高仲煊、石家庄泰迪通讯科技有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再130号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高仲煊，男，1963年3月8日出生，汉族。

委托诉讼代理人：杨嘉麟，河北朗科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，河北朗科律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：石家庄泰迪通讯科技有限公司，住所地河北省石家庄市高新区黄河大道**。

法定代表人：焦永根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马辰，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田文晴，北京市盈科律师事务所实习律师。

一审第三人：石家庄一建建设集团有限公司，，住所地河北省石家庄市长安区建华北大街**百川大厦******

法定代表人：聂英海，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨秀荣，该公司职员。

再审申请人高仲煊因与再审申请人石家庄泰迪通讯科技有限公司（以下简称泰迪公司）及一审第三人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称石家庄一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2017）冀民终769号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月29日作出（2018）最高法民申3364号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人高仲煊及其委托诉讼代理人杨嘉麟、刘磊，再审申请人泰迪公司的委托诉讼代理人马辰，一审第三人石家庄一建的委托诉讼代理人杨秀荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

高仲煊申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，请求撤销一、二审判决，改判泰迪公司向高仲煊支付工程款15797940.08元并自2013年11月30日起按月息2%支付利息至执行完毕之日止或指令原审法院再审，一、二审案件受理费、保全费由泰迪公司承担。主要事实和理由：（一）二审判决对水电费的认定存在严重错误。1.二审判决双重计算水电费用，严重侵犯了高仲煊的合法权益。二审判决有关“现场水电费均由泰迪公司缴纳。故工程造价中不应该再包含水电费，鉴定意见中的水电费1323022元应从工程造价中扣除”的认定导致高仲煊索要的工程款中不含水电费，但泰迪公司所垫付的水电费却计入已付工程款中。依据此种计算方法，不考虑水电费数额的情况下，实为双重计算了水电费项目。即先在总工程款中扣除了水电费项目，然后在冲抵已付工程款中又再次扣减了一次水电费项目。2.二审法院有关“鉴定意见中的水电费1323022元应从工程造价中扣除”的认定错误。首先，高仲煊与泰迪公司之间履行的是双方签订的《开班前的协议》。该协议虽无效，但根据司法解释的规定，计付工程款的条款应参照执行；其次，工程款按08定额计算支付，并非按实际发生的数额计付。二审法院以实际发生的数量计算该项费用认定事实及适用法律均属错误。第三，泰迪公司对此项费用并未提出上诉。泰迪公司仅在一审鉴定异议中提出该项费用有误差，主张实际垫付181290.25元，并未对此项目提出上诉。对于泰迪公司已经实际支付的费用，冲抵应付工程款即可。但二审法院却对此予以改判，超出当事人诉讼请求范围。（二）二审判决认定并支持“材料费据实调整”错误。一审中鉴定机构所出具的冀宇顺价鉴定字（2016）004号工程造价鉴定意见书对材料的价格是按市场价做出的，并不是按双方约定的08定额计价，二审法院对此予以认定。首先，合同双方约定了定价标准。《开班前的协议》约定工程以08定额计价，《工程造价鉴定意见书》应严格按08定额为依据做出鉴定意见，不应再依市场价作出调整。其次，双方在合同中没有约定材料费据实调整，工程造价鉴定单位所称“依据惯例”没有合同及法律依据。（三）人工费应按冀建质[2012]195号文件进行调整。一审判决虽以冀建质[2010]553号文件对人工费进行调整，但未调整到位，仍不符合双方合同约定的计价标准。二审法院不支持人工费调整，认定事实错误。（四）对泰迪公司的上诉，应按撤诉处理，对其上诉请求不应审理。二审法院审理泰迪公司的上诉请求并改判适用法律错误。泰迪公司二审提交上诉状后，并未缴纳上诉费。依据法律规定，应按撤诉处理。二审法院不但审理了泰迪公司的上诉请求，并且直接改判一审判决，适用法律错误。（五）二审判决对欠付工程款利息按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日错误。《开班前的协议》第二条约定了逾期后付款按2%月息支付利息。同时，第六条约定：违约责任中应设“工程款拖欠，保证金退还”条款。因此，工程款拖欠也应按2%月息计付利息。（六）二审法院认定工程尚未验收错误。一审法院认定工程已经验收并交付使用，二审对此问题并未予以审理，且在认定中直接表述“该工程尚未竣工验收”没有事实依据。

泰迪公司辩称，（一）关于人工费是否调增的问题。《关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》(河北冀建质[2010]553号)第四条规定：“2011年1月1日后在建工程的工程量，施工合同有约定的，按合同约定执行；合同无约定的，按本通知调整。”该规定明确了适用文件的前提是“合同无约定”，案涉工程价款在《开班前的协议》中有明确约定，即案涉工程计价以08定额，二类加4个百分点取费，不再执行其他政策。高仲煊辩称其他政策指的是2012定额，不符合常理。双方选择以2008定额计价，就已经排除了2012定额的适用，无需再行约定。（二）关于《开班前的协议》《补充协议》和《施工合同》的情况说明。2012年10月15日，高仲煊与泰迪公司签订了《开班前的协议》，约定由高仲煊承建案涉工程。2012年12月25日，泰迪公司虽与石家庄一建公司签订一份《施工合同》，但同日高仲煊与泰迪公司又签订一份《补充协议》，表明高仲煊仅是借用石家庄一建公司的资质，否定了上述施工合同的效力，明确双方以《开班前的协议》为执行依据。（三）《开班前的协议》第一条约定：施工款的拨付阶段以主体封顶为第一次拨款，验收完成后15天内按完成量的85%支付，45天内主体部分付清。案涉工程至今未完工，主体未验收。高仲煊主张案涉工程已经实际使用所提供照片不符合实际，泰迪公司不应支付工程款的利息。（四）关于未完工程和工程量的问题。《开班前的协议》所约定的找平问题，高仲煊没有做。高仲煊未按照国家标准搭建辅助架，导致房顶出现质量问题，泰迪公司支付了维修的费用。诉讼中，泰迪公司提出质量问题，一审法院未予采纳，偏袒高仲煊一方。

泰迪公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，请求驳回高仲煊全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由高仲煊承担。主要事实和理由：（一）二审判决既认定《开班前的协议》和《施工合同》均为无效合同，又认定一审认定《开班前的协议》作为工程价款结算的依据并无不当自相矛盾，于法无据。首先，既然《开班前的协议》和《施工合同》均为无效，那么，泰迪公司与具有资质的石家庄一建订立的《施工合同》，其参照力显然要高于泰迪公司与高仲煊订立的协议，二审判决将《开班前的协议》作为结算工程款依据明显错误。案涉《施工合同》中关于工程款结算的规定应当参照适用。其次，《施工合同》第八条第1款约定：结构封顶经质检部门主体验收合格后30日内双方完成工程结算，结算完成后30天内支付石家庄一建结算价款的90%。案涉工程至今未经质检站验收合格，并不具备工程结算条件，更不符合支付工程款条件，二审法院判令泰迪公司付款，并将工程款支付的起算期间提前到2013年11月30日，缺乏证据证明。（二）二审判决认定事实的主要证据未经质证。原审期间，高仲煊提交了一份所谓《主体结构验收记录》，但并未提交原件，不具真实性，没有设计单位的签字盖章，不具有证明力，更不能证明案涉工程验收合格。（三）由于案涉工程未经验收合格，付款条件未能成就。同时，由于《施工合同》和《开班前的协议》分别规定的付款条件均未成就，依约定泰迪公司不应付款，二审判决判令泰迪公司向高仲煊支付工程款及利息，适用法律错误。

高仲煊向一审法院起诉请求：1.判令高仲煊与泰迪公司之间的建设工程合同无效；2.判令泰迪公司按照合同约定支付拖欠高仲煊的工程款1661万元；3.判令泰迪公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向高仲煊支付资金占用造成的利息损失，该项损失自2013年11月30日工程竣工验收之日起算，至泰迪公司付清全部款项之日止（截至2015年4月20日泰迪公司应支付高仲煊资金占用的利息损失为565万元）；4.本案诉讼费、鉴定费、保全费、律师费及其他费用由泰迪公司承担。

一审审理查明：2012年10月15日，高仲煊与泰迪公司签订《开班前的协议》，该协议第一条约定了施工款的拨付时段：以主体封顶为第一次拨款，验收完成后15天内按完成量的85%支付，45天内主体部分付清；第二条约定了高仲煊向泰迪公司支付200万元保证金，±0验收完成后15天内返还，逾期后付款按2%月息支付利息；第五条约定了涉案工程的计价以08定额，二类加4个百分点取费，不再执行其他政策。该协议同时约定了工程款的拖欠、保证金的退还、水电费的使用以及各项技术指标和设施的具体要求。该协议签订后，高仲煊即进驻施工现场，准备施工。同年12月25日，泰迪公司和石家庄一建签订了《施工合同》，在合同中约定了合同的概况、承包的范围、施工的日期、承包的方式、工程质量的要求以及合同价款的确定，同时对工程量、付款方式、双方的权利义务、违约责任、验收及保修等签订了具体的合同内容，同日，高仲煊与泰迪公司签订了《补充协议》：“双方针对泰迪科技产业孵化器2#建筑物项目签订的《开班前的协议》的内容进行补充如下：由于乙方（高仲煊）不具备签订施工合同的主体资格，故乙方借用石家庄一建的资质与甲方（泰迪公司）签订的施工合同不作为此项目的执行依据，而是以甲乙双方于2012年10月15日签订的《开班前的协议》作为执行依据，项目的实际施工仍由乙方负责，此补充协议自签订之日起生效，与《开班前的协议》具有同等法律效力。”上述《施工合同》、《补充协议》签订后，高仲煊即进入施工现场进行施工，并于2012年10月19日、10月22日分两次支付履约保证金200万元，以2012年11月5日为施工起点日至2012年12月25日完成了2422.5平方米的工程量，期间高仲煊支付石家庄一建资质费8万元。工程施工至2013年10月31日，河北精工建设工程质量检测有限公司对涉案的工程进行检测，2013年11月30日，高仲煊、泰迪公司和监理单位共同验收形成了主体结构验收记录，同日泰迪公司接收了该工程。

另查明，涉案工程于2013年10月23日主体封顶，2013年11月1日停止供应混凝土，涉案工程施工过程中，除去高仲煊自行支付的材料款及其他费用外，高仲煊、泰迪公司之间的资金往来由三部分组成：第一部分是双方没有争议的部分，由泰迪公司出示的高仲煊向其借支款项9128000元，另有一张河北银行电子汇款单100000元，两项合计9228000元；第二部分是泰迪公司直接向材料供应商支付的材料款，其中涉及到钢筋材料款及运费、混凝土材料款等；第三部分是泰迪公司主张由高仲煊应当承担的其他费用共7663049元。关于第一部分中的借款350000元，因泰迪公司没有出具相关证据，高仲煊不予认可。高仲煊实际认可9228000元-350000元=8878000元。关于第二部分，高仲煊认可了由泰迪公司代付的钢材款2428349元及运费38957元；对代付的混凝土款，泰迪公司主张3293251元但证据显示为3232852元，高仲煊认可3020005元，对不予认可的212847元高仲煊认为系不属于其施工范围的混凝土计入了范围，具体包括应由泰迪公司承担的并且由泰迪公司出示的《河北军存建材小票核对单》中显示的“2013年1月9日表中的护坡桩，2013年5月3日显示的地面、东侧跑道负二层顶板，2013年8月12日显示的消防通道顶板梁、外楼梁，2013年11月13日显示的西侧汽车跑道顶板、门口地面、地下室墙&、地下室墙”费用不应计入由高仲煊承担的费用。关于第三部分泰迪公司的主张，高仲煊认可施工的水电费181290元应予扣除，认为其他各项材料检测费63000元、保险费40000元、借款及利息7378759元不应由高仲煊支付。上述部分高仲煊认可承担的费用为8878000元+2428349元+38957元+181290元+3020005元=14546600元。高仲煊认为泰迪公司还应当向高仲煊支付其他费用共计570000元，但这部分费用，高仲煊未提供相关证据。

经泰迪公司申请，由河北宇顺工程造价咨询有限公司（以下简称宇顺公司）于2016年7月28日出具《工程造价鉴定意见书》，工程鉴定总造价为26467195.33元。高仲煊对该意见书提出异议：一、鉴定单位出具的鉴定意见书违背08定额计算依据，对钢筋等建材少计金额3134622.37元；二、鉴定意见书少计人工费2076933.38元，认为虽然按08定额综合用工单价为40元，但河北省于2010年11月26日出台了冀建质[2010]553号文件，对08定额进行了调整，因双方所建工程在该文件实行之后，故应当调整人工费；三、鉴定意见书漏项207689元，该部分费用包括塔吊部分、二次搬运部分、停水停电部分未予计取。泰迪公司对该意见书亦提出异议：一、综合脚手架造价有误差，该造价高出实际约7.5万元；二、垂直运输费和建筑物超高费造价有误差，误差金额约150万元；三、安全防护、文明施工费有误差，误差约56万元；四、水电费误差约132万元。根据高仲煊、泰迪公司双方对该鉴定意见书的质证意见，一审法院委托宇顺公司对08定额调整后的人工费用数据鉴定工程总造价为28040828.76元。

一审法院判决：一、判决生效后十日内泰迪公司支付高仲煊工程款13494228.76及利息（利息自2013年11月30日起计算按月息2%支付至执行完毕之日止）；二、驳回高仲煊的其他诉讼请求。案件受理费153100元，保全费5000元，由石家庄泰迪通讯科技有限公司承担。

高仲煊不服一审判决，上诉请求：在原判工程款基础上增加工程款4183711.32元，诉讼费用由泰迪公司承担。

泰迪公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回高仲煊诉讼请求。诉讼费用由高仲煊承担。

二审查明，2014年1月24日，高仲煊出具收条，载明：今收到泰迪工程款叁拾万元(300000)，特立此条。收条上有焦永根签字。当日，泰迪公司向杨建转款30万元。杨建施工队为高仲煊的施工班组。泰迪公司称其是受高仲煊指示将款项转给杨建的，高仲煊对此不予认可。高仲煊称其与杨建的工程款早已结算完毕。2015年2月28日，高仲煊出具收条，载明：今收到泰迪工程（焦永根）工程款壹佰伍拾万元整(1500000)。特立此据，此款转到张树利卡上。高仲煊于2013年夏天向张树利借款110万元，向张树利爱人借款10万元，约定月息2分，高仲煊认可借款事实，并认可对张树利借款未偿还过本息，对张树利爱人的借款偿还过利息，但偿还过多少说不清楚。截止高仲煊出具150万元收条时，高仲煊对张树利及其爱人的欠款本息已超过150万元。张树利出庭作证称：高仲煊出具收条的时候找到张树利，说这150万元给了张树利，高仲煊欠张树利借款就结清了。高仲煊出具收条后，张树利即撕毁了高仲煊给张树利打的借条。张树利表示其不会再向高仲煊主张权利。张树利认可该150万元泰迪公司并未实际支付给张树利，由于张树利曾向泰迪公司借款，该150万元与张树利之前借泰迪公司的款项相抵消。

2013年9月23日，泰迪公司与高仲煊签订《工程投保情况说明》，载明：……该保单由泰迪公司（甲方）进行投保，所需保费59654元（金额），由泰迪公司先行支付，此笔保费由泰迪公司负担19654元，其40000元由高仲煊负担。泰迪公司于2013年10月11日向阳光人寿保险股份有限公司河北分公司支付投保费59654元。2014年10月24日，高仲煊出具一份证明，载明：本人同意泰迪通讯公司代付（杨祥杰、韩宝月）塔吊费肆万元正。2014.9.19。立据人：高仲煊。

石家庄一建认可其与泰迪公司签订《建设工程施工合同》后并未进行实际施工，对后续情况不了解，但不认可高仲煊借用其资质进行涉案工程施工。

二审中，宇顺公司的鉴定人员出庭接受当事人质询。关于材料价款，鉴定人员答复，定额中的材料价应据实调整，按照实际发生的材料价格计入工程造价是惯例。关于人工费调增部分，鉴定人员答复，是依据一审法院委托进行的人工费调增部分的造价鉴定，鉴定结论是按照冀建质[2010]553号文作出的。关于水电费部分，鉴定结论中水电费数额为1323022元，泰迪公司主张水电费共计181290.25元，全部由泰迪公司交纳，高仲煊认可涉案工程水电费全部由泰迪公司交纳，其未支付过水电费。泰迪公司当庭提出鉴定结论的造价包含高仲煊未施工的部分，经鉴定机构核实，泰迪公司主张的后期施工加固、零星工程用工、后期二次结构砌筑以及抹灰等工程，未在鉴定范围内。

二审法院认为，关于涉案合同效力问题。高仲煊无施工资质，借用石家庄一建的资质对涉案工程进行了施工，故高仲煊与泰迪公司签订的《开班前的协议》、石家庄一建与泰迪公司签订《施工合同》均为无效合同。但高仲煊已经实际进行了施工，双方实际履行的是《开班前的协议》，一审认定该协议作为工程价款结算的依据并无不当。

关于涉案工程的工程造价数额。1.关于人工费是否调增。《开班前的协议》约定：涉案工程的计价以08定额，二类加4个百分点取费，不再执行其他政策。高仲煊辩称其他政策指的是2012定额，不符合常理。双方选择以2008定额计价，就已经排除了2012定额的适用，无需再行约定。且冀建质[2010]553号文件和冀建质[2012]195号文件均属于08定额配套的政策性文件，双方约定的不再执行其他政策应指的就是该政策性文件。其次，双方约定以08定额计价，在二类取费的基础上上浮4个百分点，已经充分保护了施工方的利益，不再执行人工费调增的政策性文件才是双方订立合同时的真实意思表示。一审将人工费予以调增不符合双方合同约定，扣减人工费调增部分后工程造价为26467195.33元。2.关于材料费是否据实调整。经咨询多家鉴定机构意见，材料费据实调整并未违反08定额的规定，即使选择定额计价，由于施工时间较长，材料价格处于波动之中，据实调整是工程造价的一般原则。故鉴定结论中的材料价格按市场价进行调整并无不当。3.泰迪公司主张鉴定结论中包含高仲煊未施工的工程造价，经鉴定机构核实，工程造价中并未包含后期施工加固、零星工程用工、后期二次结构砌筑以及抹灰等工程。4.关于水电费问题。由于高仲煊认可其并未缴纳过水电费，现场水电费均由泰迪公司缴纳。故工程造价中不应再包含水电费，鉴定意见中的水电费1323022元，应从工程造价中扣除。5.关于税金部分。高仲煊具有向泰迪公司出具工程款发票的义务，如高仲煊不履行该义务，泰迪公司可以另行主张高仲煊为其开具发票或者扣除相应税金。泰迪公司还主张高仲煊仅施工到24层，但鉴定结论中包含着25-27层的工程造价，由于鉴定时双方核对过工程量，鉴定结论作出后，泰迪公司亦未提出该问题，故二审中不再对此进行调整。综上，涉案工程的工程造价为26467195.33-1323022=25144173.33元。

关于泰迪公司对高仲煊的已付款数额。1.2014年1月24日的30万元。高仲煊为泰迪公司出具收条的当天，泰迪公司将30万元转至杨建账户，应认定转给杨建的30万元即该收条中的款项。且杨建确为高仲煊的施工队伍，高仲煊对未收到款项却出具收条亦无合理解释。故该30万元应认定泰迪公司已经实际支付高仲煊。2.2015年2月28日150万元。由于高仲煊在收条上载明此款转到张树利卡上，高仲煊对张树利负有债务，虽然泰迪公司未实际支付150万元给张树利，但张树利认可该150万元冲抵了其以前向泰迪公司的借款，并表示不再向高仲煊主张权利，故该150万元应视为泰迪公司的已付款。3.4万元保费和4万元塔吊费。高仲煊认可《工程投保情况说明》和证明上签字的真实性，故该8万元应计入已付款。关于泰迪公司提出的运输费、检测费、材料代付款、借款利息等其他问题依据不足，不予支持。综上，已付款数额共计16426600元。

关于拖欠工程款的利息。高仲煊和泰迪公司在《开班前的协议》第二条中约定，高仲煊向泰迪公司支付200万元保证金，±0验收完成后15天内返还，逾期后付款按2%月息支付利息。月息2%仅针对保证金200万元逾期返还时计算利息的标准。合同中并未约定拖欠工程款的计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应按照银行同期贷款利率计算利息。一审认定利息起算时间亦无不当。

关于付款条件是否成就。由于该工程尚未竣工验收，高仲煊具有向泰迪公司移交竣工验收资料并配合泰迪公司竣工验收的义务，但泰迪公司不能以此拒付工程款。

综上，二审法院判决：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院(2015)石民六初字第00038号民事判决；二、确认高仲煊与石家庄泰迪通讯科技有限公司于2012年10月15日签订的《开班前的协议》无效；三、石家庄泰迪通讯科技有限公司于判决生效后十日内支付高仲煊工程款8717573.33元及利息（利息自2013年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；四、驳回高仲煊的其他诉讼请求。

再审审理期间，泰迪公司以新证据为由，向本院提交了两组证据。

第一组证据为：1.泰迪公司诉高仲煊建设工程施工合同纠纷民事起诉状；2.河北省非税收人一般缴款书；3.河北省石家庄市新华区人民法院传票。拟证明案涉工程至今仍未进行主体结构验收，双方约定付清工程款的前提条件未成就。

第二组证据为：1.焦永根诉高仲煊民间借贷纠纷民事起诉状；2.河北省非税收人一般缴款书；3.河北省石家庄市高新技术产业开发区人民法院传票。拟证明92280000元的出借主体是焦永根，而非泰迪公司，该笔款项系高仲煊的个人借款，并非泰迪公司支付的案涉工程款。

高仲煊质证认为，上述两组证据均与本案无关，且没有结论性裁判，对其合法性、关联性均有异议。

本院认为，高仲煊对泰迪公司提供的两组证据的真实性无异议，故本院对上述两组证据的真实性予以确认。对第一组证据的关联性，本院结合本案其他事实综合予以认定。对第二组证据的关联性，因泰迪公司对二审判决的有关判定并未提出异议，本院对其关联性不予确认。

本院再审查明的事实与二审查明的事实相同。

本院认为，本案再审的争议焦点问题为：泰迪公司是否应向高仲煊支付工程价款。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，2012年10月15日，泰迪公司与高仲煊签订《开班前的协议》一份，约定由高仲煊承建泰迪科技产业孵化器2#建筑物项目。2012年12月25日，高仲煊与泰迪公司又签订《补充协议》一份，双方对《开班前的协议》的内容进行了补充约定。上述协议签订后，高仲煊依约进行了施工。因无相应的施工资质，高仲煊与泰迪公司签订的施工合同依法应为无效。但基于高仲煊已对案涉工程进行施工的事实，高仲煊的投入已物化为案涉工程，根据前述法律的规定，泰迪公司应对高仲煊的投入进行折价补偿。诉讼中，一审法院根据泰迪公司申请，依法委托宇顺公司对案涉工程进行造价鉴定。2016年7月28日，宇顺公司出具《工程造价鉴定意见书》。针对鉴定意见，一审法院于庭审中组织双方当事人进行了质证，针对当事人提出的异议，鉴定人员出庭接受了质询，且于二审中，双方当事人仅对鉴定意见中所涉部分问题提出异议。二审判决作出后，高仲煊申请再审仍对案涉《工程造价鉴定意见书》中部分问题提出异议。对此，本院评析如下：

（一）关于水电费的问题

工程水电费是施工人的施工成本，属工程造价的一部分。计算工程造价时，应当包括水电费。工程发生的水电费用，亦应由施工人负担；如工程发包人代缴工程水电费用，工程结算时可以抵扣工程价款。本案中，根据《工程造价鉴定意见书》，案涉工程水电费用数额为1323022元，该费用为鉴定机构根据定额计算得出，二审法院以高仲煊未交纳过水电费为由，将案涉1323022元水电费用从工程造价中予以扣除存在不当，本院予以纠正。针对泰迪公司代为交纳的水电费用181290.25元的问题，则应在结算案涉工程款时予以扣除。此外，如泰迪公司有证据证明其另代高仲煊支付过案涉工程水电费用的事实，则可通过相关途径主张权利。

（二）关于材料费的问题

针对当事人对材料价款的异议，鉴定人员于二审中出庭接受当事人质询。鉴定人员答复，定额中的材料价应据实调整，按照实际发生的材料价格计入工程造价是惯例。同时，二审法院对此问题咨询了多家鉴定机构意见，鉴定机构均认为材料费据实调整并不违反当事人约定的2008年定额的工程计价依据，因施工时间较长，材料价格处于波动之中，据实调整是工程造价的一般原则。由此，二审法院对案涉工程材料费的认定符合工程计价惯例和一般原则，未违反当事人的约定。高仲煊申请再审主张二审判决对材料费问题认定错误的事由，本院不予支持。

（三）关于人工费的问题

案涉《开班前的协议》第五条约定：“本工程计价以08定额，二类增加4个百分点取费，不再执行其他政策。”由此，当事人对人工费的问题进行了特别约定，即在08定额的基础上，二类增加4个百分点进行取费，并不再执行其他政策。本院认为，二审法院参照当事人的约定，认定人工费在二类单价基础上上浮4%，未将人工费再予以调整并无不当。首先，对人工费的结算问题，双方已明确按照08定额进行计价，在综合用工二类单价的基础上上浮4%，也即对施工期间人工费的问题进行了调增，已考虑到建筑市场人工费增加的问题。相反，如对人工费再进行调整，则有悖于当事人对人工费调整的约定目的。其次，根据约定具体内容，当事人已明确不再执行其他政策。在此情况下，如根据政府相关部门出台的政策对人工费调整，则有违当事人有关“不再执行其他政策”的特别约定。第三，《河北省住房和城乡建设厅河北省发展和改革委员会关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》（冀建质[2010]553号）第四条规定：本次调整自2011年1月1日起执行。2011年1月1日以前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。2011年1月1日后在建工程完成的工程量，施工合同有约定的，按合同约定执行；合同无约定的，按本通知调整。《河北省住房和城乡建设厅河北省发展和改革委员会关于调整现行建设工程计价依据中综合用工单价的通知》（冀建质[2012]195号）第五条规定：本次调整自2012年1月1日起执行。2012年1月1日前已竣工结算的工程和在建工程已完成的工程量不再调整。施工合同有约定调整的，按合同约定执行；合同无约定的，按本通知调整。由此，即使按照前述文件的规定，在当事人已有特别约定的情况下，亦已排除了人工费的调整适用条件。

综上，案涉工程造价为26467195.33元，泰迪公司已付高仲煊工程款为16607890.25元（14546600元＋1880000元＋181290.25元），泰迪公司应向高仲煊支付工程款9859305.08元（26467195.33元－16607890.25元）。

综上，高仲煊的再审请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2017）冀民终769号民事判决第一项、第二项；

二、撤销河北省高级人民法院（2017）冀民终769号民事判决第四项；

三、变更河北省高级人民法院（2017）冀民终769号民事判决第三项为石家庄泰迪通讯科技有限公司于本判决生效后十日内支付高仲煊工程款9859305.08元及利息（利息自2013年11月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；

四、驳回高仲煊的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件诉讼费用按原判决执行。

本判决为终审判决。

审判长　　汪治平

审判员　　刘银春

审判员　　汪　军

二〇一九年八月二十六日

                                   法官助理  赵风暴

                                   书记员    赵  越