使用容量指标。证据7、证据8、证据9，不属于新证据，不予质证。

肥矿集团提交5项证据：

证据1.《国家发改委关于〈火力发电建设项目专家优选评议办法〉（试行）的通知》。

证据2.《五大发电等2014年获核准的64个火电项目情况（名单）》。

证据3.《证明》。

证据4.《国家发改委关于火电机组“上大压小”项目前期工作有关要求的通知》。

证据5.《中华人民共和国国家发展和改革委员会公告》。共同证明目的：自2004年起火电“项目优选”政策与“上大压小”政策并行，肥矿集团的关停容量一直具有使用价值，因已出卖给国电山东公司而无法再行出售。签订五方协议是申报新上项目的前置必备条件，国电山东公司怠于启动五方协议。

国电山东公司对肥矿集团提交证据的质证意见为：对于证据1、证据5的真实性、合法性认可，关联性和证据目的不认可。对于证据2、证据3、证据4的真实性、合法性、关联性、证明目的不认可。

对于上述证据的认定意见将在下文一并评析。

本院审理查明，国务院于2015年11月27日发布《国务院关于宣布失效一批国务院文件的决定》（国发﹝2015﹞68号），《国务院批转发展改革委、能源办关于加快关停小火电机组若干意见的通知》（国发﹝2007﹞2号）失效。

本院审理期间，国电山东公司提交一份加盖山东省工商行政管理局企业档案查询章的《企业变更情况》，显示国电山东电力有限公司名称变更为国家能源集团山东电力有限公司，核准日期2018年11月26日。

本院认为，本案双方的争议焦点为：一、剩余容量价款5.6亿元的支付条件；二、国电山东公司是否应当支付5.6亿元剩余容量价款；三、国电山东公司是否应当支付逾期付款损失。

案涉《合作框架协议》《关停拆除小火电机组协议》《合作协议》《会谈纪要》《协议书》《国电山东公司购买肥矿关停容量工作座谈会会谈备忘录》《转让关停小火电机组容量协议书》均系合同当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

一、关于剩余容量价款5.6亿元的支付条件问题。

国电山东公司上诉主张，除7.8万千瓦以外剩余容量的价款支付条件为签订五方协议和移交剩余容量。肥矿集团主张，剩余容量价款的唯一支付条件是签订五方协议。

本院认为，本案双方为进行合作，在数年间先后签订了多份书面文件。2010年8月12日《合作协议》是双方就转让肥矿集团所属电厂资产达成的正式合同，是确定双方主要权利义务的依据，该协议第六条“价款支付方式”中明确约定，国电山东公司在该协议生效后十五个工作日内向肥矿集团支付购买价款的30%即19140万元，签订五方协议后十五个工作日内，剩余容量按照移交时移交机组容量占剩余容量的比例数额支付相应比例的剩余价款。之后，双方在签订的数个书面文件中均对上述约定予以确认。2012年11月27日《会谈备忘录》虽将第一批支付数额变更为24276万元，但支付条件仍为签订五方协议，剩余容量转让款具体支付方案待五方协议签订后商定。可见，双方约定的剩余容量价款支付条件为签订五方协议。

对于国电山东公司关于剩余容量第二项付款条件为移交剩余容量的上诉主张，本院认为，双方争议的交易标的物是电厂发电容量，其在物理属性上不同于一般有体物，其转移交付具有特殊性。从已签订的两份五方协议即2009年12月24日、2010年6月《关停拆除小火电机组协议》来看，五方协议中明确了转让标的及交付时间，签订五方协议即是交付容量的标志，签订五方协议的同时即完成容量的交付。因此，国电山东公司此项主张缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于国电山东公司是否应当支付5.6亿元剩余容量价款的问题。

本案双方当事人对于剩余容量五方协议未签订的事实均无异议。国电山东公司据此主张约定的付款条件尚未成就，不应向肥矿集团支付剩余容量的转让款。肥矿集团则主张国电山东公司怠于启动五方协议签订工作，构成违约，应支付约定的剩余容量转让款5.6亿元。

本院认为，双方之间的交易为肥矿集团所属电厂资产的转让，双方对实物资产不存争议，对于争议的容量资产，肥矿集团的基本合同义务是转让容量，国电山东公司的基本合同义务是支付价款。对于容量的转让和接收，根据双方多份书面文件约定，并基于容量资产不同于一般有体物的物理属性，肥矿集团转让容量的方式主要是适时关停发电设备，待签订五方协议的同时完成移交；而国电山东公司接收容量的方式主要是提前通知肥矿集团并及时接收，以及尽快开展新建项目前期工作，启动五方协议的签订工作，待签订五方协议的同时完成接收。肥矿集团已于2011年11月30日前将案涉32万千瓦容量发电设备全部关停，适当履行了其所负合同义务。而对于国电山东公司是否适当履行了合同义务，双方存在争议，肥矿集团主张国电山东公司怠于启动五方协议签订工作，国电山东公司抗辩主张其不存在阻挠签署五方协议的行为，是由于国家政策变化导致剩余容量五方协议无法签订。对此，本院认为，国电山东公司二审期间提交的国电新泰项目和国电石横四期项目相关材料，能够证明项目前期工作已经开展，但不能证明国电山东公司启动了剩余容量五方协议的签订工作。国电山东公司称其与山东省发改委就是否可以签署五方协议进行了沟通，但未提交相应证据足以证明。从已查明案件事实来看，2010年8月12日《合作协议》签订时“上大压小”政策并未调整，直至2015年11月27日《国务院批转发展改革委、能源办关于加快关停小火电机组若干意见的通知》（国发﹝2007﹞2号）才失效，在长达数年期间国电山东公司反复多次向肥矿集团承诺确认收购争议容量资产，却始终未按照约定启动五方协议的签订，应当认定为存在拖延履行合同义务的行为。国电山东公司认为系因国家能源政策调整导致五方协议未能签署的抗辩理由不能成立。并且，肥矿集团履行合同并无过错，在2015年政策发生变化时，国电山东公司应知国家政策的调整，但其未向肥矿集团提出变更或解除合同，亦未进行积极沟通协商，直至纠纷至诉讼时才明确表示拒绝付款。其上诉主张在“上大压小”政策不再实行的情况下，该指标失去存在的客观基础，未提供充分的证据证明，其以此主张拒绝付款的理由不成立，本院不予采信。

据上分析，剩余容量五方协议未签订系因国电山东公司的行为所致，国电山东公司拖延履行合同义务的行为构成违约，依法应当承担违约责任。根据肥矿集团的诉讼请求，国电山东公司应当支付5.6亿元剩余容量价款。

肥矿集团关停小火电机组既是落实国家政策，也是履行双方约定的合同义务，国电山东公司认为肥矿集团关停拆除小火电机组并不是履行《合作协议》项下义务的行为，该上诉理由不能成立。双方就剩余容量的付款条件并未约定应当签订移交协议，亦未约定必须以国家能源局下发路条为付款条件，国电山东公司据此主张肥矿集团未按约定完成移交、无权主张相应价款，缺乏事实依据，本院不予采信。

三、关于国电山东公司是否应当支付逾期付款损失的问题。

国电山东公司拖延履行合同义务导致剩余容量转让款迟延支付，应当承担因此给肥矿集团造成的逾期付款损失。逾期付款损失系因国电山东公司迟延支付剩余容量转让款而给肥矿集团造成的资金占用损失，与肥矿集团因国家政策所获补偿及处置实物资产所获收益并非同一法律关系，符合双方《合作框架协议》及《合作协议》的约定，国电山东公司据此所提上诉理由，本院不予采信。

关于损失的起算时间及计算标准，因双方在2010年8月12日签订《合作协议》之后，对约定的付款条件、付款方式等多次进行磋商、变更，从2012年11月27日《会谈备忘录》形成的最终约定来看，双方仅约定了转让款的支付条件，未明确支付时间。鉴于肥矿集团亦无证据证明其在诉前曾向国电山东公司催收过剩余容量转让款，一审判决酌定逾期付款损失以5.6亿元为基数，自肥矿集团起诉之日（2017年8月3日）起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止，符合本案实际，本院予以维持。

综上，国电山东公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审判委员会民事行政审判专业委员会会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2955591.23元，由国家能源集团山东电力有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾宏伟

审判员　　王东敏

审判员　　李　伟

二〇二〇年五月十二日

书记员　　王　冰