张东与中建融丰（北京）投资担保有限公司等债权人代位权纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：张东，男，1970年11月16日出生，汉族，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：白习斌，北京市中合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欣，北京市中合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中城辉煌房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区羊坊店路。

法定代表人：高玉莲，董事长。

委托诉讼代理人：董春锋，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾燕，北京市康达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京良友投资管理有限公司，住所地北京市海淀区西三环北路。

法定代表人：王连福，董事长。

委托诉讼代理人：董春锋，北京市康达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：栾燕，北京市康达律师事务所律师。

原审第三人：中建融丰（北京）投资担保有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：韩玉龙。

上诉人张东因与被上诉人北京中城辉煌房地产开发有限公司（以下简称中城辉煌公司）、被上诉人北京良友投资管理有限公司（以下简称良友公司）、原审第三人中建融丰（北京）投资担保有限公司（以下简称中建融丰公司）债权人代位权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2018）京01民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张东本人及其委托诉讼代理人白习斌、王欣，被上诉人中城辉煌公司、被上诉人良友公司共同委托诉讼代理人董春锋、栾燕到庭参加诉讼；中建融丰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

张东上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实与理由:张东与中建融丰公司之间的债权经一审法院（2017）京01民初257号民事调解书予以确定。协议签订后，中建融丰公司并未按照调解协议约定支付款项。经查，中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司享有到期债权，但中建融丰公司怠于行使权利。张东于2018年8月8日向一审法院提起代位权诉讼，要求代位中建融丰公司向中城辉煌公司、良友公司主张债权。一审法院依职权追加中建融丰公司为第三人参加诉讼，但判决驳回张东的诉讼请求。一、一审法院判决认定事实不清、适用法律错误。中建融丰公司的行为构成“怠于行使”到期债权的情形，张东认为一审法院对本案的到期债权未进行实质性审理、认定，适用法律错误。首先，一审法院对中建融丰公司起诉中城辉煌公司、良友公司的案件被北京市高级人民法院（以下简称北京高院）移送公安机关后的案件情况未进行审查认定。其次，一审法院对司法解释的理解有误。“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”表述中的“以诉讼方式”，系指通过诉讼方式同时还应取得法院的裁判结果。一审法院认为只要中建融丰公司曾经提起过诉讼就不存在“怠于行使”权利的情形错误。中建融丰公司确实向北京高院提起民事诉讼，以合资合作开发商品房为由向中城辉煌公司、良友公司主张权利。经北京高院审理后以中建融丰公司及其高管涉嫌非法吸收公众存款犯罪为由决定将该案移送北京市公安局朝阳分局侦查。北京高院向中建融丰公司口头宣布该决定时，亦告知如有问题，可以另行起诉。中建融丰公司及其高管涉嫌刑事犯罪一案，北京市第三中级人民法院作出终审判决，该判决认定中建融丰公司高管非法吸收公众存款案件案涉资金，部分用于投资中建融丰公司与中城辉煌公司、良友公司签订的《合作开发四季青住宅项目协议书》约定的项目。中城辉煌公司、良友公司可能偿还了中建融丰公司部分投资款项，但中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司仍有到期债权存在。中建融丰公司在另行起诉的条件成就后，未再积极主张权利，且在张东多次催促的情况下，也未再通过诉讼方式主张权利，其行为侵害了张东的合法权益，构成“怠于行使”的情形。二、一审法院应当对中建融丰公司与中城辉煌公司、良友公司的到期债权进行实质性审查与认定。1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条第（三）项规定，“债务人的债权已到期”，并未设定债权需明晰的限制性条件。2.上述司法解释第二十一条规定:“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。该条只是对债权人行使代位权的请求数额的限制性规定，而债务人与次债务人之间的具体债权数额是否确定并不在此限。3.根据北京高院的相关规定，在代位权诉讼中，“法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等”。因此，一审法院处理错误。4.2017年中建融丰公司在北京高院起诉中城辉煌公司和良友公司一案中，中建融丰公司向法院提交了有关证据证明其债权成立且到期，合议庭组织了质证，中城辉煌公司和良友公司对该证据发表了质证意见，该质证意见对到期债权可以确认。本案因张东无法提供到期债权的直接证据，又因第三人缺席庭审导致到期债权在本案成为待证事实。张东根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》向一审法院申请调取该案卷宗，一审法院一方面以“与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要”为由不予准许；另一方面又以“张东主张的中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司所享有债权情况，缺乏充分有效证据证明”为由，驳回张东诉讼请求。上述两个理由相互矛盾。三、一审法院在本案审理期间存在违反民事诉讼法及有关民事诉讼程序规定的情形。1.一审法院审理期间未依据相关规定归纳本案争议焦点。2.一审法院在追加中建融丰公司为第三人后，未依规定向张东送达《因追加当事人或第三人参加诉讼变更举证期限通知书》。3.一审法院追加中建融丰公司为第三人后，未准许证人周某再次出庭。4.一审法院作出的《不准许调查收集证据申请通知书》尚在复议期内且对张东所提《复议申请》尚未答复，即对本案作出判决，违反规定。5.本案起诉时张东将中建融丰公司列为第三人，法官建议撤销第三人；经考虑后张东提出撤回第三人申请并获准许。后一审法院又依职权追加中建融丰公司为本案第三人，审理期间存在程序错误。

中城辉煌公司、良友公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1.中建融丰公司未怠于行使债权。中建融丰公司曾以诉讼的方式积极地向良友公司和中城辉煌公司主张其所谓的债权。2017年2月27日，中建融丰公司向一审法院起诉良友公司和中城辉煌公司，要求返还投资款；后中建融丰公司增加诉讼请求；一审法院依据级别管辖规定将该案移送北京高院审理。2017年9月21日，北京高院将该案移送北京市公安局朝阳分局。中建融丰公司提起上述诉讼的行为表明其并未怠于行使债权。2.良友公司、中城辉煌公司与中建融丰公司之间不存在债权债务关系，中建融丰公司对良友公司、中城辉煌公司不享有债权。中建融丰公司在一审、二审经公告送达均未到庭参加诉讼。对于债务人未到庭的情况，北京高院规定“如果由于债务人（案件第三人）的缺位，导致债务人和次债务人之间的债权债务关系无法确定，代位权人（债权人）主张存在债权债务关系，负有举证责任，故代位权人应承担相应的举证不能的法律后果”。一审庭审中，张东主张的中建融丰公司对良友公司、中城辉煌公司享有7.315亿元债权，系依据其提交的《合作开发四季青住宅项目协议书之补充协议（三）》计算至2018年12月31日的金额，但此证据的真实性并未得到一审法院采信。另外，张东认可中建融丰公司与良友公司、中城辉煌公司之间的债权债务情况未经结算确认，7.315亿元是张东自行计算的结果。二审期间，张东提交了两份刑事判决书，该刑事判决并未认定“中建融丰公司对良友公司、中城辉煌公司享有部分到期债权”。本案中，张东不能举证证明中建融丰公司对良友公司、中城辉煌公司享有确定的债权，应承担举证不能的法律后果。中建融丰公司转来2.8亿元，良友公司转回6.9亿元，双方之间的债权债务早已结清，相关转账明细及凭证已在（2017）京民初82号案中提交。3.张东对中建融丰公司的债权不合法。张东是中建融丰公司非法吸收公众存款的掮客，其所谓的债权是张东向其他小债权人募集吸存而来、实为非法吸收公众存款犯罪涉及的金额，且（2017）京01民初257号民事调解书系张东与中建融丰公司原诉讼代理人周某律师串通达成、构成虚假诉讼，张东对中建融丰公司的债权不合法。二、一审法院不存在违反法定程序的情形。1.关于争议焦点问题。一审法院先后于2018年11月15日、2018年12月12日、2019年4月23日组织三次庭审，在2018年12月12日的庭审中合议庭归纳了两个争议焦点。2.关于举证期限问题。一审的举证期限直至2019年4月23日才届满，一审法院在庭审时已释明。张东作为原告，自2018年8月6日起诉至举证期限届满，有充足的举证时间，一审法院是否向张东送达《因追加当事人或第三人参加诉讼变更举证期限通知书》对张东举证无任何影响。3.关于通知证人问题。2018年12月12日，根据张东的申请，中建融丰公司原诉讼代理人周某律师出庭作证，就其了解的相关情况做了全面说明，不存在张东声称的证人作证不全面的情况。4.关于复议权利问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，本案一审举证期限届满日为2019年4月23日。张东作为原告在2018年11月15日重新提交证据之后，如确有其他证据因客观原因不能自行收集、需申请法院调取，在庭审结束、法院作出判决前，其有半年左右的时间向法院提交调取证据申请，但张东却在举证期限届满之后的2019年4月29日才邮寄《调取证据申请书》，明显是怠于行使诉讼权利，张东应自行承担相应后果。5.关于第三人参加诉讼问题。根据相关司法解释，一审法院追加中建融丰公司为第三人，并无不妥。

张东向一审法院起诉请求：1.判令中城辉煌公司、良友公司连带向张东清偿借款本金及利息共计190161883元（暂计算至2018年8月30日，后续以借款本金为基数，按年利率48％支付至实际给付之日止）；2.案件受理费由中城辉煌公司、良友公司承担。

一审法院认定事实：2012年3月15日，中建融丰公司与中城辉煌公司就位于本市海淀区四季青乡西冉村西侧兴业新村东区的房地产联合开发项目签订《合作开发四季青住宅项目协议书》，约定中建融丰公司最高出资人民币五亿元与中城辉煌公司共同合作开发此项目。

2017年2月27日，中建融丰公司于一审法院起诉中城辉煌公司和良友公司，要求中城辉煌公司和良友公司返还其向上述房地产开发项目投入的投资款3.57亿元，后中建融丰公司增加诉讼请求，要求中城辉煌公司和良友公司再向其支付固定收益633164374元，诉讼请求金额共计990164374元。后，一审法院依据级别管辖规定，将该案移送北京高院审理。2017年9月21日，北京高院以中建融丰公司及其法定代表人韩玉龙、高管陈某涉嫌非法吸收公众存款罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，将该案（案号：2017京民初82号）移送北京市公安局朝阳分局。中建融丰公司法定代表人韩玉龙及高管陈某现仍在逃被通缉。

2017年5月15日，就张东与中建融丰公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2017）京01民初257号民事调解书，其中载明：在该案立案阶段，经双方当事人同意，将争议交由北京多元调解发展促进会主持调解，现双方当事人自愿达成如下协议：中建融丰公司于2017年6月30日前给付张东借款本金及利息共计146531723元，中建融丰公司未按此内容履行的，除应给付张东借款本金及利息共计146531723元外，还应向张东支付以借款本金77911000元为基数，按月利率2％计算，自2017年6月30日起至实际付清之日止的利息，并加倍支付延迟履行期间的债务利息等。

一审诉讼中，张东称其诉讼请求的190161883元，是上述调解协议确定的借款本息146531723元，加上以借款本金77911000元为基数，自2017年6月30日至2018年8月30日按年利率48％计算的利息之两项之和。

一审诉讼中，张东称中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司享有截止到2018年12月31日的债权为7.315亿元，称此债权数额没有结算的书面确认，其是根据所提交的证据7合作开发四季青住宅项目协议书之补充协议（三）计算而来。

一审法院认为，本案是张东提起的债权人代位权纠纷。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。由上可见，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，是提起代位权诉讼必须具备的前提条件。上述司法解释第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。根据本案已查明的事实，一审法院（2017）京01民初257号民事调解书显示的张东的债务人中建融丰公司，已于2017年起诉中城辉煌公司和良友公司，请求法院判令中城辉煌公司和良友公司向其返还投资款及收益。中建融丰公司提起诉讼之行为表明其并未怠于行使债权，上述司法解释明确规定的“怠于行使”在本案不存在，因此，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的“因债务人怠于行使其到期债权”这一提起代位权诉讼必备的前提条件于本案并不具备。本案除了不具备提起代位权诉讼的上述前提条件，有关中建融丰公司与中城辉煌公司、良友公司之间的债权债务情况，并无相关当事人的结算确认，张东亦称其主张的中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司享有的债权数额没有结算确认文件，该债权数额是张东根据其提交的证据自行计算得出。而作为张东计算依据的合作开发四季青住宅项目协议书之补充协议（三），如前所述，张东并未提交原件，诉讼中中城辉煌公司、良友公司对该证据的真实性予以明确否认，并提出根据该协议所写，协议要各方盖章后才生效，但复印件上未反映盖章，张东亦表示不确定是否有盖章；同时，中城辉煌公司、良友公司认为其并不欠中建融丰公司钱。由上，本案中张东主张的中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司所享有债权情况，缺乏充分有效证据证明，一审法院无法认定，张东提起的本案代位权诉讼亦缺乏相应事实基础。综上，张东提起的代位权诉讼不符合法律规定的条件。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条之规定，缺席判决：驳回张东的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

张东提交如下材料：

证据1.北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初866号刑事判决书（以下简称朝阳法院866号判决）、证据2.北京市第三中级人民法院（2018）京03刑终798号刑事判决书（以下简称三中院798号判决）。证明目的：中建融丰公司涉嫌非法吸收公众存款罪，法院经审理并作出生效判决的事实。该案对中建融丰公司与中城辉煌公司、良友投资公司之间的资金往来进行了审查，扣除案涉金额后，中建融丰公司对中城辉煌公司、良友投资公司仍然享有部分到期债权。

证据3.谈话笔录。证明目的：北京高院因中建融丰公司涉嫌犯罪，决定将（2017）京民初82号案件移送北京市公安局朝阳分局审查，并以谈话方式通知中建融丰公司，同时释明如有问题可以另行起诉。中建融丰公司在刑事案件审结后，未根据法院释明另行起诉主张债权，构成“怠于行使”。

证据4.强制执行申请书、证据5.（2019）京01执711号执行案件受理通知书、证据6.（2019）京01执711号执行裁定书。证明目的：中建融丰公司未履行（2017）京01民初257号民事调解书约定的支付义务，张东于2019年6月20日向一审法院申请强制执行，因中建融丰公司没有可供执行的财产，法院于2019年12月20日作出执行裁定书，本次执行程序终结。

证据7.（2019）最高法民申1201号民事裁定书。证明目的：次债权到期并不要求次债权数额确定，关于次债权数额的争议可以在代位权诉讼中解决。

中城辉煌公司、良友公司认为，证据1、证据2，从形式上不属于二审新证据，两份刑事判决都发生在一审审理期间，张东有充足的时间发现该两份证据，不应作为二审新证据采信和使用。即使采信，亦否认张东的证明目的。根据朝阳法院866号判决的相关证人证言，中建融丰公司与中城辉煌公司、良友公司之间的债权债务已经结清。（2017）京01民初257号民事调解书达成时间是2017年5月25日，而此时中建融丰公司的高管、法定代表人已经在逃或拘留。证据3不符合新证据的要求，否认证明目。证据4至证据6，认可形式上的真实性，不认可证明目的。不认可证据7的证明目的。

鉴于张东二审审理期间提交的证据均系与本案事实相关的法院判决、裁定，本院确认真实性，证明目的在本院判理部分予以阐明。

二审审理期间，依张东申请本院依职权调取北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初866号刑事卷宗中的司法鉴定意见书相关材料；张东和中城辉煌公司、良友公司均申请调查令调取相关证据；张东申请证人周某出庭作证。

本院调取的北京永拓会计师事务所出具的京永专字（2018）第350005号《韩玉龙、张某非法吸收公众存款案司法鉴定意见书》显示：北京市公安局朝阳分局委托鉴定事项：对中建融丰公司法定代表人韩玉龙等人、北京鑫富天宏典当有限责任公司（以下简称鑫富天宏公司）法定代表人张某等人，自2001年7月20日至2015年12月31日，以资金理财支付高额收益为由，涉嫌非法吸收公众存款的收支情况，进行司法会计鉴定。其中：6.涉案资金支出情况说明：本次司法会计鉴定从北京高院“京民初82号（二）”，看到中建融丰公司、韩玉红、陈某等人，转款给梁某和良友公司及良友公司相关项目单位等的资金支出324948219.70元，从北京高院“京民初82号（四）”，看到良友公司、中城辉煌公司、畅某及关联人转入款项294300000元。其中有证据的金额231600000元、未见证据金额62700000元。

张东认为，中建融丰公司享有的债权金额为3.57亿元，在2014年1月15日，三方共同确认该时点起，良友公司与中城辉煌公司尚欠中建融丰公司投资及收益款总计3.5亿元。张东符合向良友公司、中城辉煌公司主张行使代位权的相关法定条件，上述意见书显示的流入投资人账户金额，因该表述不完整且通过表述内容分析，流入投资人账户的为自中建融丰公司账户汇出，系中建融丰公司还款，与本案主张的中建融丰公司对良友公司、中城辉煌公司享有到期债权无关。

良友公司、中城辉煌公司认为，对法院调取证据的形式真实性认可，不认可其证明内容。1.这份材料不能真实体现出中建融丰公司和良友公司、中城辉煌公司之间的债权债务关系，仅仅体现了中建融丰公司和良友公司、中城辉煌公司间的直接资金往来。此外，良友公司以及良友公司的实际控制人以代偿中建融丰公司债务的形式向第三方偿还的债务，在此意见书中没有体现，不能显现出中建融丰公司与良友公司之间的真实的债权债务数额。2.中建融丰公司相关的非法吸收公众存款案件在公安机关并没有侦查结束，本着先刑后民的原则，中建融丰公司、良友公司之间的债务没有先行处理，符合相关法律规定。

良友公司、中城辉煌公司提交证据如下：

证据1.一审法院（2017）京01民初257号案卷宗材料。证明目的：该案卷宗中既没有中建融丰公司与张东、李杰、李燕翔、王婍、陈晓霞、董玫、毛冬春、孙春凤、孟庆凯以及北京神码投资有限公司签订的《借款合同》《债权确认书》《债权转移确认与还款协议书》，张东、李杰、李燕翔、王婍、陈晓霞、董玫、毛冬春、孙春凤、孟庆凯以及北京神码投资有限公司向中建融丰公司支付借款的转账凭证，也没有张东与李杰、李燕翔、王婍、陈晓霞、董玫、毛冬春、孙春凤、孟庆凯以及北京神码投资有限公司签订的《债权转让协议》以及张东向前述九人支付债权转让对价的付款凭证，证明（2017）京01民初257号民事调解书系张东与中建融丰公司原诉讼代理人串通达成、张东对中建融丰公司的债权不合法。

证据2.北京多元调解发展促进会工作人员关于档案调取的电话录音及对应文字。证明目的：（1）北京多元调解发展促进会调解中心的档案保存时间为三个月；（2）经法院作出民事调解书的案件，案卷材料全部移交给法院，该机构不保存；（3）一审法院（2017）京01民初257号案卷宗材料不完整，缺少：中建融丰公司与张东、李杰、李燕翔、王婍、陈晓霞、董玫、毛冬春、孙春凤、孟庆凯以及北京神码投资有限公司签订的《借款合同》《债权确认书》《债权转移确认与还款协议书》，张东、李杰、李燕翔、王婍、陈晓霞、董玫、毛冬春、孙春凤、孟庆凯以及北京神码投资有限公司向中建融丰公司支付借款的转账凭证，张东与李杰、李燕翔、王婍、陈晓霞、董玫、毛冬春、孙春凤、孟庆凯以及北京神码投资有限公司签订的《债权转让协议》以及张东向前述九人支付债权转让对价的付款凭证。

证据3.河北省平泉市人民法院（2019）冀0823民初2462号民事判决书。证明目的：（1）该案与本案为同一类型案件、均为债权人代位权纠纷，原告同为所谓对中建融丰公司享有债权的自然人，第三人同为中建融丰公司；（2）该案中，被告平泉市金宝矿业有限公司向河北省平泉市人民法院提交了中建融丰公司作为原告在北京高院起诉中城辉煌公司、良友公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案[（2017）京民初82号案]的案卷材料；（3）河北省平泉市人民法院在（2019）冀0823民初2462号民事判决中认定“中建融丰公司作为原告起诉北京中城辉煌房地产开发有限公司、北京良友投资管理有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案时，已经主张向平泉市金宝矿业有限公司付款的权利，不能认定为怠于行使到期债权”；（4）2017年，中建融丰公司作为原告以合资、合作开发房地产合同纠纷的案由在北京高院起诉中城辉煌公司、良友公司一案[（2017）京民初82号案]，中建融丰公司未怠于行使债权，张东的上诉应被驳回。

针对证据1、证据2，张东认为调解书是有法律效力的，是由北京多元调解发展促进会调解后向法院提供材料并由法院进行的确认，法院是否将材料全部附卷与张东没有关系。该案的债权不是本案的审理范围。针对证据3，该判决与本案并不相同，仅能作为参考，不能进行认定。

鉴于良友公司、中城辉煌公司二审审理期间提交的证据均系与本案事实相关的法院判决、裁定，本院确认真实性；证明目的在本院判理部分予以阐明。

张东申请证人周某出庭作证，证明中建融丰公司在（2017）京民初82号案件中的诉讼情况。周某在二审作证称，其2015年开始担任中建融丰公司的法律顾问代理（2017）京民初82号案件；中建融丰公司的实际控制人韩玉龙给其太太武丽华出具授权委托书，委托武丽华代行法定代表人职责；武丽华委托周某代理；公司的印章、证照都在韩玉龙家人手中。（2017）京民初82号案件涉及的项目，中建融丰公司支付的资金一部分是自有资金，一部分是集资。张东曾经找过周某起诉良友公司、中城辉煌公司，但中建融丰公司并未在本案中授权周某。

本院二审另查明：

张东提交的（2017）京民初82号案卷宗材料质证笔录显示：2017年8月31日，中建融丰公司在该案的委托诉讼代理人周某回答其授权经过时称：“1.现在公司股东不是韩玉龙和韩玉红，韩玉龙只是法定代表人。2.公章和法定代表人的法人章掌握在公司人员的手里，是公司人员给我的委托”。

一审卷宗材料显示：2018年12月12日，周某称中建融丰公司给其的授权委托是邮寄的，不清楚谁保管中建融丰公司的公章，谁在授权委托书上加盖中建融丰公司公章亦不清楚。张东在庭审陈述其案涉借款是“张东自有资金。也包括一部分其他投资的，是其他人向中建融丰提供的借款，那个案子有10张借条，是不同的出借人，张东的份额很大，大概4000多万，一共是7000多万”。张东的诉讼代理人在一审法院提交的代理意见中称“张东与中建融丰公司法定代表人韩玉龙原系朋友关系，在韩玉龙涉嫌非法吸收公众存款犯罪前就与其有过频繁的经济往来，且在非法吸收公众存款案件定罪前，张东与中建融丰公司之间的债权债务关系已经通过民事起诉取得了生效法律文书予以确认，应当认定该债权真实、有效、合法”。

与本案相关的各类诉讼情况。2017年6月15日，一审法院出具的（2017）京01民初137号民事裁定书载明：中建融丰公司与中城辉煌公司、良友公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院于2017年3月7日立案。中建融丰公司诉讼请求：1.中城辉煌公司及良友公司向中建融丰公司返还投资款357000000元；2.本案的诉讼费、保全费由中城辉煌公司及良友公司共同承担。后，中建融丰公司增加诉讼请求，将诉讼请求变更为：1.中城辉煌公司及良友公司向中建融丰公司返还投资款357000000元；2.中城辉煌公司及良友公司按照合作开发四季青住宅项目协议书及补充协议的约定向中建融丰公司支付固定收益人民币633164374元（自2012年2月20日起暂计算至2017年4月30日止，自2017年5月1日起按每年36%计算至履行完毕之日止）；……。总标的金额990164374元。一审法院认为，该案诉讼标的额在5亿元以上，将该案移送北京高院处理。本院于2017年7月27日立案，案号为（2017）京民初82号。2017年9月，本院将该案有关材料移送公安机关审查。

2015年4月7日，北京市公安局朝阳分局决定对中建融丰公司非法吸收公众存款案立案侦查，中建融丰公司法定代表人韩玉龙、高管陈某涉嫌非法吸收公众存款罪当时被北京市公安局朝阳分局网上通缉。2017年5月15日，一审法院出具（2017）京01民初257号民事调解书，确认张东与中建融丰公司形成的调解协议，该份民事调解书显示中建融丰公司的法定代表人是韩玉龙，执行董事。2018年8月8日，张东提起本案债权人代位权诉讼。2018年8月21日，朝阳法院866号案宣判，2018年10月23日，三中院798号案宣判。

朝阳法院866号判决载明：北京市朝阳区人民检察院指控：被告人韩玉红、和永全、甄炜、郎学义、孙扬标、苏正祥、王彦、马华、田健伙同韩玉龙、张某（均另案处理）等人，于2011年至2016年间，在北京市朝阳区IFC大厦20层中建融丰公司内，以鑫富天宏公司等公司的名义，宣称投资可获高额返利，与李京等投资人签订《借款合同》《个人理财咨询与服务协议》《履约担保函》等，约定保本付息，非法吸收公众资金。经审计，涉案投资人190余名，涉案金额4亿余元。

经审理查明：被告人韩玉红、和永全、甄炜、郎学义、孙扬标、苏正祥、王彦、马华、田健伙同韩玉龙、张某（已被判决）等人，于2011年至2016年间，在位于北京市朝阳区IFC大厦20层的中建融丰公司内，以鑫富天宏公司等公司的名义，宣称投资可获高额返利，与李京等投资人签订《借款合同》《个人理财咨询与服务协议》《履约担保函》等，约定保本付息，非法吸收资金共计人民币4亿余元。其中，被告人韩玉红系中建融丰公司财务负责人，其任职期间涉及的犯罪金额为人民币3亿余元，被告人和永全系中建融丰公司董事长助理，其任职期间涉及的犯罪金额为人民币2亿余元，被告人甄炜及其带领的团队吸收的金额为人民币3000余万元，被告人郎学义吸收的金额为人民币100万元，被告人孙扬标吸收的金额为人民币400余万元，被告人苏正祥吸收的金额为人民币500余万元，被告人王彦吸收的金额为人民币500余万元，被告人马华吸收的金额为人民币70余万元，被告人田健吸收的金额为人民币600余万元。……

上述事实，有以下证据予以证明：

（一）投资人证言、辨认笔录及相关材料

1.投资人霍爱珍的证言证明：2012年4月，我的朋友张军生把陈某和中建融丰公司介绍给了我，说他在那儿做投资理财，信誉一直不错，而且他的朋友跟中建融丰公司总经理陈某是发小，资金有保障，但现在他们资金周转出现一点问题，问我是否有钱可以放到那边，我出于对张军生的信任就同意了。2012年4月12日，我就跟张军生一同去了中建融丰公司位于朝阳区IFC大厦20层的办公地，该公司总经理陈某的秘书付琳接待我们，让我往其指定的银行账户中转了100万元，但我们双方没有约定具体还款日期，张军生跟我说只是短期借款。2012年10月8日，由于我看张军生每月都能按时收到返利，我就决定再购买中建融丰公司的理财产品，又去了该公司，通过银行转账支付了70万元，并把30万元现金交给了付琳，并跟付琳说好，把之前借给她们公司的100万元也转成理财本金，她也同意，承诺我年收益是15%，并跟我签订了《借款合同》和《保证合同》，借款人为陈某，担保方为中建融丰公司，借款期限为3个月，按月支付利息。2013年7月25日，投资100万元的合同到期了，我又追加了20万元的投资款。2014年9月1日，因我家中有事，就向中建融丰公司提出申请，要求退还100万元的本金及利息，但对方以种种理由拖延时间，至今也未退还我任何款项。2014年12月31日，由于我多次催要无果，中建融丰公司和陈某给我出具了《还款说明》，称陈某向我借款总计为220万元人民币，应付利息为105080元，用于中建融丰公司经营周转及项目投资，保证在2015年1月12日前将100万元还给我，如未按时支付，他承担5万元的违约金，其余投资款则自动延续。到了2015年1月，我再去中建融丰公司询问情况的时候就见不到公司的相关负责人了。我一共投资了220万元，其中170万元是通过银行转账支付到韩玉红的个人账户里了，剩余50万元我是用现金支付的。陈某向我借的款项说是投到中城辉煌公司的项目里了，是否真实我不清楚。从2012年11月26日起至2014年6月26日，我一共收到了17万元的返利。据我所知，还有17个人左右借款给陈某、韩玉龙等人，但他们借款人总变，有给陈某借款的，有给韩玉龙借款的，有给中建融丰公司销售总监甄炜，都是用中建融丰公司做担保。

2.投资人张惠芳的证言证明：2013年底，我通过在民生银行上地支行办理业务时认识的业务员彭珊珊介绍，认识了中建融丰公司的业务员郎学义，郎学义向我推荐他们公司的融资项目，年息15%，后于2014年1月21日，我在他们公司签订了一系列合同，签订的合同当中第一份合同是我借钱给徐桂荣100万元的借款合同，第二份合同是中建融丰公司作为保证人签署的保证合同，第三份合同是鑫富天宏公司和我签署的有限偿还协议，同时向我提供了鑫富天宏公司与徐桂荣之前的借款合同以及徐桂荣本人名下的一套房产的房本原件。合同签完后我用我名下民生银行的账户转账给周明雨名下账户100万元。当时我签订了半年的合同，中建融丰公司每月20日左右给我账户上打利息，到7月份我看公司每月能按时支付利息，就又和公司续签了半年的合同，8月20日该给利息了，公司就找各种理由拖延，一直到2014年底，公司都没有按时支付利息，我就到公司催要，公司被逼急了才勉强给我两个月的利息，到2015年1月20日合同到期，我去公司索要本金，公司说我投资的钱投资在房地产项目上了，由于项目出了点问题，现在资金无法回笼，和我签订了一份承诺函，承诺2月12日兑现，结果到期仍旧无法兑现。我认为被骗了，就来报案了。我没有和借款人徐桂荣接触。我没有接触过鑫富天宏公司，据郎学义说该公司是中建融丰公司的下属公司。我总共收到9个月利息，共计112500元。春节前我又去公司催要过一回，公司给我20万元的本金，所以我现在的实际损失687500元。

3.投资人杨洋的证言证明：中建融丰公司的总经理甄炜，业务员周轩瑶向我推荐投资该公司开发的位于北京海淀区的“香山四季”地产项目，说风险小回报高，年息是30%，每个月结一次利息。经过甄炜、周轩瑶介绍，我于2013年12月26日在朝阳区建国门外大街8号IFC大厦20层的中建融丰公司，与该公司和永全签订了借款合同和保证合同，当时我投资100万元，年息是30%，因为每个月都能按时收到利息，所以在2014年6月17日又与该公司韩玉龙签订了借款合同和保证合同，我再次投资50万元，年息是15%，签订地点还是在该公司的办公地点。第一次投资我收到利息25万元，第二次投资我收到利息2.5万元，共计收到利息27.5万元。2012年我与甄炜、周轩瑶因为公司业务接触相识，我们之间没有任何关系，与和永全、韩玉龙从未见过面，更说不上有关系了，只是在签订借款合同、保证合同的时候看到一方签字分别是这两个人名。当时甄炜、周轩瑶将乙方签字已经签好名字，盖好公章的合同让我签的字，所以我从未见过和永全、韩玉龙这两个人。

4.投资人杨威的证言证明：2013年11月通过我同学张頔的父亲张军生得知中建融丰公司可以在保证本金的前提下支付年利率15%的利息，之后我专门到中建融丰公司位于建国门外的IFC大厦20层咨询过，接待我的业务员名叫付琳，后得知她是陈某的助理。付琳介绍说公司有北京的实体项目需要融资并且保证本息。2014年3月19日上午，我通过张军生的账户在交通银行方庄支行以柜台转账的方式给中建融丰公司韩玉红的银行卡汇款人民币140万元，并于2014年3月19日当天上午到IFC大厦20层中建融丰公司会议室由付琳接待签订了借款合同及保证合同，借款人为陈某，担保公司为中建融丰公司，当时我问付琳为什么陈某是借款人，但是见不到她本人，钱还不打到她的账户，而是打到韩玉红的账户，付琳当天解释说陈某是公司高管，最终钱都是为了公司的项目使用，没关系的，此后按照合同的约定本人从2014年3月至2014年9月30日都收到了中建融丰公司支付的7个月的利息共计122500元。从2014年10月起公司停止支付利息，付琳称公司资金紧张，让我等等。后来中建融丰公司再未支付任何利息及本金。本人于2014年10月通知中建融丰公司付琳12月份要用钱，要求退还本金，付琳表示公司最近资金紧张，近期就能解决，2015年2月我及张军生等人来到公司见到陈某，陈某信心满满地宣称钱在上述的香山四季项目上，该项目2015年上半年就能销售变现还钱给大家，之后的几个月我们与陈某见面及电话沟通多次，陈某一直表示中建融丰公司的3.5个亿至5个亿的资金全在香山四季房地产项目上。2015年4月至8月本人及张军生的几个投资人多次要求中建融丰公司法人代表韩玉龙及陈某一起出面解释此事，但陈某一直以各种理由推脱，法人韩玉龙更是故意躲避不见。……

7．借款合同、保证合同、债权转让协议、承诺函、协议书、欠款确认书证明：贷款人系涉案投资人，借款人系陈某、和永全、畅某或韩玉龙等，借款期限有3个月，利息为年24%、18%、15%不等，借款人承诺按合同规定的期限还本付息，中建融丰公司（法定代表人：韩玉红）对借款人正常履行还款责任提供无限连带保证；甲方债权转让人系涉案投资人，乙方债权受让人系中建融丰公司（法定代表人：韩玉龙），甲方拥有对陈某女士合法、有效的到期债权，乙方拟受让该笔债权，经甲、乙双方共同协商，良友公司愿对乙方的“转让价款”支付义务进行保证担保；甲方系涉案投资人，丁方中城辉煌公司，甲方与丁方另行签订《合作建房协议书》，将出借资金转为甲方向丁方的合作建房投资款，由丁方依协议书约定向甲方返还投资款、分配收益并支付甲方应得利息。……

9.有限合伙协议、招募说明书显示：天津博旭股权投资基金管理有限公司拟作为普通合伙人设立北京西郡基金（有限合伙），联系人系韩玉红，资金定向投资于中城辉煌公司40%的股权，中城辉煌公司的控股股东中诚信托有限责任公司以中城辉煌公司增资后的60%的股权质押给基金，担保基金收回全部投资并获得17%的预期年收益。

10.投资人提交的欠款确认书、债务转让协议显示：截止到2015年8月31日，乙方中建融丰公司（法定代表人：韩玉龙）欠甲方张某人民币1.17亿元、6300万元，乙方对甲方所负债务及债务利息由丙方良友公司全额承担。……

12.投资人提交的协议书、合作建房协议书显示：陈某与涉案投资人签订借款合同，代中建融丰公司向涉案投资人借款，同时中建融丰公司与涉案投资人签订保证合同，向涉案投资人融资，该款项已由中建融丰公司投资于其与中城辉煌公司合作开发的项目建设。

（二）证人证言

1.证人王某的证言证明：我是中城辉煌公司经理，负责公司开发的香山四季楼盘项目。我公司和中建融丰公司没有任何关系，就是之前我公司向该公司借过一笔三百万的借款，我公司已经全部归还了。借款详情是：2012年8月份，我公司经营中遇到些资金周转问题，就让公司的梁某经理找朋友拆借点款项应急，梁某就找了中建融丰公司拆借了300万元，钱是在2012年8月27日从中建融丰公司打入我公司账户的，到2014年4月14日我公司把300万元全额归还了中建融丰公司。之后，我公司和中建融丰公司就没有任何经济往来了。该笔借款用在公司的日常经营了。我公司开发的“香山四季”项目和中建融丰公司任何关系都没有。

2.证人梁某的证言证明：我名下企业的情况涉及本案的有良友公司、河北平泉金矿公司，还有就是我名下以前的中城辉煌公司。我大约是2012年初通过朋友介绍认识韩玉龙的，当时他是中建融丰公司的实际控制人，他跟我提出他们公司在寻找项目投资，我就跟他说了我当时手里的项目，我记得一个是河北金矿的项目，另一个就是现在的香山四季项目，当然平时聊天也说过一些别的项目，后来通过接触与了解，韩玉龙多次跟我说起后，最终我们签订了一些相关的材料文件，并于2012年2月开始韩玉龙及中建融丰公司的账户向我的金矿公司、中城辉煌公司等账户多次转账，共收取对方2.8亿元，用于我的河北金矿等项目，其中香山四季项目共用款300万元，当时我们约定的是韩玉龙、中建融丰公司向我提供5亿元，由我后期返还本息，可是到了2012年除了上述的2.8亿元外，没有其他资金提供给我，他的违约行为造成我企业项目一定损失，于是我就注意此事了，在后来的2013年至2015年我方一直在给韩玉龙还款，包括后期直接支付给投资人的款项约3.6亿元，之前我并不知道韩玉龙提供给我方2.8亿资金的来源，直至韩玉龙的下属陈某被公安机关处理，他才跟我说出事情的真相，而我方自2013年就没有收到过韩玉龙的资金，反而是韩玉龙当时跟我说资金困难我一直在还韩方钱款，也就是说韩玉龙使用我方的项目融资，时间从2012年开始至2012年中的2.8亿我收了，也还了，自2013年以后他的融资行为及资金都与我无关了，上述的这些资金走向我都可以提供相关凭证。到了陈某被处理后，韩玉龙又求我帮他，我当时就以中城辉煌公司名义与投资人签订了债权转让，我当时也是没想这么多，现在事情发展到这一步我确实糊涂了。位于北京的香山四季项目一切都在顺利进展当中，当时最初韩玉龙跟我接触时这个项目与韩玉龙没有什么关系，同时包括我的一些别的项目如摩天轮等都跟他没有什么关系，现在看来韩玉龙最初用我的这些项目虚假宣传，尤其是2013年以后，后期他还利用债权转让方式让我背了责任，所以我现在要把事情说清楚，陈某在此事中也是个融资渠道。

3.证人畅某的证言证明：我是良友公司副总。2012年3月15日我们和中建融丰公司签署了相关协议，合作开发我们公司的香山四季房地产项目。前期由中建融丰公司投资一亿八千万元开发项目。当时协议的内容是：签署当天中建融丰公司应该付给我方6000万元（实际没付钱），一周之内再付6000万元，14个工作日再付6000万元，结果7个工作日付给我们1900多万元，14个工作日的时候又付了1500万元，总共3400万元左右。2012年4月23日左右，韩玉龙和梁某说公司资金困难，能不能由良友公司代付一笔4000万元作为购买金矿的定金。这笔钱是打给北京中色融金资源投资有限公司的。我们当时就实际支付了4000万元，后期他们又给我们了，这钱是我们垫付的。2012年4月10日、19日、20日中建融丰公司一共分三笔给了我们4150万元；2012年4月23日当天分三笔给了我们1850万元人民币……从2012年3月20日到2013年3月13日中建融丰公司共计给我公司255648219.7元，这些钱不包括最开始我们借的7000万元。除了这些我们公司跟他之间没有别的业务往来了，这些钱就是投资摩天轮、博物馆、香山四季项目的钱，这些项目没有合作协议。他们最早给我们3400万元之后，我们认为他们违约了，后来他们的钱我们就没有具体到某个项目。我们和中建融丰公司最开始是合作，后来他们违约我们就认为是借款了。我们一共还了对方大概六亿多元，我们付的是高息。

4.证人陈某的证言证明：工商行政管理局注册的信息显示我是中建融丰公司的监事，陈曦持有的股份是为我代持的，实际出资人是我。在公司大家都叫我陈总，实际上只负责我的亲朋好友对中建融丰公司投资的业务，公司的日常经营业务我不管，如人事任命、投资和放贷业务、典当行业务等我均不负责，有一些业务我只是知情，而没有决定权。中建融丰公司董事长是韩玉龙，总经理是我，人事部、财务部、总经办、行政部、法务部、两个典当行。财务部负责人韩玉红（韩玉龙的亲姐姐）；法务部负责人是和永全；两个典当行负责人是张某；我的助理是付琳。周明雨是财务部的员工，由韩玉红直接领导；李凡身兼数职，其中有一部分业务归韩玉红领导，他是公司元老，知道的事情比我多，特别受重视。2010年10月我通过朋友低价承租了朝阳区建国门外大街8号“IFC大厦”20层作为公司新的办公地，2011年5月份在新址开始开展业务，2011年年底我与韩玉龙到西四环四季青桥外西冉村看了“香山四季”房地产项目，老板梁某带着我们实地看了现场，大约有100亩。中建融丰公司投资“香山四季”房地产项目是韩玉龙与梁某洽谈决定的，合同手续也是他们俩办理的，均没有经过我，后来韩玉龙跟我说这个项目收益很高，要投资几个亿，于是我们就开始筹集资金。投资人都知道我们筹集的资金是用于“香山四季”房地产项目，收益很高而且有保障，合同的投资期限一般为三个月，只要投资人没有要求，到期自动向后顺延，利息为每个月1%至2%区间不等。开发“香山四季”房地产项目的公司是中城辉煌公司，老板是梁某，具体的情况我不是很清楚，我知道中建融丰公司投资额3个多亿，这是我和韩玉红与梁某公司的财务人员对账时了解的情况。现在“香山四季”房地产这个项目因为层高增高、面积增容和国家房地产政策调整等延期，只是我们公司一部分投资人的利息暂时延迟支付。

经过我在中建融丰公司办理投资手续的人，都是我的亲朋好友或是他们介绍来的。公司其他人员是如何开展业务的，或使用什么样的方法，我就不知道了。投资人将投资款转入公司账户时，是按照韩玉红的要求，转入指定的账户。这些账户有的是公司公用账户，有的是公司使用个人账户，总之是按照韩玉红指定的账户转款，我记得有韩玉红、周明雨、李凡、张杰等。资金我认为都投资到了“香山四季”房地产项目上，也不排除有一小部分资金投到典当行放贷使用了，具体的情况我就不知道了。我不清楚中建融丰公司募集了多少资金，我找了10人左右来投资，我与投资人签的协议都是公司制定的统一投资协议，谁经办，谁就签订协议，是我们与客户签订的个人协议，韩玉龙定的这个规定，共签订两份，一份是以个人名义与客户签订的借款协议，另一份是以中建融丰公司为担保的担保协议。

5.证人张某的证言证明：……通过我们理财部签订的理财协议的资金全部进入我个人账户，我再按照韩玉龙的要求转至指定账户，其中有6300万元转账到了中建融丰公司账户，还有1.17亿元转账至韩玉龙指定的个人账户。听韩玉龙说资金投入到了良友公司的香山四季房地产项目上了，还有摩天轮、环保博物馆、金矿等，这些都是韩玉龙和梁某合作的。香山四季项目在海淀区建委备案名称为香源四季府。鑫富天宏公司销售的理财产品人数有245名，资金额达2个多亿元，以其他名义销售的理财产品的人数约为200人，资金额达8亿元。2015年7月份，陈某、韩玉龙的客户开始闹事，我们一直积极与良友公司老板梁某、畅某沟通协商解决方案，方案是良友公司替中建融丰公司（法人韩玉龙）偿还债务，良友公司、美邦公司、中城辉煌公司的老板是梁某，负责人是畅某。我没有直接介绍他人投资，转账至我个人账户的投资款都是我负责的这个销售团队业务员介绍的投资人，韩玉龙跟我谈这个事情的时候说该项目完成之后给我提成，但是至今没有一分钱的提成。……

（三）书证及其他材料、鉴定意见

1.合作建房协议书、合作开发四季青住宅项目协议书及补充协议、项目投资框架协议、投资收益分配备忘录、说明、函、银行交易明细、付款凭证、对账单、收据等材料证明了韩玉龙、中建融丰公司与中城辉煌公司、良友公司合作开发四季青住宅项目的相关情况及资金往来情况。

2.《致函》复印件证明：中建融丰公司于2012年至2013年度期间向良友公司、中城辉煌公司投资共计人民币3.57亿元，截止到2014年11月30日，剩余5.5亿元投资款及其收益未返还和支付，现同意于2015年12月31日前通过签订四方协议等方式进行返还和支付。中建融丰公司由韩玉龙、陈某共同协商确定返还投资人款项的方案，良友公司承诺按照该方案返还5.5亿元投资款及收益。

3.良友公司出具的《情况说明》证明了该公司与韩玉龙及中建融丰公司的往来经过。

4.良友公司提供的《债务承担备忘录》证明：鉴于中建融丰公司及良友公司自2012年起合作良友公司所代持或实际控制的各项目。中建融丰公司因投资回报期延迟造成资金链断裂债务集中兑付的情况，经协商，双方确认由良友公司采取债务承担、小额借款等方式承担中建融丰公司的债务。截止2015年9月15日，已承担债务80183万元，经测算中建融丰公司还存在剩余债务，经协商由良友公司先行代中建融丰公司承担上述剩余债务。但剩余债务及利息的支付在双方内部由中建融丰公司承担（后附剩余债务列表）。双方内部良友公司代持债务，不承担支付责任，代持期限为一年，双方一致同意中建融丰公司在一年内将代持债务清算完毕，该协议落款时间2015年，签署人为梁某和韩玉龙；……

12.到案经过、工作记录、起赃经过、扣押清单、扣押决定书、扣押笔录、客户回单、现金缴款单、勘验检查笔录证明：……公安机关于2017年4月5日将被告人韩玉红抓获归案……

（四）被告人供述

1.被告人韩玉红在公安机关的供述证明：2005年-2014年5月，我在中建融丰公司工作，中建融丰公司是在2005年成立的，当时是我的弟弟韩玉龙想自己成立一家公司做金融投资，就找到我让我给他帮忙，主要是让我帮忙管钱，我在公司没有职务，拿固定工资，开始是每月2000元，2014年5月我离职的时候，大概在6000元左右。因为精力有限，而且对公司经营也不太认同，我就在2014年5月正式辞职了，辞职之后我和中建融丰公司就没有任何关系了。公司注册地、办公地在朝阳区建外大街**IFC大厦**，公司法定代表人韩玉龙，股东是陈曦和我，各50%股份，陈曦替公司总经理陈某代持，我替韩玉龙代持，公司经营内容就是项目投资。公司的法人兼董事长是韩玉龙，陈某是公司的总经理，这两人是公司的实际经营人和决策人，公司分为销售部、行政部和财务部，销售部的负责人是甄炜和张某，两人各带一波人做销售，行政部的负责人是吴静，财务部的负责人是我，财务部还有两个会计和两个出纳，徐挺是会计，负责记账，吴晓云也是会计，负责审核，平时工作也交叉。闫艺是出纳，负责报销、银行的相关事务，周明雨也是出纳，和闫艺工作一样。2005年公司刚成立的时候，公司规模较小，做小额贷款，2010年左右，总经理陈某来公司后，公司开始做一些大项目，陈某当时认识一个叫梁某的人，据说是买卖做的大，公司就准备融资和梁某合作做项目，后期我经手公司陆续给梁某投资了3个多亿。我在任职期间，梁某也给中建融丰公司回款大概1个多亿元。中建融丰公司具体投资梁某的项目我听说有海淀区四季青一个楼盘项目、朝阳公园的摩天轮项目、平泉的金矿、还有一个环保的博物馆项目，每个项目给多少钱我现在记不清了。我在职期间听说大概有100多人，投资金额大概4个多亿。中建融丰公司收投资款的方式有转账给公司对公账户的，有转账到我个人账户及公司员工个人账户的，还有以现金方式缴纳的，以我个人和公司员工李凡、出纳周明雨、员工王新海名义开具了多个银行账户用来公司收款付款，我个人的账户有工行的、招行、交行、民生、建行、农行、中行等等，这些账户开了都是公司使用。

公司当时收入一部分来源于投资人，一部分来源于梁某的回款，公司的支出主要是公司运营及人员开支以及支付投资人利息，另外陈某向公司借款1000余万元，我离职时她也没有归还公司，韩玉龙也向公司借款但是都有借有还。我在公司的具体职责就是负责给钱，他们让我把钱给谁，我就给谁，我就是干活的。中建融丰公司我是当过一段法人，因为当时韩玉龙要和自己媳妇尚娟娟离婚，韩玉龙就让我代持了他在中建融丰公司50%的股份，并将我换为法人，大概一年多，后来他离婚弄完了，我就把法人变更为韩玉龙了，股份还是我代持。公司的销售部分具体怎么操作不清楚，最终是吸引有钱的这些投资人对我们公司项目进行投资理财，签订短期的理财合同，期限有几个月的，有一年的，有半年的，年化收益承诺月息百分之一点几到百分之二点几，后来陈某说过有一些是按照月息百分之四到百分之五，销售部的提成就是陈某和甄炜他们定的，应该是销售额的0.5%-1%，我就负责给他们发钱，有的给现金有的是转账。总负责人陈某，下面是甄炜，下面的人我就不认识了。因为我钱就给到甄炜。资金给了四季青那个房地产项目大概给了2.2-2.3亿元左右，河北那个矿我记不清了，大概八九千万元，当时我记得一笔钱是一个周六陈某叫我给一个叫叶大钦的转了人民币五十万元，剩下的都应该是从公司公户转的；环保博物馆应该就是一笔五百万元，那时直接给的支票；朝阳公园摩天轮应该给了两千多万元，我记得有一笔应该是一千多万元，从我个人卡上转给他们公司公户的。还有就是支付利息、提成以及向公司员工及投资人发放工资，以及公司日常开销了。我就挣死工资，一开始两千，最后涨到7000元，我一共在上班期间挣了10多万元。

最早张某在公司就负责行政工作，后来她就不来了。再来之后我就知道她负责融资，有睿和兴业典当行、鑫富天宏典当行，这两个张某都是法人。天津那两个公司，我是法人，那个基金公司是卖的银达基金，北京西郡基金那个是小侯的，具体不清楚。韩玉龙和良友公司我认为就是合作关系。我没见过相关的合作协议，我就是听说韩玉龙、陈某说给谁谁转钱我就转。韩玉龙、陈某和良友公司之间的关系就是他俩觉得梁某有实力，想给人家投资挣钱。梁某我见过两回，我还见过畅某，听说是梁某助理，最原始的就是陈某和她的亲戚朋友借钱，利用中建融丰公司做担保，最开始这个运作模式是陈某的。后来韩玉龙就和他学，之后就发展起来了。韩玉龙跟谁借钱我知道的有邢程、张亚强，还有一个姓曲的老头，还有公司的员工：张昊、郝姗、姓庄的。还有一个姓夏的在我们这投资，别的不清楚，还有销售人员找的。

郎学义他不是财务，他应该是跟着陈某做业务的，他不是行政部的。他在公司老跑银行，具体部门没有，他就是拉客户融资，跑银行关系。郎学义平时拿死工资，年底的时候，陈某发话给郎学义一部分奖金。陈某让他跑银行，郎学义一个人负责银行这边，银行找到了相关投资人，郎学义就问陈某需不需要钱，陈某指示郎学义接不接钱，郎学义也就是找陈某拿合同之后再给我打电话，我问陈某转到什么账户，我再告诉他，他再和客户签合同做后面的事，郎学义其实就和张某、甄炜一样，都是独立的部门。他就是比他们的部门小，就他一个人在做。郎学义归陈某或者韩玉龙管，而且每次郎学义都要找陈某要签字确认客户的。我在的时候，甄炜有几千万业务量，她拿多少提成我不清楚，但是有几个月每个月都是几十万，但是这是他们整个部门的，具体怎么分我不清楚。……

北京市朝阳区人民法院认为，被告人韩玉红、和永全、甄炜、孙扬标、郎学义、苏正祥、王彦、马华、田健违反国家金融管理规定，向社会公众公开宣传投资项目并承诺一定期限内还本付息，扰乱金融秩序，其中，被告人韩玉红、和永全、甄炜、孙扬标、郎学义、苏正祥、王彦、田健犯罪数额巨大，上述被告人的行为触犯了刑法，均已构成了非法吸收公众存款罪。北京市朝阳区人民检察院指控被告人韩玉红、和永全、甄炜、孙扬标、郎学义、苏正祥、王彦、马华、田健犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。……

北京市朝阳区人民法院认为：第一，关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，在案投资人证言、证人证言、工商登记材料、银行交易明细及各被告人供述能够相互印证，足以证明中建融丰公司在涉案时间段内以非法吸收公众存款为主要业务，该公司仅是掩饰个人犯罪行为的外壳，且在案亦无证据证明中建融丰公司还存在其他主要的合法业务，故本案不应认定为单位犯罪。被告人韩玉红的辩护人认为本案系单位犯罪的辩护意见，该院不予采纳。第二，关于部分被告人犯罪金额的认定问题。经查，在案证人侯某、张某、陈某等人的证言、被告人和永全、甄炜、郎学义等人的供述、银行交易明细等证据能够与被告人韩玉红在公安机关的供述相互印证，足以证明被告人韩玉红系中建融丰公司财务负责人，具体负责涉案资金的收取及转账、公司员工工资和提成的发放、费用报销等工作，且其提供个人银行账户供公司使用，其名下银行账户与张某、陈某、甄炜、韩玉龙、中建融丰公司、梁某及涉案投资人等名下账户均有多笔交易往来，在中建融丰公司以非法吸收公众存款为主要业务的情况下，被告人韩玉红的上述行为对维持公司整体正常运营进而促使非法吸收公众存款结果得以实现起到了帮助作用，对危害结果的发生具有原因力，其虽未直接实施募集资金的行为，但这仅是在共同犯罪活动中的分工及作用不同，不影响对其行为性质的认定，故被告人韩玉红的行为应当构成非法吸收公众存款罪，其应当对任职期间中建融丰公司吸收的全部资金承担责任，而不应将其负责的综合性财务工作机械地进行割裂。……第三，关于本案部分理财产品是否属于民间借贷的问题。经查，在案投资人证言及报案材料、付款凭证、银行交易明细、确认函及履约担保函、相关合同及协议等书证、被告人甄炜、郎学义等人的供述能够证明，韩玉龙、陈某等人为筹集资金，先后向50余人借款并承诺还本付息，涉案投资人不仅限于韩玉龙、陈某等人的亲友，也包括亲友、业务员等介绍的其他社会人员，韩玉龙等人对其所实施的集资行为的辐射面难以预料、控制，且不设法加以阻止，仍由其蔓延至社会，应当认定吸收存款行为的对象具有不特定性。韩玉龙等人在不具有吸收公众存款资格的情况下，向社会中不特定人吸收资金的行为，不仅导致大量社会资金失控，大部分债权人的借款至今无法追回，且严重扰乱了金融管理秩序，而所谓的民间借贷行为只针对少数个人或者特定对象，不会对国家金融管理秩序造成破坏，故韩玉龙等人的行为应构成非法吸收公众存款罪而不属于民间借贷。至于个别债权人为挽回经济损失签订债务转让协议等行为是基于当事人的自由意志而选择的救济途径，无碍于本案对已构成犯罪的行为人追究刑事责任，更不影响对犯罪金额的认定。……第四，关于向特定对象吸收的资金是否应当在犯罪金额中扣除的问题。如前所述，本案的对象是不特定的社会公众，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”作为构成非法吸收公众存款罪的认定要件之一，然而，区分是否向“不特定的人”吸收存款系定罪层面的判断标准，仅具有定性意义。本案中，韩玉龙、陈某等人意在向社会公众广纳资金，任何人均能与其建立资金借贷关系，无论投资人是否与之相识、是否与之有亲友关系，均系“社会公众”的组成部分。在被告人韩玉红、和永全的行为已经被认定为构成非法吸收公众存款罪的前提下，不应再适用相关司法解释的规定将向特定亲友吸收的数额予以排除以达到影响量刑的目的。……

综上，北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人韩玉红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元……十、在案之人民币四百四十六万四千五百元，发还给相关投资人；继续追缴被告人和永全的违法所得，发还给相关投资人。……

三中院798号判决认为，朝阳法院866号判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟因二审期间韩玉红家属代为交纳人民币8万元，主动弥补投资人损失；和永全家属代为退缴违法所得及缴纳罚金，出现新的量刑情节，可对韩玉红、和永全在原判刑期基础上予以从轻处罚。

张东对一审法院查明的基础事实不持异议；良友公司、中城辉煌公司对一审法院查明的事实没有异议，但认为张东提起债权人代位权诉讼的债权依据是（2017）京01民初257号民事调解书，但该案卷宗材料中没有张东支付相应款项的证据。

本院认为，本案是张东提起的债权人代位权诉讼，根据张东提交的证据及陈述，张东权利基础的来源：一是2017年5月15日，一审法院在张东诉中建融丰公司案的立案阶段，将该案交由北京多元调解发展促进会主持调解，一审法院在张东与中建融丰公司形成的调解协议基础上出具（2017）京01民初257号民事调解书：一、中建融丰公司于2017年6月30日前给付张东借款本金及利息共计146531723元；二、中建融丰公司未按协议第一条内容履行的，除应给付张东借款本金及利息共计146531723元外，还应向张东支付以借款本金77911000元为基数，按月利率2%计算，自2017年6月30日起至实际付清之日止的利息；三、中建融丰公司未按照协议第一条履行的，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。二是张东认为，中建融丰公司对中城辉煌公司、良友公司享有截止到2018年12月31日的债权为7.315亿元，称此债权数额没有结算的书面确认，其是根据所提交的证据7合作开发四季青住宅项目协议书之补充协议（三）计算而来。一审诉讼中，张东称其诉讼请求的190161883元，是上述调解协议确定的借款本息146531723元，加上以借款本金77911000元为基数，自2017年6月30日至2018年8月30日按年利率48％计算的利息之和。

本院认为，由于中建融丰公司的主要工作人因犯非法吸收公众存款罪而被法院定罪量刑，张东提起的本案民事纠纷与已生效的刑事判决认定的事实重合或交叉，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第十条第一款第六项规定，当事人无须举证证明“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”；该条第二款规定，第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院认为，张东在本案提交的现有证据不足以推翻已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实：

其一，中建融丰公司在与本案相关的各类民事诉讼中的授权问题。2015年4月7日，北京市公安局朝阳分局决定对中建融丰公司非法吸收公众存款案立案侦查，中建融丰公司法定代表人韩玉龙、高管陈某涉嫌非法吸收公众存款罪当时被北京市公安局朝阳分局网上通缉。2017年3月7日，中建融丰公司诉中城辉煌公司、良友公司合资、合作开发房地产合同纠纷；2017年5月15日，一审法院出具（2017）京01民初257号民事调解书，确认张东与中建融丰公司形成的调解协议，该份民事调解书显示中建融丰公司的法定代表人是韩玉龙，执行董事；2017年6月，一审法院因中建融丰公司在诉中城辉煌公司、良友公司案件中增加诉讼请求而将该案移送本院；2017年9月，本院（2017）京民初82号案，以中建融丰公司法定代表人韩玉龙、高管陈某涉嫌非法吸收公众存款罪已被北京市公安局朝阳分局上网抓逃为由，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，将该案有关材料移送公安机关审查。上述事实显示：与本案相关的中建融丰公司诉中城辉煌公司、良友公司案件，张东诉中建融丰公司案件，均发生于中建融丰公司作为非法吸收公众存款的平台被刑事立案侦查期间，且其法定代表人韩玉龙涉嫌非法吸收公众存款罪当时被北京市公安局朝阳分局网上通缉；在上述案件中代表中建融丰公司出庭的是北京劭和明地律师事务所律师周某，2017年8月31日、2018年12月12日、2020年12月9日，周某三次到庭说明中建融丰公司对其授权情况，陈述内容从含糊不清到详实明确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第八十五条第二款规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本院认为，周某就中建融丰公司的授权问题三次出庭，表述不一，对其证言内容不予采信。

其二，朝阳法院866号判决认定，“关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，在案投资人证言、证人证言、工商登记材料、银行交易明细及各被告人供述能够相互印证，足以证明中建融丰公司在涉案时间段内以非法吸收公众存款为主要业务，该公司仅是掩饰个人犯罪行为的外壳，且在案亦无证据证明中建融丰公司还存在其他主要的合法业务，故本案不应认定为单位犯罪”。由此可见，中建融丰公司提供的款项，属于犯罪分子利用中建融丰公司作为实施非法吸收公众存款犯罪行为工具的外壳，非法吸收的资金属于违法所得。张东在一审庭审陈述其案涉借款是“张东自有资金。也包括一部分其他投资的，是其他人向中建融丰提供的借款，那个案子有10张借条，是不同的出借人，张东的份额很大，大概4000多万，一共是7000多万”。根据2014年3月25日实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“关于涉案财物的追缴和处置问题”第一款规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。因此，张东作为中建融丰公司非法吸收公众存款平台的集资参与人，应依据上述规定主张其相关权利。

综上，张东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费992609元，由张东负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　刘春梅

审判长　　夏林林

审判员　　甘　琳

二〇二一年二月二十二日

书记员　　杜　杰