余占海、马耀明等走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

宁夏回族自治区高级人民法院

刑事裁定书

（2019）宁刑终64号

原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市人民检察院。

上诉人（原审被告人）余占海，男，回族，1977年8月1日出生，不识字，无业，捕前住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月6日被刑事拘留，同年6月29日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区石嘴山市看守所。

辩护人冯震，宁夏宁人律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）马耀明，男，回族，1984年9月2日出生，小学文化，无业，捕前住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区石嘴山市看守所。

指定辩护人李芳，银川市法律援助中心律师。

上诉人（原审被告人）苏泽龙，男，回族，1991年1月1日出生，小学文化，无业，捕前住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月5日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区石嘴山市看守所。

指定辩护人张华伟，北京德恒（银川）律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）马亮，男，回族，1988年10月6日出生，小学文化，工人，捕前住内蒙古自治区乌海市乌达区。2008年9月13日因犯强奸罪被内蒙古自治区乌海市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，2014年12月27日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区石嘴山市看守所。

指定辩护人吕长青，宁夏宁银律师事务所律师。

指定辩护人高洁，宁夏宁银律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）许志伟，男，蒙古族，1980年3月15日出生，小学文化，无业，捕前住内蒙古自治区乌海市乌达区。1998年因犯抢劫罪被内蒙古自治区包头市中级人民法院判处有期徒刑五年；2007年12月14日因犯盗窃罪被内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑五年，2014年3月26日因犯盗窃罪被内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，2016年1月2日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区石嘴山市看守所。

指定辩护人胡少远，北京德恒（银川）律师事务所律师。

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院审理石嘴山市人民检察院指控原审被告人余占海、马耀明、苏泽龙犯贩卖毒品罪、原审被告人马亮、许志伟犯运输毒品罪一案，于2019年9月23日作出（2019）宁02刑初7号刑事判决，原审被告人余占海、马耀明、苏泽龙、马亮、许志伟均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员李宁玉出庭履行职务。上诉人余占海及其辩护人冯震、上诉人马耀明及其辩护人李芳、上诉人苏泽龙及其辩护人张华伟、上诉人马亮及其辩护人吕长青、高洁、上诉人许志伟及其辩护人胡少远到庭参加诉讼。现已审理终结。

石嘴山市中级人民法院判决认定，2018年5月2日中午，王伟（另案处理）在内蒙古乌海市乌达区通过电话联系被告人苏泽龙提出购买毒品海洛因，双方约定在宁夏吴忠市同心县韦州镇交易。当日19时许，王伟伙同被告人马亮、许志伟及曹树艳（另案处理）驾车从内蒙古乌海市乌达区到宁夏同心县韦州镇找苏泽龙购买毒品。苏泽龙电话联系同在韦州镇的被告人马耀明购买毒品，马耀明从被告人余占海处购买30克海洛因交给苏泽龙。苏泽龙让王伟到吴忠市同心县韦州镇清真西寺门口交易，曹树艳转给马亮4200元毒资后下车等候。王伟和马亮、许志伟驾车到韦州镇清真西寺门口找到苏泽龙，苏泽龙在王伟等人驾驶的车上将约30克毒品海洛因交给王伟，王伟等人共向苏泽龙支付毒资20000元，后王伟等人接上曹树艳后离开韦州镇。苏泽龙和王伟等人分开后找到马耀明，向马耀明支付毒资14000元，马耀明收到钱后又找到余占海，向余占海支付毒资12800元。2018年5月3日凌晨，王伟、马亮、许志伟、曹树艳驾车将所购毒品海洛因带回内蒙古乌海市乌达区，途经滨河大道石嘴山市惠农区礼和段时被公安机关查获，当场从车内查获毒品海洛因疑似物31.17克。2018年5月3日下午，苏泽龙在吴忠市金属物流园被公安民警抓获后，在公安民警的控制下电话联系马耀明，提出购买20克毒品海洛因。马耀明从余占海处购买20克毒品海洛因，到约定地点和苏泽龙交易时，在吴忠市同心县韦州镇大塔附近被公安民警抓获，当场从马耀明驾驶的车内查获毒品海洛因疑似物19.69克。2018年5月4日，公安民警在马耀明协助下在吴忠市同心县马某1家中将余占海抓获，当场查获毒品海洛因疑似物共计178.02克。2018年5月5日早上，余占海从石嘴山市公安局大武口分局办案中心脱逃，后于2018年6月5日在同心县韦州镇河湾村再次被公安民警抓获。经鉴定，公安机关查获的上述毒品疑似物中均检出海洛因成分。

2018年2月份的一天，被告人苏泽龙在宁夏吴忠市同心县韦州镇鸳鸯湖附近，以每克500元的价格卖给李国锋（另案处理）海洛因10克。

2018年4月14日，被告人苏泽龙以每克470元的价格向被告人马耀明购买海洛因40克，后以每克500元的价格在宁夏吴忠市同心县韦州镇一加油站附近卖给李国锋。

原审法院认为，被告人余占海、马耀明、苏泽龙违反国家对毒品的管制，实施贩卖毒品海洛因的行为，余占海贩卖海洛因228.88克，马耀明贩卖海洛因90.86克，苏泽龙贩卖海洛因81.17克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马亮、许志伟违反国家对毒品的管制，为了吸食毒品，伙同他人购买毒品海洛因31.17克并运输，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪，公诉机关指控各被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，予以支持。被告人马耀明、苏泽龙被抓获后分别协助公安机关抓获同案犯，马耀明应当认定为有重大立功表现、苏泽龙应当认定为有立功表现，公诉机关的相关意见予以支持。被告人马亮、许志伟在运输毒品的共同犯罪中，起辅助、次要作用，均系从犯，且均在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，公诉机关的相关意见予以支持。公诉机关关于被告人苏泽龙、马亮、许志伟归案后，均能如实供述，系坦白的意见予以支持。关于公诉机关认为被告人马耀明向被告人苏泽龙贩卖20克毒品的事实中，在前往交易地点途中被抓获，已经着手实施犯罪，因在公安机关的控制下不能得逞，系犯罪未遂的意见，经查，被告人马耀明与被告人苏泽龙多次进行毒品交易，马耀明向苏泽龙贩卖20克毒品海洛因时双方已就毒品数量、价格、交易时间和地点达成一致，马耀明前往约定地点给苏泽龙送毒品时贩卖毒品行为已进入交易环节，毒品是否交付给苏泽龙不影响对马耀明犯罪既遂的认定，该意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三款，第二十五条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条第一款，第六十七条第三款、第六十八条之规定，作出判决：一、被告人余占海犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产100000元；二、被告人马耀明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金80000元；三、被告人苏泽龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金70000元；四、被告人马亮犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；五、被告人许志伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20000元；六、公安机关从被告人余占海处扣押口袋秤1个（银色型号EHA701）、华为蓝色智能手机1部、大显翻盖手机一部、黄河农村商业银行银行卡1张（卡号为×××）、中国农业银行卡1张（卡号为×××）；从被告人马耀明处扣押黑色jdodo手机1部、白色VIVO手机一部；从被告人苏泽龙处扣押白色OPPO手机1部、从被告人马亮处扣押黑色苹果手机1部；从被告人许志伟处扣押金色华为honor手机1部，予以没收。从被告人余占海处扣押的现金30182.5元，从苏泽龙处扣押的现金7301.10元，予以没收，上缴国库。

上诉人余占海提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定余占海犯贩卖毒品罪证据不足，量刑畸重，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚。

上诉人马耀明提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定马耀明向苏泽龙贩卖毒品40克的证据不足，涉案毒品未流入社会，危害性较小，对马耀明量刑过重、罚金过重，应从轻处罚。

上诉人苏泽龙提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定苏泽龙向李国锋贩卖毒品50克的事实不清、证据不足，苏泽龙贩卖毒品的数量应认定为31.17克，应当对其在十年以下量刑。

上诉人马亮提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定马亮犯运输毒品罪定性不当，应认定为非法持有毒品罪，且认定涉案毒品的数量存疑，应在量刑时予以考虑。

上诉人许志伟提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定许志伟犯运输毒品罪定性不当，量刑畸重，应以非法持有毒品罪对许志伟定罪处罚。

宁夏回族自治区人民检察院出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

经二审审理查明，原判认定上诉人余占海、马耀明、苏泽龙犯贩卖毒品罪、上诉人马亮、许志伟犯运输毒品罪的事实清楚，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：

1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、情况说明，证实：案件的来源、侦破过程及抓获余占海、马耀明、苏泽龙、马亮、许志伟的经过。

2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、毒品称量笔录及照片、发还清单，证实：侦查人员依法从余占海处扣押蓝色华为手机一部、银灰色翻盖大显手机一部、卡号为×××的农业银行银行卡一张、卡号为×××的黄河农商行银行卡一张、现金30182.5元、电子口袋秤一个、余占海身份证一张、白色块状毒品疑似物二包，经称量共计净重178.02克；从马耀明处扣押黑色jdodo小手机一部、白色vivoX5M手机一部、白色块状毒品疑似物一包，经称量净重19.69克；从苏泽龙处扣押其本人身份证一张、卡号为×××的农业银行储蓄卡一张、OPPOR7Plus手机一部、现金729元；从王伟处扣押蒙C×××五菱之光面包车一辆（已由侦查机关发还车辆所有人王某某）、手机一部，白色块状毒品疑似物一包，经称量净重31.17克；从马亮处扣押黑色iphone7plus手机一部；从许志伟处扣押香槟金华为荣耀8手机一部。

3.提取笔录、毒品取样笔录及照片，证实：侦查人员依法对涉案毒品疑似物进行提取、封装并随机取样，对毒品疑似物包装袋进行提取。

4.宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物鉴字[2018]179号、225号理化检验鉴定报告、鉴定机构及鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实：经检验，从余占海处查获的两包毒品疑似物、从马耀明处查获的毒品疑似物、从王伟处查获的毒品疑似物中均检出海洛因成分，上述鉴定意见已分别告知余占海、马耀明、苏泽龙、马亮、许志伟。

5.采血笔录、石嘴山市公安局物证鉴定所石公（物）鉴（DNA）字[2018]205号法庭科学DNA检验鉴定书、鉴定机构及鉴定人资格证书、鉴定意见通知书，证实：从余占海处查获的毒品疑似物包装袋（带拉链红色布袋）提手处剪取物经检验获得混合基因分型，该混合分型包含余占海、马某1的基因分型，该鉴定意见已告知余占海。

6.车辆出入信息、通行费票据，证实：马亮、许志伟等人驾乘蒙C×××五菱之光面包车从内蒙古乌海市到宁夏同心县的行驶轨迹。

7.通话记录，证实：余占海使用的13239535×××、18295535×××、14760536×××手机号码、马耀明使用的15121939×××、18295638×××手机号码、苏泽龙使用的13895050×××、王伟使用的15104731×××手机号码、李国锋使用的多个手机号码通话的情况。

8.微信注册资料、聊天记录、交易记录及转账明细，证实：余占海、马耀明、苏泽龙、许志伟、马亮及王伟的微信注册账户信息；苏泽龙2018年5月2日收到马亮转账4200元，5月2日20时21分给马耀明转账4000元，21时41分给马耀明发微信红包100元。马耀明2018年5月2日收到苏泽龙转账4000元、微信红包100元，当日20时36分给余占海转账2800元；马亮2018年5月2日12时55分收到王伟转账5200元，12时57分收到王伟微信红包200元，12时57分收到许志伟微信红包200元，12时44分支付租车费600元，19时20分收到曹树艳转账4200元，20时01分给苏泽龙转账4200元；许志伟2018年5月2日12时51分给王伟转账200元；苏泽龙2018年4月14日23时16分收到李国锋转账7000元，23时47分苏泽龙转给马耀明7000元。

9.银行卡账户交易明细，证实：余占海尾号为×××的黄河农村商业银行账户、尾号为×××的中国农业银行账户2018年1月至6月的交易情况及账户余额；马亮尾号为×××的牡丹灵通卡账户2018年5月2日三次通过微信零钱提现共计10394.61元，两次通过ATM机取款共9800元，余额79.73元；李国锋账户2018年2月份有存款5000元的记录，同年4月15日该账户存入5800元。

10.证人马某1的证言，证实：其和余占海是情人关系，不知道余占海吸食毒品。2018年5月4日中午1点多，余占海到其家，下午4点左右，公安人员从其家厨房米袋子中发现毒品海洛因。其不知道毒品是谁的，也不知道装毒品的红色包装袋是不是自家的。有个叫默撒的小伙子找过余占海二次，一次是2018年5月3日晚上8点左右，一次是20多天前晚上，其不知道默撒找余占海干什么。其家里没有现金。

11.证人马某2的证言，证实：马耀明是其儿子，其之前有一辆银灰色的五菱客货车，车牌号已记不清，现已将该车卖给了一个外地人。2018年5月3日马耀明问其借车，说是去送工人，其不知道马耀明是去卖毒品。

12.证人马某3的证言，证实：其和马耀明是夫妻关系，余占海是其老公的表哥。2018年5月3日以前其家里没有盖新房，在马耀明被抓以后，因为危房改造，家里才盖了房。

13.证人苏某1的证言，证实：其系苏泽龙的母亲，2018年5月7日，其从大武口区公安分局禁毒大队领取了苏泽龙的一张身份证、一张农业银行卡（×××）、现金729元。其于2018年5月15日从苏泽龙的银行卡中分四笔共计取走6500元。2018年5月22日消费了20元，卡内余额2.3元，后其将卡丢弃。2019年6月16日其向大武口区公安分局将上述款项全部退回共计7301.1元。

14.证人苏某2的证言，证实：苏泽龙是其儿子，其2014年请马耀明给苏泽龙的婚房装修过，约定工钱是18000元左右，都是其出的钱，2017年的时候已经给马耀明还清。其没告诉苏泽龙装修花了多少钱。

15.证人王某某的证言，证实：其系王伟的姐夫，2018年5月2日中午，马亮借其所有的一辆银灰色五菱之光面包车和王伟出去，说是用一下午，没有说去哪和干什么。

16.证人曹树艳的证言，证实：2018年5月2日，王伟告诉其要去宁夏同心县买毒品海洛因，其说要6克，马亮开了一辆银色的五菱之光面包车拉着其和王伟、许志伟前往宁夏同心县，马亮先到银行取了钱。在路上，王伟给一个叫“眼睛”的弟弟打电话说要30克海洛因，后到同心县韦州一个清真寺，王伟让其先下车，其用手机微信给马亮转账4200元，大概晚上8点半，马亮他们开车接上其返回内蒙古乌海市乌达区，其看到王伟手上拿着塑料袋包装的海洛因，途经宁夏石嘴山惠农段的时候被公安机关抓获。

17.证人王伟的证言及辨认笔录，证实：2018年5月2日早晨其电话联系宁夏同心县韦州镇的苏泽龙要买30克毒品海洛因，其和马亮、许志伟、曹树艳一起去韦州镇买毒品。马亮和曹树艳说各要6克海洛因，许志伟说要2克海洛因，到韦州镇后曹树艳先下了车，其和马亮、许志伟一起开车到西边的清真寺见苏泽龙，苏泽龙上车将一包用白色塑料袋包装的毒品海洛因给其，其给苏泽龙15000多元现金，让马亮微信转账给苏泽龙4200元。几人接上曹树艳返回内蒙，走到滨河大道惠农段的时候被公安机关抓获了。马亮开的车是王伟借其姐夫王学常的，是一辆五菱之光小面包车。其使用的手机号码是15104731×××。经辨认，王伟辨认出苏泽龙就是向其出售毒品的人。

18.证人苏某3的证言，证实：2018年过年开始，其从李国锋处多次购买毒品，2018年过年的时候，购买了20克毒品海洛因，给李国锋的银行卡打了10200元，剩余3800元给的现金。第二次是过了10天，买了10克毒品，给李国锋的银行卡打了5000元钱，交易毒品给了2000元现金。还有一次是购买了40克毒品，给李国锋的银行卡打了5800元，交易毒品时给了部分现金，尚欠8000元没给。

19.证人李国锋的证言，证实：2018年2月的一天，苏某3向其购买10克海洛因，以一克700元的价格在银川东高速出口进行交易，苏某3将5000元打入其工商银行账户，给其2000元现金，这个毒品系其从苏泽龙处购买。其使用13619552×××等多个电话号码。

20.被告人余占海的供述、辩解及辨认笔录，供称：其和马某1是情人关系，和马耀明是姑舅兄弟关系。其在马某1中被抓获时，侦查人员从马某1家搜出的毒品海洛因和电子秤是马耀明的。2018年4月份的一天，马耀明说自己家盖房子人多，不方便存放，让其帮忙放到家里，其分别将海洛因放在厨房米袋子里和客厅茶几下，放在茶几下的海洛因是用红色布袋子装着。2018年5月3日下午马耀明来取走20克。2018年5月2日，马耀明微信给其转账2800元，是之前马耀明说有朋友卖冰毒，其给马耀明2800元现金让给其买冰毒，没有买上，就通过微信转账给其还的。侦查人员在其家中搜到的29500元是马某1卖掉制面包砖机器的钱，从其身上搜到的600元钱是其卖废铁挣的钱。其使用的手机号码是13239535×××、18295535×××、14760536×××。余占海辨认出马耀明。

21.被告人马耀明的供述、辩解及辨认笔录，供称：2018年5月2日下午，苏泽龙电话联系其购买30克毒品海洛因，其到余占海家以450元每克的价格购买30克海洛因后，在韦州镇清真寺西寺附近的路边以每克470元的价格将海洛因卖给苏泽龙，苏泽龙付给其10000元现金、微信转账4000元，其随后给余占海付了10000元现金、微信转账2800元，还欠700元。5月3日下午，苏泽龙再次电话联系其要购买20克毒品海洛因，其到余占海家购买20克海洛因后，开车到韦州镇清真寺大寺后面大塔附近准备将毒品交给苏泽龙时，被公安机关当场抓获。其没有让余占海为其保存过毒品，被抓以前，其家里没有新建房子或翻修房子。马耀明的经名叫默撒，微信昵称是“×××”。其给苏泽龙送毒品时所开的五菱小客货车是向其父亲马相贵借的，说办点事，具体车牌号想不起来了。其使用的手机号码是15121939×××、18295638×××。马耀明辨认出余占海就是向其出售毒品的人，苏泽龙就是向其购买毒品的人。

22.被告人苏泽龙的供述、辩解及辨认笔录，供称：2018年5月2日下午，王伟电话联系其要购买30克毒品海洛因，其电话联系马耀明以1克470元的价格买30克毒品海洛因。当天晚上7点，其在马耀明家附近从马耀明处拿到毒品，并将毒品送到韦州镇北郊清真寺门口交给王伟。王伟一行三人开的五菱宏光面包车，王伟坐在第二排，副驾驶上一个男的叫其上车，王伟让副驾驶上男的把钱先给其，这个男的递给其15800元现金，其当时没有点钱，开车的一个男司机用自己的手机通过微信给其转账4200元。王伟在车上说还欠其1300元拿货的钱，回去发微信红包。其返回到马耀明家巷子口，给马耀明付了10200元现金，又用微信转账4000元，一共付给马耀明14200元。5月3日下午4时许，其被公安机关抓获后，告诉侦查人员其上线是马耀明，再次电话联系马耀明要购买20克毒品海洛因，马耀明开车到韦州镇清真寺大寺后面大塔附近准备将毒品交给其时，其向公安机关指认了马耀明，马耀明被当场抓获。其从2018年2月开始，多次从马耀明处购买毒品，其中部分卖给了其妻哥李国锋。2月份在同心县韦州镇鸳鸯湖附近，以每克500元的价格卖给李国锋一次。2018年4月14日，李国锋提出向其购买40克毒品海洛因，后其联系马耀明买了40克毒品卖给李国锋，李国锋将购买毒品的钱，一部分给其现金，一部分通过微信转账给其7000元，后其从现金中抽取800元自己留下，将剩余的现金交给马耀明，并通过微信将7000元直接转给马耀明。其使用的电话号码是13895050×××、13895234×××。苏泽龙辨认出马耀明就是向其出售毒品的人，李国锋是向其购买毒品的人。

23.被告人马亮的供述、辩解及辨认笔录，供称：2018年5月2日上午，许志伟电话联系其一起到王伟家，王伟和许志伟问其要多少海洛因，其说要拿6克，王伟和许志伟说用微信把钱转给其，让其再用自己的银行卡取现金。许志伟给其转了200元，王伟转了5200元，王伟还拿出来4500元现金，许志伟也给其1000多元现金。后王伟让其到一家擀面皮店去找一个女的开车，其用微信付了600元车费。其开着这辆小面包车拉着王伟和许志伟、曹树艳到了宁夏同心县韦州之后，王伟在一个清真寺门口和一个骑摩托车的人见面，这个人上了面包车和王伟在车后排交易，王伟让其把15000多元钱拿出来由许志伟数了数，王伟又让其给这个人微信转了4200元。后王伟说让其开车往回返，吃完饭由许志伟开车，走到滨河大道快到石嘴山的时候就被公安机关抓了。马亮辨认出曹树艳是和其一同去同心买毒品的人。

24.被告人许志伟的供述、辩解及辨认笔录，供称：2018年5月2日，王伟提出到宁夏同心县买毒品，其说要2克拿出1400元，又微信转给王伟200元，王伟又拿出一些钱给了马亮，从王伟家出来马亮到一家银行取了钱，后由马亮开一辆灰色的面包车拉着其和王伟、曹树艳到了宁夏同心，过了一会来了一个小伙子上车和王伟说话，其就下车了，等其回来那个人就走了，几人开车回乌海，走到平罗的时候被警察抓住了。许志伟辨认出曹树艳是和其一同去同心买毒品的人。

25.现场检测报告书，证实：经现场检测，余占海的检测样本结果呈吗啡、甲基苯丙胺阳性，马耀明的检测样本结果呈吗啡阳性，苏泽龙、许志伟、马亮的检测样本结果均呈阴性。

26.（2014）乌达刑初字第00034号刑事判决书、（2008）乌中法刑初字第6号刑事判决书、释放证明，证实：许志伟1998年因犯抢劫罪被内蒙古自治区包头市中级人民法院判处有期徒刑五年；2007年12月14日因犯盗窃罪被内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑五年；2014年3月26日因犯盗窃罪被内蒙古自治区乌海市乌达区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，2016年1月2日刑满释放。马亮2008年9月13日因犯强奸罪被内蒙古自治区乌海市中级人民法院判处有期徒刑十年六个月，2014年12月27日刑满释放。

27.户籍信息5份，证实：余占海、马耀明、苏泽龙、马亮、许志伟犯罪时均已达到刑事责任年龄。

28.视听资料19张，证实：侦查机关讯问、取证过程中进行了同步录音录像。

二审当庭检察机关出示以下证据：

1.宁夏回族自治区石嘴山市公安局石公（技侦）决技字[2019]180号、185号采取技术侦查措施决定书，证实：公安机关依法对本案相关涉案电话号码持机人采取技术侦查措施。

2.石禁毒工作领导小组办公室2018012号、2018013号毒品收据，证实：查获的涉案毒品已全部上交。

3.工作说明、询问笔录，证实：苏泽龙配合公安机关抓获同案犯马耀明，马耀明配合公安机关抓获同案犯余占海。

二审还庭外核实了技侦资料转化的文字材料，证实：2018年4月14日苏泽龙从马耀明处购买40克毒品海洛因并向李国锋出售。

上述证据来源合法，除上诉人余占海关于从其家中查获的毒品系马耀明所有，其未贩卖毒品的供述、上诉人马耀明关于其未向苏泽龙贩卖40克毒品的供述与查明的事实不符，不予采信外，其他证据内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。

关于上诉人余占海及其辩护人所提原判认定余占海犯贩卖毒品罪证据不足，量刑畸重，应以非法持有毒品罪对其定罪处罚的上诉理由及辩护意见，经查，余占海先后二次向马耀明出售毒品海洛因共计50.86克的事实，有同案上诉人马耀明的供述、通话记录、微信转账记录、抓获经过等证据证实，原判认定上诉人余占海构成贩卖毒品罪正确；余占海为牟取非法利益贩卖毒品，从其住处查获的178.02克毒品海洛因包装袋上检出其DNA分型，原判将从余占海住处查获的毒品海洛因计入其贩卖毒品的数量并无不当。上诉人余占海所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。

关于上诉人马耀明及其辩护人所提原判认定马耀明向苏泽龙贩卖毒品40克的证据不足，涉案毒品未流入社会，危害性较小，对马耀明量刑过重、罚金过重，应从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，马耀明向苏泽龙贩卖40克毒品海洛因的事实，有同案上诉人苏泽龙的供述、李国锋的证言、微信转账记录、通话记录、技侦资料转化的文字材料等证据证明，足以认定；马耀明归案后配合公安机关抓获同案犯余占海，原判认定其构成重大立功，已综合考虑犯罪情节对其减轻处罚，量刑适当。上诉人马耀明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。

关于上诉人苏泽龙及其辩护人所提原判认定苏泽龙向李国锋贩卖毒品50克的事实不清、证据不足，苏泽龙贩卖毒品的数量应认定为31.17克，应当对其在十年以下量刑的上诉理由及辩护意见，经查，苏泽龙向李国锋先后二次出售毒品共计50克的事实，有李国锋相关证言、微信转账记录、通话记录等证据证实，苏泽龙对上述事实亦有供认，原判因此认定其构成坦白，并综合考虑其具有的立功等情节对其量刑适当。上诉人苏泽龙所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。

关于上诉人马亮、许志伟及其辩护人所提原判认定马亮、许志伟犯运输毒品罪定性不当，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见，经查，马亮、许志伟伙同他人共同购买毒品31.17克，并在从宁夏运回内蒙古途中被抓获，原判认定二上诉人的行为构成运输毒品罪正确。

关于上诉人马亮及其辩护人所提认定涉案毒品的数量存疑，应在量刑时予以考虑的上诉理由及辩护意见，经查，原判以实际查获的毒品数量对马亮量刑并无不当。

综上，上诉人马亮、许志伟所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。

本院认为，上诉人余占海、马耀明、苏泽龙为牟取非法利益，分别贩卖毒品海洛因228.88克、90.86克、81.17克，三人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人马亮、许志伟伙同他人购买并运输毒品海洛因31.17克，二人的行为均构成运输毒品罪。上诉人马耀明、苏泽龙被抓获后分别协助公安机关抓获同案犯，原判认定上诉人马耀明构成重大立功，上诉人苏泽龙构成立功正确。上诉人马亮、许志伟在共同运输毒品犯罪中起辅助作用，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人马亮、许志伟曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，均在刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人苏泽龙、马亮、许志伟如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判认定各上诉人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，综合考虑各上诉人具有的量刑情节对各上诉人量刑适当。审判程序合法。各上诉人及其辩护人所提辩护意见不予采纳，宁夏回族自治区人民检察建议驳回上诉，维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长   赵丽萍

审判员   王　静

审判员   杨　峰

 

二〇二〇年一月二十日

书记员   陈欣怡

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；