宁波建工股份有限公司、毛应秀建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

诉讼代表人：浙江泽鉴律师事务所，该公司管理人。

委托诉讼代理人：陆金才，管理人负责人。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马文生。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱绍军。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵晓宏。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：胡柏富。

再审申请人宁波建工股份有限公司（以下简称宁波建工）、毛应秀因与被申请人兰溪市喜瑞地产发展有限公司（以下简称喜瑞地产）、浙江三联集团有限公司（以下简称三联集团）、马文生、朱绍军、赵晓宏、胡柏富建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2018）浙民终179号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月22日作出（2018）最高法民申4041号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宁波建工委托诉讼代理人何鑑文、卜未鸣，再审申请人毛应秀及其委托诉讼代理人鲁邦升，被申请人喜瑞地产委托诉讼代理人陈平远，被申请人三联集团委托诉讼代理人陆金才到庭参加诉讼。被申请人马文生、朱绍军、赵晓宏、胡柏富经本院依法传唤无正当理由不到庭，视为放弃自己诉讼权利，本院对其缺席审理。本案现已审理终结。

宁波建工申请再审请求：1.依法撤销二审判决第一、三、四项内容及一审判决第一、二、六、七、八项内容。2.依法改判支持宁波建工的全部诉讼请求，具体为：（1）由喜瑞地产于判决生效后十日内支付宁波建工工程款130299046元及利息29451586.6元（计至2015年7月16日）；（2）由喜瑞地产于判决生效后十日内支付宁波建工工程进度款利息2632000元（按本金2000万元，月利率1.2%，自2014年8月21日起计至2015年7月16日止）；（3）由喜瑞地产于判决生效后十日内支付宁波建工律师费560000元；（4）由喜瑞地产于判决生效后十日内支付宁波建工诉讼费344416.5元及利息50009.28元，合计394425.78元；（5）由喜瑞公司于判决生效后十日内支付宁波建工停工窝工损失603000元；（6）三联集团对前四项款项（合计163337058.38元）承担连带付款责任；（7）毛应秀在2000万元，赵晓宏在1000万元，朱绍军在500万元，胡柏富在500万元，马文生在9152万元的范围内对本金2000万元及利息2632000元（按本金2000万元，月利率1.2%，自2014年8月21日起计至2015年7月16日止）、律师费560000元，合计23192000元承担连带付款责任；（8）确认宁波建工对喜瑞地产“世贸大饭店、世贸151公馆小区”所有建设工程折价或者拍卖所得价款在130299046元工程款范围内享有优先受偿权。3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等全部由被申请人承担。事实与理由：（一）一、二审判决未对案涉项目系整体工程这一重要事实做出认定，并错误的理解、适用了法律关于建设工程价款优先权起算日期的规定。1.二审判决以竣工验收备案及编制结算书为依据，认定兰溪世贸项目为三个独立工程，缺乏依据。兰溪世贸项目（世贸大饭店、世贸151公馆）系整体工程，项目竣工验收日期应为项目整体竣工验收之日，优先权的范围应及于项目整体。从政府文件、立项、规划、环评、招投标材料来看，兰溪世贸项目系一个合同项下的整体工程，具有不可分性。从项目实地查看可知，兰溪世贸项目的消防、绿化、水电是一个不可分的整体。从履约过程来看，合同价款支付时未区分也无法区分单幢建筑，均按整体结算并支付。如2013年10月23日达成《补充协议》，对工程总价款进行增加时并未区分单项工程、单幢楼。2014年7月14日《和解协议》约定的2000万元进度款也未区分单幢楼的金额。世贸大饭店、世贸公馆1-6号楼及公共地下室工程所进行的验收，系单项工程验收，仅为中间验收环节，不能以此认为项目已经整体竣工验收。2.一、二审判决机械地以竣工验收之日作为优先权的起算时点，适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）关于以工程竣工之日作为六个月行使期限起算点规定的适用，应以《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定为基础。依据该规定，主张优先受偿权的前提是“发包人未按照约定支付价款”，实质上是要达到价款确定且支付期限届满的条件。本案工程竣工之时工程价款尚未确定，更未达到约定的付款期限，一、二审法院机械地按照工程竣工验收之日起算工程价款优先受偿权期限，不利于保护承包人的权利。优先受偿权应以双方当事人约定的工程价款支付期限届满之日起算。案涉《建设工程施工合同》约定的付款时间晚于工程竣工时间。后经多次协商，达成《补充协议》后，约定的付款时间更加晚于实际竣工时间。故一审法院立案受理本案之日（2015年3月26日）才为本案工程款届期之日，应从该日起算兰溪世贸项目（世贸大饭店、世贸151公馆）整体工程的优先受偿权。若工程价款支付期限约定不明的，应以结算达成之日起算。本案的工程价款系一审法院依据浙江宏誉工程咨询有限公司关于兰溪世贸项目的工程造价鉴定报告确定。因此，即便未以工程价款支付届期之日作为优先受偿权的起算日，也应以一审判决书送达之日作为工程价款确定之时，即优先受偿权的起算日期。若合同解除或者终止履行的，应以合同解除或终止履行之日起算。案涉《建设工程施工合同》履行过程中，喜瑞地产未按合同约定支付相应款项，也未按2014年7月14日达成的《和解协议》之约定支付工程进度款，导致复工条件未成就，后其于2015年4月27日起诉宁波建工，要求宁波建工办理竣工验收，无须继续施工。故喜瑞地产起诉之日应视为双方合同终止履行之日，应以此起算优先受偿权。如前所述，从实际履行过程、双方达成的协议来看，兰溪世贸项目是作为一个整体工程进行验收和结算的。即便以竣工验收之日起算，也应以整体工程全部竣工验收之日即喜瑞地产诉宁波建工完成7-9#楼竣工验收一案二审判决生效之日起算。综上，宁波建工已于2015年4月27日向一审法院主张行使优先受偿权，无论按照哪个时间起算优先受偿权，宁波建工的主张都未超过保护期限。（二）一、二审判决错误地认定500万元补贴款付款条件未成就。根据2013年10月23日签订的《补充协议》，其中500万元补贴金（第3期）的支付条件为“在7#楼、8#楼、9#楼竣工验收备案完成留足3%的工程保修金后一次性付清”。该付款条件系对客观结果的约定，无需考虑其他情况。宁波建工分别于2016年7月27日、2016年8月8日移交了7-9#楼的竣工验收备案资料，于2016年8月19日完成了7-9#楼的竣工验收备案，故剩余500万元满足支付条件，喜瑞地产应予支付。（三）一、二审判决错误地认定工程进度款逾期付款利息问题。2014年7月14日签订的《和解协议》约定喜瑞地产应支付的工程款有两笔，一笔是2000万元进度款，另一笔是余下工程款。2014年9月20日签订的《补充协议》中“鉴于”部分，也进一步明确了该事实。《补充协议》第2条约定：“上述款项（8套商品房售房款）只冲抵和解协议中第二条第2项的款项，与和解协议的其它付款款项无涉”；第5条约定：“在上述房屋已备案的情形下，甲方同意进行复工准备，待乙方达到和解协议约定的复工条件后，甲方正式予以复工”。由此可见，八套房屋并不冲抵2000万元进度款，八套房屋的履行对应的仅仅是进行复工准备，只有支付2000万元进度款才是宁波建工同意复工的前提条件。故计算2000万元进度款的逾期付款利息时，不应当在本金中扣除八套房屋的款项。（四）一、二审判决错误地认定担保人担保责任的范围。担保人对2000万元进度款本息承担担保责任数额时不应扣除八套房屋的款项。根据《和解协议》第一条第三款的约定，马文生的担保责任范围应以其在三联公司的出资份额9152万元为限，对2000万元进度款本金、利息以及追索该款项所支出的所有费用承担担保责任。

毛应秀申请再审请求：1.请求依法撤销一审判决第七项、撤销二审判决第一项中维持一审判决第七项部分，并依法改判：喜瑞地产在支付宁波建工的工程款时，优先支付5422525元本金及927181.91元利息，合计6349706.91元；毛应秀对5422525元本金及927181.91元利息，合计6349706.91元按20%的份额比例即1269941.38元承担付款责任。2.诉讼费用由宁波建工承担。事实与理由：（一）一、二审判决认定事实错误。1.毛应秀的保证责任为按份保证责任，且《和解协议》已约定了相应的保证份额。首先，毛应秀在喜瑞地产的出资份额为20%，结合“按其在乙方的出资份额”可以确定各保证人责任份额，即毛应秀的保证份额应为20%。毛应秀与其他保证人在该协议中已经明确以其在喜瑞地产的出资份额比例对2000万元及相关费用承担保证责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第十二条关于“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任”的规定，毛应秀仅对该2000万元及相关费用数额的总额按出资份额的比例承担保证责任，即在喜瑞地产以八套商品房抵付工程款14577475元后，对剩余的本金5422525元、利息927181.91元，合计6349706.91元按20%的份额比例计算，即1269941.38元承担付款责任。2.案涉各保证人与宁波建工对2000万元的按份保证责任是共同约定的，不属于保证人之间内部的约定。《和解协议》系各方的共同约定，协议中“按其在乙方的出资份额”也是共同确认签订的。3.出资份额不同于金额。虽然可以根据毛应秀在喜瑞地产出资的份额推算出投资金额，但金额与份额却有着本质的区别。从份额上来说，无论实际出资金额多少，债务多少，100%的份额必然可以100%覆盖债务；而从出资金额上计算，却存在着100%的出资金额不能100%覆盖债务数额的可能，不能因为毛应秀的出资金额大于或等于应负债务，就以出资金额计算保证责任的债务总额。《和解协议》约定的是按份责任，一、二审判决以出资份额按推算后的金额作为连带责任的认定，逻辑明显错误。（二）一、二审判决遗漏重要事实。1.喜瑞地产系主债务人，且处于破产重整程序过程中，即将面临着债权分配的事实。根据管理人第二次债权人会议资料，普通债权的分配比例约为12.82%或者更低。因此，宁波建工也将面临着不能全额受偿的事实。2.根据《和解协议》第一条、第二条约定，该2000万元的资金来源不包含政府退税款，且政府退税款之外的费用，优先支付给宁波建工，即优先支付该2000万元的费用。因此，毛应秀认为，喜瑞地产用以清偿宁波建工的费用中，应认定优先支付了该2000万元中剩余的本息6349706.91元。综上，毛应秀仅应对2000万元中尚未支付的本息6349706.91元范围内20%的份额，即1269941.38元承担保证责任。但一、二审判决仍以2000万元的数额来计算毛应秀承担连带付款责任，与本案已经证明的事实不符，明显错误；同时，一、二审法院未判决喜瑞地产在支付宁波建工的工程款时，优先支付《和解协议》中约定的剩余6349706.91元，严重侵害了毛应秀的合法权益。

喜瑞地产、三联集团辩称：（一）宁波建工不享有工程价款优先受偿权。1.建设工程承包人行使优先受偿权的期限为自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月，该期限为除斥期间，不存在中断、中止事由。根据《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》的规定，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为优先受偿权六个月的起算点。本案世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及公共地下室的竣工日期明确，宁波建工在一、二审中也确认自2014年4月实际停工后未再施工，世贸151公馆7-9#楼约定的竣工日期为2014年5月28日，《和解协议》约定的付款期限为2014年8月20日，上述日期距宁波建工2015年4月27日第一次主张优先受偿权均已超出了六个月的期限。2.关于优先受偿权起算时点的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。2014年6月9日，宁波建工向一审法院起诉要求支付工程款，属于承包人向发包人催告支付价款的行为，双方基于该诉讼于2014年7月14日签订《和解协议》，约定的付款期限为2014年8月20日，该时间晚于宁波建工的停工时间，因此应当以该时间作为逾期时间、计算优先受偿权的起始时间。3.世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼、7-9#楼，只是在同一个总承包的施工合同中，而各项目实际分别预算、分别验收，工期计算也相对独立，宁波建工分别提交结算书，各项目在分别竣工后按相应的竣工时间分别交付并投入使用，并不存在整体竣工验收的情形。（二）《补充协议》中约定的最后一笔500万元付款条件未成就。宁波建工拒不执行法院判决、拒不配合喜瑞地产验收的行为，足以说明其不履行相应义务，因此该500万元不应支持。（三）关于八套房产的折抵问题。根据《和解协议》及《补充协议》内容，支付2000万元是复工的前提，除了政府退税款不冲抵2000万元外，其他款项均可冲抵2000万元，因此二审判决认定以房抵工程款的事实正确。（四）关于担保人应承担的份额与金额。根据《和解协议》的约定，各保证人仅按2000万元的总额以各自在喜瑞地产投资的份额按比例承担责任，一、二审判决对此认定有误，宁波建工的申请理由更是不当扩大了马文生的担保范围。综上，喜瑞地产、三联集团同意毛应秀的再审意见，请求驳回宁波建工的再审请求。

宁波建工向一审法院起诉请求：1.判令喜瑞地产向宁波建工支付工程进度款162619519.81元；2.判令喜瑞地产依据2014年7月14日签订的《和解协议》，从2014年8月21日起至实际付清日止以2000万元进度款为基数按月息1.2%向宁波建工支付逾期付款利息(利息暂计算至2015年1月31日止，为1294027.4元)；3.判令喜瑞地产依据2014年7月14日签订的《和解协议》向宁波建工支付为追索2000万元进度款及上述第二项款项而支出的律师费用56万元；4.判令喜瑞地产依据2014年7月14日签订的《和解协议》向宁波建工支付垫付的诉讼费344416.5元；5.判令三联集团对上述第一、二、三、四项请求款项承担连带付款责任；6.判令马文生、毛应秀、朱绍军、赵晓宏、胡柏富对上述第一项请求中的2000万元工程进度款以及第二、三项请求款项承担连带付款责任；7.判令本案诉讼费用由喜瑞地产、三联集团、马文生、毛应秀、朱绍军、赵晓宏、胡柏富共同承担。一审审理过程中，宁波建工申请变更诉讼请求：1.第1项诉讼请求变更为：判令喜瑞地产向宁波建工支付工程款224435024元，并确认宁波建工对案涉工程项目折价或拍卖的价款在上述应付的工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权；2.第2项诉讼请求变更为：判令喜瑞地产依据《建设工程施工合同》以及2014年7月12日签订的《和解协议》按月息1.2%向宁波建工支付工程进度款、工程结算款的逾期付款利息38775600元(暂计算至2015年7月16日)，总包管理费、配合费及各项奖励的利息4180700元(暂计算至2015年7月16日)，共计42956300元；3.增加一项诉讼请求：判令喜瑞地产向宁波建工赔偿因未履行2014年7月14日签订的《和解协议》遭到的停工窝工等损失1651350元及利息131100元(暂计算至2015年7月16日)，共计1782450元。

一审法院认定事实：2010年9月27日，宁波建工与喜瑞地产签订《建设工程施工合同》《房屋建筑工程质量保修书》各一份，主要约定：1.喜瑞地产将兰溪世贸大饭店(包括酒店配套商业及地下室)、世贸151公馆小区(包括地下室及配套用房)工程交于宁波建工总承包施工，工程地点为兰溪市丹溪大道151号，工程承包范围为施工图范围内的土建及安装工程以包工包料的形式总承包，不包括电梯工程、室外景观绿化、室外电力、室外给排水、管道煤气等。2.世贸大饭店总工期为850天(包括酒店室内精装修220天)，18层以上住宅工期650日历天，18层及以下住宅工期为550日历天。3.合同总价暂定206989851元，其中世贸大饭店约10236万元、世贸151公馆10463万元，最终以发包人委托的工程造价咨询公司审价后的工程造价为准。4.工程款(进度款)支付方式为：工程开工前先由发包人委托有资质的造价咨询单位编制工程预算(包括详细的各层数预算)，并经双方核对后作为支付工程进度款的依据。发包人向承包人提交工程预算后，承包人必须在2个月内予以核对确认。各阶段工程款支付前必须经监理和发包方签字盖章后方能支付。(工程进度款支付原则：按形象进度付款，月付款不超过实际完成工程量的80%)。兰溪世贸大饭店：垫资数额及支付：本工程由承包人无息垫资2500万元工程量，该垫资款按以下方式支付：二层砼楼面浇注完成时支付承包人1000万元;十二层砼楼面浇注完成时支付承包人600万元;酒店砼结构结顶时支付承包人400万元。工程垫资款达到2500万元工程量后，其余工程进度款分别按进度和形象进度完成的工程量价款在扣除2500万元垫资款后进行支付。地下室。地下室按月进度支付每月25日提交已经完成工程量报告经发包人审核后于次月10日前支付实际已完成工程量价款的80%。主体结构按形象进度支付：每5层支付一次，承包人提交已完成工程量报告，经发包人审核后于15日内支付实际已完成工程量价款的80%。其他工程按月进度支付：承包人每月25日提交已完成工程量报告，经发包人审核后于次月10日前支付实际已完成工程量价款的82%。单体工程经四方竣工验收合格后按预算价支付至85%的工程款;房建工程竣工验收合格且备案通过后按预算价支付至92%的工程款;其余部分工程款待工程决算审核完毕留足审核造价的3%工程保修金后一次性付清。世贸151公馆：住宅区总垫资数额及支付：本工程由承包人无息垫资2000万元工程量，该垫资款按以下方式支付：完成2000万元工程量后满90天时支付承包人800万元，完成2000万元工程量后累计满6个月时支付承包人500万元；完成2000万元工程量后累计满9个月时支付承包人300万元。住宅区工程总垫资款达到2000万元工程量后，其余工程进度款分别按月进度和形象进度完成的工程量价款在扣除2000万元垫资款后支付。地下室。地下室按月进度支付每月25日提交已完成工程量报告，经发包人审核后于次月10日前支付实际已完工程量价款的80%。主体结构按形象进度支付：每5层支付一次，承包人提交已完工程量报告，经发包人审核后于15日内支付实际已完工程量价款的80%。其他工程按月进度支付：承包人每月25日提交已完工程量报告经发包人审核后与次月10日前支付实际已完工程量价款的80%。房建单体工程经四方竣工验收合格后按预算价支付至85%的工程款；房建单体工程竣工验收合格且备案通过后按预算价支付至92%的工程款；其余部分工程款待工程决算审核完毕留足3%工程保修金后一次性付清。付款以单幢楼分别支付。5.违约责任：发包人未按应付款项付款，应向承包人支付应付款项的利息(按月利率1.2%计算)；逾期付款超过2个月，承包人可执行通用条款。6.奖励措施：兰溪世贸大饭店工程质量创出“钱江杯”优质工程的，发包人奖励承包人200万元。如酒店工程达不到“钱江杯(优质工程)”的，承包人向发包人支付200万元质量违约金(由于非承包人原因造成达不到“钱江杯”的，不罚)。世贸151公馆工程主体结构工程达到“金华市建设工程优质结构”的，发包人奖励承包人10万元/幢。如工程主体结构工程达不到“金华市建设工程优质结构”的，承包人向发包人支付10万元/幢的质量违约金。整个工程创出“金华市建筑安全文明施工标准化工地”，发包人奖励承包人50万元，兰溪世贸大饭店创出“浙江省建筑安全文明施工标准化工地”，在市标化奖励的基础上发包人再奖励承包人100万元。7.房建工程竣工验收合格，承包人向发包人提供完整、清晰的工程竣工结算报告和竣工结算资料后，发包人在五个半月内提交审核报告并经双方确认后作为最终决算依据(工程竣工结算报告和竣工结算资料必须完整、清晰，事后不得补办，并由发包人提交给造价审核单位)。承包人必须派专人配合造价审核，由于承包人资料不齐全、不配合审价核对等承包人自身原因造成拖延审核时间的，造价审核时间自动延期，并由承包人承担相关责任。工程竣工结算造价审核单位由发包人确定。竣工结算审核费用承担方法：按浙价服(2001)262号文件收费规定和标准执行，基本审核费用由发包方承担，核减(增)追加审核费由承包人承担并在工程竣工结算款中直接扣除，由发包人代付给造价审核单位。8.总包管理及施工配合事宜：本工程承包范围以外的由发包人另行发包或指定分包工程和室内分项工程必须由行业部门施工的分包方必须具备相应的施工资质，签订三方合同，纳入总包管理。总包单位(即承包人)应对以上项目进行总包管理、配合，并负责总包管理责任，发包向总包单位支付总包管理费为1%。总包单位向分包单位收取3%的配合费，该费用60%过程支付，预留40%暂由发包人保管，待整个工程按期竣工验收交付后返还给总包单位。本工程承包范围以外的分项工程，如仍由总包单位负责施工，发包人不再支付总包管理费和配合费。场地大开挖土石方工程由发包人指定分包单位，由发包人、承包人、分包人签订三方合同，纳入总包管理范围，承包单价由发包人确定，支付承包人1元/立方的总包管理和配合费，承包人应积极配合。电梯工程由发包人另行分包，纳入总包管理。电梯安装配合费及总包管理费为每台8**元，配合内容为施工用水、用电和配合泥工及用材等。9.质量保修金按计算总造价的3%留取(不计利息)。保修之日起满一年退还结算造价1.5%，保修之日起满三年退还结算造价1.5%。合同签订后，宁波建工进场施工，兰溪世贸大饭店于2010年10月23日开工，2012年12月28日竣工验收，并于2013年2月5日，完成竣工验收备案登记。根据开工报告、竣工报告等记载，兰溪世贸151公馆1#、2#、3#、5#楼工程于2010年11月16日开工，于2013年11月1日竣工验收;4#楼于2010年8月20日开工，于2011年5月28日竣工验收;6#楼于2011年6月22日开工，于2013年11月1日竣工验收;公共地下室于2011年12月8日开工，于2012年11月15日竣工验收;上述工程均于2013年11月29日完成竣工验收备案登记;兰溪世贸151公馆7#楼于2011年11月30日开工，8#楼于2011年11月3日开工，9#楼于2012年8月16日开工。于2014年1月23日对兰溪世贸151公馆7#、8#、9#楼进行竣工初验。双方另约定：3#楼从2010年11月16日开始计算工期，1#、2#、5#楼从2010年12月1日开始计算工期;7#楼从2012年6月8日开始计算工期，8#楼从2012年5月8日开始计算工期。2013年6月19日、2013年8月27日，宁波建工分别将世贸大饭店土建及安装工程的结算资料提交给喜瑞地产。2014年5月，宁波建工将世贸151公馆1-6#楼及公共地下室土建及安装工程的结算资料提交给喜瑞地产。

2013年2月25日，宁波建工、喜瑞地产签订《关于9#楼抢工的备忘录》一份，约定：1.±0.00节点在2013年4月5日前完成，最迟不得在4月10日后，完成目标即奖励40万元。2.主体结顶(大屋面)在2013年9月15日前完成，最迟不得在9月20日后，完成目标即行奖励80万元。2013年10月23日，宁波建工、喜瑞地产又签订《补充协议》一份，约定：1.在原合同价款基础上另行补贴宁波建工工程款1630万元。2.协议签订后支付630万元，世贸151公馆7#、8#、9#楼按计划完成后支付500万元(即7#、8#竣工并通过质监站参加的初步验收，9#楼外架拆除并通过四方初步验收);如宁波建工不能按期完成7#、8#、9#楼施工任务的，则该500万元不予补贴;剩余500万元待7#、8#、9#楼竣工备案完成留足3%的工程保修金后一次性付清;宁波建工领取款项时必须提供建安税务发票;承包人必须将该补贴金用于支付本工程的各项人工、材料、分包工程款，不得挪作他用;每次支付补贴金前宁波建工需提供该资金的用途清单。

宁波建工曾于2014年6月9日向一审法院提起诉讼，案号为（2014）浙金民初字第7号，要求喜瑞地产支付工程进度款，后经各方协调，于2014年7月14日与各被告达成《和解协议》一份，宁波建工为甲方，喜瑞地产为乙方，三联集团、马文生、毛应秀、朱绍军、赵晓宏、胡柏富为丙方，该协议约定：（一）乙方承诺在2014年8月20日前向甲方支付工程进度款2000万元。甲方在收到上述款项后，于十五天内复工，《建设工程施工合同》约定的工程应于复工之日起80天内完工。乙方承诺该2000万元的资金来源不包含本协议第二条第1项款项。如乙方逾期支付或因其他虽纳入总包管理范围但非总包实际施工的工程（包括但不限于室外工程、精装修工程等）无法按期完成施工的，甲方有权相应延长施工时间，并不视为甲方违约。如乙方逾期未付的，丙方对上述款项按其在乙方的出资份额承担保证责任（其中马文生以其三联公司的出资份额承担保证责任）。保证范围为：2000万元本金、利息以及为追索该款项所支出的所有费用，包括但不限于律师费、交通费、诉讼费用等。保证期限为：上述款项到期后再延长两年。（二）乙方承诺，公司的下列收入，按本条约定优先支付应付甲方的工程款：1.本协议签订之日起该项目的政府全部退税款（不少于2000万元）；该款项每笔进账的100%都用于支付甲方的工程款，乙方向政府部门出具委放函，由政府直接入账到甲方账户，甲方账户：开户银行中国建设银行宁波市分行，账号33×××94。2.该项目自2014年6月16日起收取的全部住宅销售款（含定金、按揭款、尾款等）。3.股东投资款、股东出借给乙方的款项等。4.以该项目资产融资所得全部款项（除乙方应归还本案诉讼保全之前已发生的以世贸大饭店为抵押物的不多于1.8亿元融资本息及本协议第一条约定应归还甲方的2000万元）。5.以该项目资产出售所得的全部款项（除乙方应归还本案诉讼保全之前已发生的以世贸大饭店为抵押物的不多于1.8亿元融资本息及本协议第一条约定应归还甲方的2000万元）。6.其中，第2项款项的每笔进账的1／2份额的75%优先用于支付甲方的工程款，其余第3、4、5项款项的每笔进账的75%优先用于支付甲方的工程款。上述款项的支付时间为进账后七日内。如前述的款项不足以支付甲方的全部工程款项（含工程款结算款本金、利息、损失补偿费用等）的，甲方有权依法向乙方追偿。三联集团对乙方未付的工程款承担连带保证责任，保证期限与本协议第一条规定相同。（三）丙方承诺，对乙方本协议第二条款项承担监管责任，保证全部用于该项目工程，不挪作他用，除非该项目的全部应付款项均已付清。如乙方将上述款项挪作他用，丙方对款项挪用部分金额承担连带保证责任。保证期限与本协议第一条规定相同。（四）甲乙双方确认，本工程因乙方原因不再参加“钱江杯”的评审，工程质量标准为验收合格；乙方放弃追究对甲方在本协议签订之前工程工期延误的违约责任，甲方放弃追究乙方在本协议签订之前因逾期付款而造成停工损失的违约责任。（五）工程进度款、工程结算款的欠款利息以月利率1.2%计算。（六）签订本协议后，甲方向金华市中级人民法院撤诉，本案的诉讼费用由乙方承担，在甲方向法院提交撤诉申请后三日内乙方将款项划入甲方的账户。本协议签订后，乙方、丙方不履行本协议项下的任何一项义务的，甲方即有权就本项目的全部应付工程款提起诉讼。该协议签订后，宁波建工于2014年7月15日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于同日作出撤诉裁定。该案诉讼费用为344416.5元。

2014年9月20日，宁波建工(甲方)与喜瑞地产(乙方)签订《补充协议》一份，约定：鉴于甲、乙双方于2010年9月27日签订建设工程施工合同，乙方将兰溪世贸大饭店、世贸151公馆小区交于甲方总承包施工。后因工程款支付问题，甲、乙及乙方股东三方于2014年7月14日签订《和解协议》，该《和解协议》约定：乙方于2014年8月20日之前向甲方支付工程进度款2000万元，甲方收到上述款项后，于15天内复工，同时该协议还约定了余下工程款支付等相关事宜。又鉴于乙方至本协议签订之日止，尚未履行《和解协议》的相关义务，但由于乙方交房日期将至，如不复工则会引起已购房业主闹事索赔等群体事件。因此双方就复工准备事宜签订本补充协议：为表示乙方诚意，乙方愿意将其未出售的八套商品房以预售合同的形式备案于甲方或甲方指定的人员。预售合同相关备案手续、费用等均由乙方负责，甲方配合履行相关手续，但不承担任何费用;对购房者支付的房款，乙方应保证全额支付给甲方，充抵工程款。如有条件，该购房款可直接打入甲方账户。上述款项只抵充《和解协议》中第二条第2项的款项，与《和解协议》的其他付款款项无涉;在约定期限内未出售，或甲方及其指定人员愿意购买此房，则该房屋归甲方及其指定人员所有，该房屋的实际价格双方另行协商，其购房款充抵乙方应支付的工程款，同时乙方应履行正常的售房义务。上述款项只抵充《和解协议》中第二条第2项的款项，与《和解协议》的其他付款款项无涉;在上述房屋已备案的情形下，甲方同意进行复工准备，待乙方达到《和解协议》约定的复工条件后，甲方正式予以复工;本补充协议签订后，原《和解协议》的约定仍然有效，乙方仍须按《和解协议》的约定承担付款、担保等各项义务。2014年9月27日，宁波建工向喜瑞地产发送确认书，指定王岳松、骆淑贤、许进伟、陈希亮、黄青君为八套房屋的备案人员，后喜瑞地产与宁波建工指定的上述人员分别签订了商品房买卖合同。宁波建工垫付购房款14577475元，后喜瑞地产于2014年9月28日将销售款14577475元作为工程款支付给宁波建工。

2015年4月27日，喜瑞地产向兰溪市人民法院起诉，请求判令宁波建工立即向喜瑞地产交付兰溪世贸151公馆小区7#、8#、9#楼的竣工验收资料并办理竣工验收等。该院经审理认定：喜瑞地产于2014年1月23日组织对7#、8#、9#楼进行预验收，又于2015年3月12日、2015年3月23日、2015年4月2日分别组织三次进行竣工验收。事先均通知宁波建工参加验收，宁波建工均以工程未完工，不具备竣工验收条件等理由予以拒绝，因施工单位项目负责人未参加竣工验收或不同意按合格验收、无技术资料档案和施工管理资料等原因，三次竣工验收均不符合有关规定。该院判决支持喜瑞地产要求宁波建工立即向喜瑞地产交付兰溪世贸151公馆小区7#、8#、9#楼的竣工验收资料并办理竣工验收的诉讼请求。宁波建工提起上诉，二审维持原判。现世贸151公馆7-9#楼所有商品房已经全部出售且经备案登记。

2017年10月13日，浙江宏誉工程咨询有限公司出具浙宏工鉴（2017）014号鉴定报告，主要内容为：1.兰溪世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及公共地下室工程、世贸151公馆7-9#楼工程的造价共计487062856元，其中世贸大饭店土建工程造价为174459087元、安装工程造价为69297514元(含总包管理费和配合费847000元)，世贸151公馆1-6#楼及公共地下室土建工程造价为125391467元（4#楼含工签073资助款6万元及精装修工程款40万元)、安装工程款10939879元，世贸151公馆7-9#楼土建工程88992145元，安装工程9064615元，总包管理费和配合费为5571154元、电梯安装配合费及总包管理费和各项奖励3346995元。根据鉴定要求，补偿款、抢工费17500000元未计入鉴定造价中；2.2014年7月15日至2015年7月16日的停工、窝工损失为603000元。宁波建工交纳了鉴定费1823340元。

一审另查明：1.2015年7月17日，兰溪市人民法院根据喜瑞地产的申请，裁定受理喜瑞地产破产重整一案，后根据一审法院的指定喜瑞地产破产重整一案移送金华市婺城区人民法院进行审理。2015年10月30日，经一审法院通过竞争方式确定管理人，金华市婺城区人民法院决定浙江泽鉴律师事务所和浙江中健会计师事务所担任喜瑞地产的管理人。2.2015年8月12日，金华市婺城区人民法院根据三联集团的申请，裁定受理三联集团破产重整一案，并指定浙江泽鉴律师事务所和浙江中健会计师事务所担任三联集团的管理人。3.喜瑞地产注册资本10000万元，其中毛应秀出资2000万元、赵晓宏出资1000万元、朱绍军出资500万元、胡柏富出资500万元、三联集团出资6000万元。4.宁波建工因追索《和解协议》约定的2000万元进度款及利息，支付律师费56万元。

一审法院判决：1.由喜瑞地产于一审判决生效后十日内支付宁波建工工程款125299046元及利息20148086.6元，合计145447132.6元；2.由喜瑞地产于一审判决生效后十日内支付宁波建工工程进度款利息927181.91元；3.由喜瑞地产于一审判决生效后十日内支付宁波建工律师费560000元；4.由喜瑞地产于一审判决生效后十日内支付宁波建工诉讼费344416.5元及利息50009.28元，合计394425.78元；5.由喜瑞地产于一审判决生效后十日内支付宁波建工停工窝工损失603000元；6.三联集团对一审判决确定的第一、二、三、四项款项承担连带付款责任；7.毛应秀在2000万元，赵晓宏在1000万元，朱绍军在500万元，胡柏富在500万元，马文生在6000万元的范围内对本金5422525元及利息927181.91元、律师费560000元，合计6909706.91元承担连带付款责任；8.驳回宁波建工的其他诉讼请求。一审案件受理费1392190元，由宁波建工负担610731元，由喜瑞地产负担781459元，三联集团对其中778274元承担连带责任，马文生、赵晓宏、毛应秀对其中36500元承担连带责任，胡柏富、朱绍军对其中26413元承担连带责任；保全费5000元，由喜瑞地产负担。鉴定费1823340元由宁波建工负担585651元，由喜瑞地产负担1237689元。

宁波建工不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，请求：1.请求将一审判决第一项依法改判为：“由喜瑞地产于判决生效后十日内支付宁波建工工程款130299046元及利息29451586.6元(暂计至2015年7月16日)”；2.将一审判决第二项依法改判为：“由喜瑞地产于判决生效后十日内支付宁波建工工程进度款利息2632000元(按本金2000万元，月利率1.2%，自2014年8月21日起暂计至2015年7月16日止)”；3.将一审判决第六项依法改判为：“三联集团对本判决确定的第一、二、三、四项款项(合计163337058.38元)承担连带付款责任”；4.将一审判决第七项依法改判为：“毛应秀在2000万元，赵晓宏在1000万元，朱绍军在500万元，胡柏富在500万元，马文生在9152万元的范围内对本金2000万元及利息2632000元(按本金2000万元，月利率1.2%，自2014年8月21日起暂计至2015年7月16日止)、律师费560000元，合计23192000元承担连带付款责任”；5.依法改判“确认宁波建工对喜瑞地产‘世贸大饭店、世贸151公馆小区’所有建设工程折价或者拍卖所得价款在130299046元工程款范围内享有优先受偿权”。二审庭审中宁波建工明确相关利息计算至2015年7月16日止，对该日之后利息不再主张。

二审法院对一审法院认定与查明的事实予以确认。

二审法院认为：根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为:1.2013年10月23日《补充协议》约定的第三笔补贴金500万元支付条件是否成就，喜瑞地产是否应予支付;2.工程进度款逾期付款利息的认定;3.担保人担保责任的认定;4.建设工程价款优先受偿权问题的认定。

（一）关于2013年10月23日《补充协议》约定的第三笔补贴金500万元喜瑞地产是否应予支付问题。该《补充协议》约定在原合同价款基础上喜瑞地产另行补贴宁波建工1630万元。具体支付分三期，协议签订后支付630万元；世贸151公馆7#、8#、9#楼按计划完成后支付500万元(即7#、8#竣工并通过质监站参加的初步验收，9#楼外架拆除并通过四方初步验收)；如宁波建工不能按期完成7#、8#、9#楼施工任务的，则该500万元不予补贴；剩余500万元待7#、8#、9#楼竣工备案完成留足3%的工程保修金后一次性付清。一审判决支持了前两期补贴金，对最后一期500万元以支付条件未成就为由未予支持。宁波建工上诉提出，7#、8#、9#楼已完成竣工验收，第三期补贴金应予支付。该院认为，《补充协议》第一段载明“鉴于主合同订立时人工工资等市场情况与实际施工时市场情况发生了较大变化，同时为鼓励承包人保质、保量、按期完成后续工程任务”而签订本补充协议。因此，除第一期630万元补贴金在该协议签订后无条件应予支付外，后两期以施工进程相关节点为支付时间的补贴金，是否支付还应考虑宁波建工能否保质、保量按期完成工程进度的情形。事实上，就第二期补贴金，就明确约定了如宁波建工不能按期完成7#、8#、9#楼施工任务的，则该500万元不予补贴。而就争议的第三期，从查明事实看，因宁波建工拒绝向喜瑞地产提交世贸151公馆7#、8#、9#楼竣工验收资料并办理竣工验收手续，喜瑞地产向兰溪市人民法院提起诉讼，该案终审判决支持喜瑞地产要求宁波建工立即交付世贸151公馆7#、8#、9#楼的竣工验收资料并办理竣工验收的诉讼请求。因此，一审判决据此认为最后一期补贴金500万元的支付条件不成就，并无不当。

（二）关于工程进度款逾期付款利息问题。宁波建工上诉提出八套商品房销售款冲抵的是《和解协议》第一条的应付进度款2000万元以外的余下工程款而非2000万元中的部分款项，应始终以2000万元为基数计算喜瑞地产逾期支付该2000万元进度款的利息，而不是以八套商品房销售款冲抵后的本金即5422525元为基数计算利息。经审查，《和解协议》第一条约定“乙方（喜瑞地产）承诺在2014年8月20日前向甲方（宁波建工）支付工程进度款2000万元。甲方在收到上述款项后，于十五天内复工，《建设工程施工合同》约定的工程应于复工之日起80天内完工。乙方承诺该2000万元的资金来源不包含本协议第二条第1项款项”。第二条约定“乙方承诺，公司的下列收入，按本条约定优先支付应付甲方的工程款:1.本协议签订之日起该项目的政府全部退税款（不少于2000万元）；该款项每笔进账的100%都用于支付甲方的工程款，乙方向政府部门出具委放函，由政府直接入账到甲方账户，甲方账户:开户银行中国建设银行宁波市分行，账号33×××94。2.该项目自2014年6月16日起收取的全部住宅销售款（含定金、按揭款、尾款等）……”。《补充协议》约定八套商品房销售款只冲抵《和解协议》中第二条第2项的款项，与《和解协议》的其他付款款项无涉。该院认为，根据前述约定，《和解协议》第二条所列资金来源中仅第1项退税款不能作为2000万元进度款的资金来源，其他几项则可以作为2000万元的来源。而《补充协议》约定八套商品房销售款系冲抵《和解协议》中第二条第2项的款项，相应地，可以计入2000万元进度款范围。因此，一审判决认定自喜瑞地产于2014年9月28日将售房款14577475元支付给宁波建工后，以本金5422525元（2000万元-14577475元）按月利率1.2%计算利息，并无不当。至于宁波建工提出的《和解协议》之外的工程进度款的逾期利息问题，因宁波建工单方制作的兰溪世贸大饭店、世贸151公馆的工程进度款欠付利息清单记载的工程款支付时间、金额与喜瑞地产提供的汇总表不能一一对应，一审判决未支持宁波建工相应利息请求，并无不当。

（三）关于担保人担保责任认定问题。1.关于担保债权范围问题。根据前述分析认定，八套商品房的销售款应计入《和解协议》第一条的应付进度款2000万元范围。至于毛应秀上诉提出的56万元律师费问题，二审庭审中到庭各方确认56万元律师费相应增值税发票开具日期为2015年2月9日，而《和解协议》于2014年7月14日即已达成，结合(2015)浙导律字408号《委托代理合同》可以认定该56万元系追索《和解协议》约定的2000万元进度款及利息而支出的律师费，一审认定正确。2.喜瑞地产在支付宁波建工工程款时是否应优先支付5422525元及利息927181.91元。毛应秀上诉提出《和解协议》第二条约定，喜瑞地产的相关收入优先支付工程款，意即该项目的退税款之外的费用均优先支付其中的2000万元。该院认为，《和解协议》第二条约定“喜瑞地产承诺公司的下列收入，按本条约定优先支付应付宁波建工的工程款”，该条款中约定的应付工程款并非仅仅指《和解协议》第一条约定的2000万元进度款，因此毛应秀主张喜瑞地产应优先支付2000万元进度款的余款5422525元及利息，缺乏合同依据。3.关于担保责任认定。《和解协议》由三方签订，宁波建工为甲方，喜瑞地产为乙方，三联集团、马文生、毛应秀、朱绍军、赵晓宏、胡柏富为丙方。《和解协议》第一条约定“如乙方逾期未付(注:2000万元进度款)的，丙方对上述款项按其在乙方的出资份额承担保证责任(其中马文生以其三联公司的出资份额承担保证责任)”。毛应秀上诉提出其承担的是按份责任，即毛应秀按其在喜瑞地产的出资份额20%承担保证责任。该院认为，上述条款并未明确约定各保证人按其在喜瑞地产的出资比例计算的未付款金额承担保证责任。各保证人在喜瑞地产的出资额既有高于2000万元，也有低于2000万元，一审判决按照条款文字表述认定各保证人以各自在喜瑞地产的出资额为限对债务承担连带共同保证责任，并无不当。至于宁波建工二审中提交马文生在三联集团的出资信息，要求马文生以其在三联集团的出资9152万元为限承担保证责任，该院认为，《和解协议》第一条保证条款中约定丙方按其在喜瑞地产的出资份额承担保证责任，由于丙方之一马文生不是喜瑞地产的股东，特意对其责任在括号中加以说明，即“以其三联公司的出资份额承担保证责任”，而结合《和解协议》第二条三联集团对所有工程欠款承担连带保证责任的约定，此处的“以其三联公司的出资份额”应是指以三联公司在喜瑞地产的出资份额即6000万元之义，一审判决对此认定正确。

（四）关于建设工程价款优先受偿权问题。宁波建工上诉提出无论以工程价款支付期限届满之日、工程结算价款确定之日、整体工程全部竣工验收之日还是合同终止履行之日作为是否丧失优先受偿权的起算点，宁波建工均未超过行使优先受偿权的期限。该院认为，根据《优先受偿权批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案宁波建工系于2015年4月27日主张优先受偿权，根据查明的事实，以兰溪世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼(含公共地下室)、世贸151公馆7-9#楼各自竣工日期作为优先权行使期限计算起点，宁波建工行使兰溪世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼(含公共地下室)工程价款优先受偿权已超过六个月法定期限。宁波建工上诉提出世贸大饭店、世贸151公馆是一个整体工程，应以整体工程全部竣工验收之日作为优先权行使期限计算起点。对此，该院认为，案涉世贸大饭店、世贸151公馆工程虽系同一施工合同项下工程，但世贸大饭店于2013年2月5日完成竣工验收备案登记，世贸151公馆1-6#楼及公共地下室于2013年11月29日完成竣工验收备案登记，世贸151公馆7-9#楼由另案判决宁波建工配合完成竣工验收。宁波建工于2013年6月19日、2013年8月27日，分别将世贸大饭店土建及安装工程的结算资料提交给喜瑞地产。2014年5月，宁波建工将世贸151公馆1-6#楼及公共地下室土建及安装工程的结算资料提交给喜瑞地产。本案一审中宁波建工提交了世贸151公馆7-9#楼结算书。从竣工验收备案及编制结算书等情形看，上述三项工程为相对独立工程，一审判决根据该三项工程各自的竣工日期分别计算优先权行使期限，并无不当。由此，就世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及公共地下室工程，宁波建工主张建设工程价款优先受偿权已超过六个月法定期限，尤其是世贸大饭店工程，无论从工程竣工之日起算还是从2013年8月27日提交结算资料起算，宁波建工主张优先权均远远超过上述法定期限。一审法院未支持宁波建工该部分优先受偿权请求，符合上述司法解释规定。至于世贸151公馆7-9#楼，虽然于2014年1月23日进行了竣工初验，但此后双方为该部分工程的继续施工一直在磋商中，最后通过诉讼解决竣工验收纠纷，可认定宁波建工主张世贸151公馆7-9#楼建设工程价款优先受偿权未过六个月期限，应予支持。至于享受优先受偿权价款范围，经查，案涉工程总造价为499562856元(含抢工费、补贴金)，其中世贸151公馆7-9#楼造价为100348981元(土建工程88992145元、安装工程9064615元，总包管理费和配合费为5571154元中的268918元，电梯安装配合费及总包管理费和各项奖励为3346995元中的823303元，抢工费120万元)，占比20.09%。因无法区分欠付工程款中多少属于世贸151公馆7-9#楼，可以按上述造价占比确定。根据一审认定案涉工程总造价为499562856元(含抢工费、补贴金)，扣除已支付工程款374263810元，尚欠工程款为125299046元。因此，宁波建工在25172578元(125299046元×20.09%)工程欠款范围内对世贸151公馆7-9#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。一审判决基于世贸151公馆7-9#楼所有商品房已全部出售且经备案登记的情况，认定宁波建工就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，最终驳回了宁波建工要求确认优先受偿权的诉讼请求。对此，宁波建工上诉提出确认是否享有优先受偿权问题与几项优先权之间顺序问题系不同问题，而且，一审判决并未查明已出售的商品房是否由消费者购买、消费者是否已支付了全部或大部分款项。该院认为，根据前述分析，可以确认宁波建工在25172578元工程欠款范围内对世贸151公馆7-9#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，宁波建工部分上诉理由成立。但根据一审查明事实，世贸151公馆7-9#楼所有商品房已出售且经备案登记，因此宁波建工享有的优先受偿权涉及能否对抗相关权利人问题。因该问题涉及案外相关权利人利益，不宜在本案中作出审查，应由宁波建工与相关权利人之间另行解决。

综上，二审法院认为，宁波建工部分上诉请求成立，应予以支持。一审判决对世贸151公馆7-9#楼工程价款优先受偿权问题认定不当，应予纠正。马文生、朱绍军、赵晓宏、胡柏富经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决:1.维持一审判决第一项至第七项及诉讼费负担部分；2.撤销一审判决第八项；3.宁波建工在25172578元工程款范围内对兰溪世贸151公馆7-9#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.驳回宁波建工的其他诉讼请求。二审案件受理费，宁波建工上诉部分117849元由宁波建工负担;毛应秀上诉部分51278元，由毛应秀负担。

再审过程中，宁波建工当庭提出二审判决书第27页公共地下室的开工时间应为2010年。喜瑞地产、三联集团和毛应秀对开工时间为2010年均无异议，本院予以确认。双方当事人对一、二审判决查明的其他事实亦均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案再审审理的焦点问题是：（一）宁波建工作为建设工程承包方对世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及地下室是否享有优先受偿权；（二）毛应秀等担保人的担保责任及范围如何确定；（三）500万元补贴款付款条件是否成就；（四）2000万元进度款逾期付款利息如何计算。

（一）关于宁波建工作为建设工程承包方对世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及地下室是否享有优先受偿权的问题

1.关于建设工程价款优先受偿权行使期限起算点的确定问题。《优先受偿权批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。该批复是基于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，对建设工程承包人工程价款优先受偿权行使期限的具体规定，二者并不矛盾。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定一方面从法律的层面确认承包人对建设工程价款的优先受偿权，另一方面规定了承包人行使优先受偿权的前提条件，即只有在发包人逾期不支付工程价款时才可以行使优先受偿权。建设工程价款优先受偿权的行使对象是建设工程折价或者拍卖的价款，而工程折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程款。据此，建设工程优先受偿权行使期限的起算时间一般应为工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日，但若工程价款在工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日仍未确定或者未届清偿期的，此时行使优先受偿权的前提条件尚不成立，亦无起算优先受偿权行使期限的必要，此种情况下的工程价款优先受偿权应待工程价款确定并应受清偿之日起算。这也与2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条关于“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定精神相一致。

2.关于案涉工程不能以工程竣工之日作为优先受偿权行使期限起算点的依据。本案中，根据案涉《建设工程施工合同》的约定，世贸大饭店和世贸151公馆的付款均是分期付款，在竣工之前按工程量付款，工程竣工之后分三期付款，具体为：单体工程经四方竣工验收合格后按预算价支付至85%的工程款，房建工程竣工验收合格且备案通过后按预算价支付至92%的工程款，其余部分工程款待工程决算审核完毕留足审核造价的3%工程保修金后一次性付清；关于工程决算，房建工程竣工验收合格，承包人向发包人提供完整、清晰的工程竣工结算报告和竣工结算资料后，发包人在五个半月内提交审核报告并经双方确认后作为最终结算依据。结合上述约定可知，合同约定的付款方式为分期付款，后三期付款期限均在竣工验收之后，其中最后一笔款项在双方决算之后。因此，在当事人明确约定的工程款支付时间晚于工程竣工之日的情况下，承包人根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条享有的建设工程价款优先受偿权行使的前提条件尚不具备，也就不存在自工程竣工之日起算六个月行使期限的问题，本案中应当以工程款应支付时间作为建设工程优先受偿权的起算点。一、二审判决以工程竣工之日作为建设工程优先受偿权六个月行使期限的起算点，适用法律错误，应予纠正。

3.关于案涉建设工程价款优先受偿权未过行使期限的确定。虽然双方在《建设工程施工合同》中约定了付款的期限及方式，但是由于喜瑞地产未能按时足额支付工程款，2014年6月4日宁波建工以喜瑞地产欠付工程款为由提起诉讼，要求喜瑞地产支付工程款。在该案审理过程中，双方于2014年7月14日达成《和解协议》，对案涉工程价款的付款期限和付款方式进行了重新约定，约定喜瑞地产2014年8月20日前支付2000万元进度款，同时喜瑞地产收取的政府退税、住宅售房款、股东投资款、股东出借款、项目融资款、项目资产出售款项作为还款来源应当在进账后七日内优先支付宁波建工的工程款，不足部分再由宁波建工向喜瑞地产追偿，并由三联集团对全部未付工程款承担连带保证责任，马文生、毛应秀、朱绍军、赵晓宏、胡柏富对2000万元进度款按各自在喜瑞地产的出资份额承担保证责任。由于喜瑞地产没有履行《和解协议》的义务，2014年9月20日，宁波建工和喜瑞地产又签订《补充协议》，约定喜瑞地产以未出售的八套商品房以预售合同的形式备案给宁波建工或其指定人员，但约定《和解协议》仍然有效。据此，案涉建设工程价款的支付时间由《建设工程施工合同》约定的分期付款、直至工程决算审核完毕一次性付清变更为不确定的付款期限。2015年3月5日，由于喜瑞地产未履行《和解协议》的约定义务，宁波建工提起本案诉讼要求喜瑞地产支付案涉工程价款，可视为其享有的建设工程价款优先受偿权的行使期限的起点，故宁波建工2015年4月27日主张案涉工程价款优先受偿权，并未超过六个月的行使期限。

4.关于喜瑞地产和三联集团主张案涉世贸大饭店，世贸151公馆1-6#楼、地下室、地下室以及**楼是否应各自独立起算优先受偿权行使期限的问题工程施工合同》中虽然对世贸大饭店和世贸151公馆分别规定了工期和付款期限，宁波建工也就世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及地下室、世贸151公馆7-9#楼分别提交结算资料，但是喜瑞地产的付款并未按照三部分工程独立付款，而且在宁波建工提起的第一次诉讼中各方达成的《和解协议》也对剩余工程款的支付一并作出约定，并未区分前述各部分工程的价款。因此，在世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及地下室、7-9#楼的工程款系整体支付的情况下，喜瑞地产和三联集团关于案涉工程价款的优先受偿权应分别起算的主张，与客观事实不符。一、二审判决认定案涉工程系三项相对独立工程，仅认定宁波建工对世贸151公馆7-9#楼享有优先受偿权有误，本院予以纠正。

综上，宁波建工作为建设工程承包方对世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼及地下室享有的工程价款优先受偿权，并未超过行使期限。至于宁波建工享有的工程价款优先受偿权能否对抗其他可能的相关权利人问题，本院同意二审判决的释明：因该问题涉及案外相关权利人利益，不宜在本案中作出审查，应由宁波建工与相关权利人另行解决。

（二）关于毛应秀等担保人的担保责任及范围如何确定的问题

首先，关于保证责任方式。2014年7月14日，宁波建工作为甲方，喜瑞地产作为乙方，三联集团、马文生、毛应秀、朱绍军、赵晓宏、胡柏富作为丙方签订的《和解协议》第一条中约定：“如乙方逾期未支付（注：2000万元进度款）的，丙方对上述款项按其在乙方的出资份额承担保证责任（其中马文生以其三联公司的出资份额承担保证责任）。”该条款并未明确约定各保证人对外承担的保证责任份额，一、二审判决根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条关于“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，认定毛应秀等人对外的保证责任为连带共同保证，并无不当。

其次，关于担保范围。毛应秀主张《和解协议》第二条中约定的除政府退税款之外的其他收入，应当优先用于支付第一条所约定的2000万元工程进度款，因此其承担的保证责任范围应为扣除第二条约定的收入之外的剩余本息共计6349706.91元。本院认为，《和解协议》第一条所约定的2000万元为“工程进度款”，而根据第二条关于“公司的下列收入，按本条约定优先支付应付甲方的工程款”的约定，该条款中的“工程款”并非单指第一条的2000万元工程进度款，毛应秀关于担保责任范围应为扣除第二条所列收入后的剩余款项的主张没有合同依据，其再审请求不予支持。

（三）关于500万元补贴款付款条件是否成就的问题

2013年10月23日宁波建工与喜瑞地产签订的《补充协议》约定：“1.在原合同价款基础上另行补贴宁波建工1630万元。2.协议签订后支付630万元，世贸151公馆7#、8#、9#楼按计划完成后支付500万元（即7#、8#竣工并通过质监站参加的初步验收，9#楼外架拆除并通过四方初步验收）；如宁波建工不能按期完成7#、8#、9#楼施工任务的，则该500万元不予补贴；剩余500万元待7#、8#、9#楼竣工备案完成留足3%的工程保修金后一次性付清。”针对前两期补贴款双方无异议，诉争的第三期补贴款500万元付款条件明确为“7#、8#、9#楼竣工备案完成留足3%的工程保修金后”。根据本案已经查明的事实，案涉工程7#、8#、9#楼通过竣工初验后，因宁波建工拒绝向喜瑞地产提交世贸151公馆7#、8#、9#楼竣工验收资料并办理竣工验收手续，喜瑞地产向法院提起诉讼，请求判令宁波建工立即交付世贸151公馆7#、8#、9#楼竣工验收资料并办理竣工验收手续，并得到法院支持。虽然目前世贸151公馆7#、8#、9#楼竣工验收手续已办理完毕，但均系通过法院强制执行程序完成，并非宁波建工主动配合，一、二审法院据此认定该笔补偿款的付款条件并未成就，并无不当。

（四）关于2000万元进度款逾期付款利息如何计算的问题

宁波建工主张，案涉2014年9月20日《补充协议》约定的八套房屋是用来冲抵《和解协议》第一条约定的2000万元工程进度款之外的其他工程款项的，因此在计算2000万元进度款的逾期付款利息时不应当将八套房屋的价值从该款项中扣除。本院认为，首先，尽管该《补充协议》约定八套房屋的款项“只抵充《和解协议》中第二条第2项的款项，与《和解协议》的其他付款款项无涉”。但根据《和解协议》第一条关于“乙方承诺该2000万元的资金来源不包含本协议第二条第1项款项”的约定，2000万元工程进度款的资金来源并未排除《和解协议》第二条除第1项之外的其他款项，该《补充协议》中约定的八套房屋作为抵充《和解协议》第二条第2项的款项，亦可纳入2000万元工程进度款的资金来源中。其次，该《补充协议》还约定：“在上述房屋已备案的情形下，甲方同意进行复工准备，待乙方达到《和解协议》约定的复工条件后，甲方正式予以复工。”结合《补充协议》签订时喜瑞地产未能按照《和解协议》的约定支付2000万元工程进度款、工程无法复工的背景，当事人签订《补充协议》的目的也应当是以八套房屋冲抵工程进度款以便工程顺利复工。因此，该《补充协议》中约定的八套房屋款项应认定为已冲抵约定的2000万元工程进度款，一、二审判决在计算工程进度款的逾期利息时将八套房屋对应的款项从中予以扣除，并无不当。

综上所述，一、二审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，部分处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项、第二项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条规定，判决如下：

一、维持浙江省高级人民法院（2018）浙民终179号民事判决第一项、第二项及诉讼费负担部分;

二、撤销浙江省高级人民法院（2018）浙民终179号民事判决第四项；

三、变更浙江省高级人民法院（2018）浙民终179号民事判决第三项为：宁波建工股份有限公司在125299046元工程款范围内对兰溪世贸大饭店、世贸151公馆1-6#楼（含公共地下室）及7-9#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;

四、驳回宁波建工股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长　　贾清林

审判员　　尹颖舜

审判员　　张　颖

二〇一九年七月二十七日

法官助理黄哲雅

书记员郏海虹