四川磐江建筑工程有限公司、陈敏捷建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再162号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川磐江建筑工程有限公司，住所地**川省成都市锦江区莲桂**路**号**层**号。

法定代表人：汪道远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：韩铮，北京市东卫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文宇，北京市东卫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：陈敏捷，男，1962年4月10日出生，汉族，住**川省仪陇县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：许桂兰，女，1964年6月21日出生，汉，住**川省仪陇县县。

委托诉讼代理人：王世刚，四川华晨律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川新光硅业科技有限责，住所地**川省乐山市市中区车子镇高新区高新区。

诉讼代表人：乐山市华威清算事务所，该公司破产管理人。

委托诉讼代理人：毛济英，四川亚峰律师事务所律师。

再审申请人四川磐江建筑工程有限公司（以下简称磐江公司）因与被申请人陈敏捷、许桂兰、四川新光硅业科技有限责任公司（以下简称新光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（以下简称四川高院）（2018）川民终8号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月25日作出（2018）最高法民申5431号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人磐江公司的委托诉讼代理人韩铮，被申请人陈敏捷，许桂兰及其委托诉讼代理人王世刚，新光公司的委托诉讼代理人毛济英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

磐江公司申请再审称，请求依法撤销四川高院（2018）川民终8号民事判决，改判维持四川省乐山市中级人民法院（以下简称乐山中院）（2017）川11民初21号民事判决。

事实和理由：一、承包人提交的审计文件如得到发包人认可，可以作为工程款结算依据；如不能得到发包人认可，应当通过审计或诉讼的方式确定工程价款。本案发包人新光公司不同意承包人磐江公司自行编制、单方提交的金额为16280339元的竣工结算文件，所以双方协商后委托了第三方评估。二审判决将该竣工结算文件认定为磐江公司对工程价款的自认，适用法律错误。二、本案应当以鉴定机构作出的11712890元作为结算工程款的依据。陈敏捷、许桂兰提交的金额为18504781元的结算文件系其诉讼前单方委托鉴定的结果，没有法律效力。诉讼过程中，陈敏捷、许桂兰多次申请鉴定，但是要么拒交鉴定费要么撤回鉴定申请，应当承担不能鉴定的不利后果。二审判决既认定新光公司委托鉴定机构作出的金额为11712890元的鉴定报告对磐江公司与新光公司具有法律效力，又以磐江公司单方制作、新光公司不认可的送审文件作为磐江公司与陈敏捷、许桂兰结算案涉工程价款的依据，变相鼓励非法转包行为。三、纵然磐江公司转包工程违反了法律规定，但是陈敏捷与许桂兰的过错更大。新光公司已经破产清算，破产债权清偿可能性几乎为零。如按二审判决，磐江公司不仅收不到管理费，还要支付500多万元。二审判决显失公平，导致磐江公司损失惨重。

陈敏捷、许桂兰辩称，一、案涉工程即将完成时，新光公司与磐江公司不知出于何种目的解除了《工程施工合同》，当时陈敏捷、许桂兰并不知情。二、磐江公司自行编制的竣工结算文件不能全面涵盖案涉工程。三、新光公司、磐江公司对陈敏捷、许桂兰提交的结算价为18504781元的结算报告和磐江公司提交的结算价为16280339元的竣工结算文件均未提出异议。四、磐江公司拒绝出具介绍信或委托书让陈敏捷、许桂兰独立结算。新光公司与磐江公司结算时，不让陈敏捷、许桂兰到场参加。五、新光公司、磐江公司在另案诉讼中，还隐匿了结算价为16280339元的竣工结算文件、完整的工程验收资料和部分工程量增加、变更的签证单。六、现新光公司破产，磐江公司财务造假，转移财产，不讲诚信，损害了陈敏捷、许桂兰的合法权益。

新光公司辩称，在本案诉讼前，新光公司并不清楚陈敏捷、许桂兰与磐江公司之间的关系。对磐江公司陈述的事实，新光公司基本认可。双方存在建设工程施工合同关系，磐江公司认可新光公司委托鉴定机构作出的金额为11712890元的报告，新光公司破产后，磐江公司对欠付工程款申报了债权，新光公司予以确认。新光公司仅就欠付工程款承担责任。

陈敏捷、许桂兰向一审法院起诉请求：1.磐江公司、新光公司与陈敏捷、许桂兰办理工程结算并支付工程欠款671.2811万元、占用资金利息130.4968万元（自2012年12月23日向磐江公司提交结算文件后第29日起计算至起诉之日止）。2.磐江公司、新光公司赔偿陈敏捷、许桂兰经济损失135.9万元、违约金145.18万。以上两项请求共计1083.3111万元。3.案件诉讼费由磐江公司、新光公司负担。一审法庭辩论结束前，陈敏捷、许桂兰增加诉讼请求，请求确认陈敏捷、许桂兰对案涉工程经拍卖、变卖后的价款在应收工程款范围内享有优先受偿权。

一审法院认定事实：一、合同签订、履行及各方提出的结算文件情况。陈敏捷、许桂兰系夫妻关系。2011年9月3日，新光公司与磐江公司签订《工程施工合同》，约定由磐江公司承建新光公司位于四川省乐山市高新区的多晶硅加压节能技改项目2号标土建，合同暂定价款14518337元，工期2011年9月5日至2011年12月5日（90天），实际结算的工程量以竣工图和按合同有关规定核准的实际工程量为准，适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）。

2011年9月10日，磐江公司将上述工程整体转包给陈敏捷、许桂兰并签订《项目承包协议》，约定承包范围按建设单位（新光公司）的招标文件、投标文件、施工合同及相关的补充协议执行；工程由项目承包人（陈敏捷、许桂兰）自主独立经营，自负盈亏；磐江公司派管理员一人跟踪服务，工资每人每月4000元；项目承包人（陈敏捷、许桂兰）将本工程总造价的1％作为管理费上缴公司，税费按总造价的5.96％计取。磐江公司和陈敏捷在该合同上签名并加盖公章。

合同签订后，陈敏捷、许桂兰组织人员进场施工10个月左右后退场，工程一直未竣工。2012年7月11日，新光公司给磐江公司去函，告知因磐江公司未按合同约定履行义务，新光公司决定解除施工合同。2012年7月28日，磐江公司回函，答复工程未按期完成系多方原因，同意解除合同，办理工程决算。

2012年12月23日，陈敏捷、许桂兰自行委托成都市算友建筑工程技术咨询有限公司（以下简称算友公司）对“新光硅业多晶硅生产系统加压节能技改项目（第十八批）工程”进行了工程项目竣工结算，结算价为18504781元。

磐江公司收集案涉工程完成情况并按照与新光公司达成的《工程施工合同》计价规范，自行编制了竣工结算文件（具体日期不详），结算价16280339元。磐江公司将该竣工结算文件提交给新光公司，新光公司不予认可，并与磐江公司协商后委托四川大公建设工程管理咨询有限责任公司（以下简称大公公司）对“多晶硅生产系统加压节能技改项目（第十八批）2号标土建”现状进行工程合同解除价款结算审核。大公公司适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2009年《四川省建设工程量清单计价定额》、四川省工程造价信息及工程造价相关配套使用资料，于2013年10月23日至2014年10月9日进行了审核，审定金额11712890元。

二、一审法院查明的其他事实。2014年9月3日，乐山中院裁定受理新光公司破产清算案件。同日，乐山市华威清算事务所被指定为管理人。管理人对磐江公司申报的债权2286675元审查后确认实际债权为1786675元。乐山中院于2015年1月30日以（2014）乐民破字第2-3号裁定对此债权予以确认。

乐山中院（2014）乐民初字第97号案件（原一审）审理过程中，陈敏捷、许桂兰于2015年12月1日申请对争议工程进行造价鉴定。因陈敏捷、许桂兰未缴纳鉴定费，乐山中院司法行政装备管理处在选定鉴定机构后，又于2016年1月19日退回了该委托鉴定。四川高院（2016）川民终1255号案件（原二审）审理过程中，陈敏捷、许桂兰再次申请对案涉工程进行司法鉴定。四川高院认为该申请与本案工程造价结算基本事实相关，予以准许，并将该案发回一审法院重审。一审法院重审程序中，陈敏捷、许桂兰于2017年4月10日提起工程造价鉴定申请，同时请求对磐江公司针对案涉工程的财务收支情况进行司法会计鉴定。后陈敏捷、许桂兰撤回工程造价鉴定申请与司法会计鉴定申请，请求以磐江公司竣工结算文件载明的16280339元为依据认定部分工程造价，并在此基础上认定其增加工程造价。

一审法院另查明，磐江公司、新光公司已经支付陈敏捷、许桂兰工程款10901308.24元。新光公司、磐江公司均认可工程（现状）总造价为11712890元，新光公司已支付磐江公司9926215元，尚差欠1786675元。

一审法院判决：一、磐江公司在一审判决生效之日起三十日内向陈敏捷、许桂兰支付工程款811581.76元及资金占用利息（以811581.76元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年5月28日起计算至付清之日止）。二、确认陈敏捷、许桂兰对新光公司享有811581.76元及资金占用利息（以811581.76元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年5月28日起计算至2014年9月3日止）的工程款债权。一审判决生效后，陈敏捷、许桂兰应当根据《中华人民共和国企业破产法》规定的程序向新光公司管理人申报债权并行使权利，依本项所获分配的破产债权，应在一审判决第一项债权范围内予以扣减。三、驳回陈敏捷、许桂兰的其他诉讼请求。案件受理费86796元(陈敏捷、许桂兰已预交10000元，余76796元缓至判决生效之日)，由陈敏捷、许桂兰负担70000元，磐江公司、新光公司负担16796元。

陈敏捷、许桂兰不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，判令磐江公司、新光公司与陈敏捷、许桂兰办理工程结算并支付工程欠款671.2811万元、资金占用利息130.4968万元，磐江公司、新光公司赔偿经济损失135.9万元及违约金145.18万元，并承担诉讼费及鉴定费。

二审法院认定事实：除陈敏捷、许桂兰对部分事实有异议之外，各方当事人对于一审查明的其他事实无异议。二审法院对各方无异议的一审查明事实予以确认。陈敏捷、许桂兰有异议的事实为：“2012年7月11日新光公司给磐江公司去函，决定解除施工合同。2012年7月28日磐江公司回复同意解除合同”“陈敏捷、许桂兰自行委托算友公司对新光公司多晶硅生产系统加压节能技改项目(第十八批)工程进行了工程项目竣工结算”“扣税金：5.96％×11712890元=698088.24元”“2011年12月28日支付钢材款银行承兑汇票50万元”“2012年1月15日支付商混(金字塔商混)银行承兑汇票20万元”“2012年7月4日支付钢材款(刘碧霞)260800元”“2012年6月25日支付钢结构改设计费10000元”“2012年4月26日支付金字塔商混500000元”“2014年2月19日支付刘碧霞钢材款350000元”“2014年7月4日支付刘碧霞钢材款(尾款)100000元”“新光公司、磐江公司均认可工程(现状)总造价为11712890元”。

二审法院另查明：一、陈敏捷、许桂兰主张案涉工程存在增加和变更工程量，在一审提交了《多晶硅加压节能技改二标段罐区土方挖填方案》以及基础土石方工程108罐区设备基础换填增加工程量、土方工程处理消防给水管增加协助人工费、土石方工程基础处理增加砂夹石砼浇筑、土方工程砼工程基础换填增加砼垫层浇筑、106厂房土方工程增加**地坪砼增加砖砌挡土墙砌挡土墙、101厂房钢结构工程配合设备安装增加钢结构二转人工及机械费等《技术经济签证核定单》《工程联系单》《技术核定单》《抽水台班记录》《设备基础更改支架平面图》、2011年11月1日2号标土建工程检测费发票、2012年2月27日108修改设备基础《设计修改通知单》及附图。磐江公司认为该部分证据没有甲方或监理签证未计入大公公司的审核金额。新光公司认为前述证据缺乏建设、施工、监理三方签证，不能确认工程量。二、二审举证期限后，陈敏捷、许桂兰提交书面请求：1.对于磐江公司代付材料款即：2011年12月28日支付钢材款银行承兑汇票50万元、2012年1月15日支付商混（金字塔商混）银行承兑汇票20万、2012年7月4日支付钢材款（刘碧霞）260800元、2012年4月26日支付金字塔商混500000元、2014年2月19日支付刘碧霞钢材款350000元、2014年7月4日支付刘碧霞钢材款（尾款）100000元（共六项）重新质证并进行司法会计鉴定。2.撤销乐山中院（2014）乐民破字第2-3号民事裁定。3.对结算价18504781元与结算价16280339元之间的差额造价增量变更漏项损失进行司法鉴定。4.磐江公司和新光公司承担案涉建筑物拆除的不利后果。二审法院认为第二项请求不属于本案审理范围不予审查，其余请求结合本案证据在本院认为部分予以综合评判。

二审法院认为，案件争议焦点是：工程造价认定以及税费计取标准、工程款利息起算时间、经济损失和违约金应否支持。

（一）关于工程造价认定。新光公司与磐江公司就案涉工程签订的《工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方据此进行的工程结算即大公公司作出的审核结论对双方具有约束力。磐江公司将其承包的案涉工程转包给无资质的陈敏捷、许桂兰施工并与之签订的《项目承包协议》无效，但磐江公司与陈敏捷、许桂兰工程结算应参照该合同约定。一审判决在陈敏捷、许桂兰并非前述《工程施工合同》当事人且未参加大公公司审核的情况下，认定新光公司与磐江公司的结算价款为磐江公司与陈敏捷、许桂兰的结算依据，适用法律错误。磐江公司收集案涉工程资料编制的竣工结算文件结算价款为16280339元，对该部分结算价款陈敏捷、许桂兰予以认可。磐江公司虽答辩称该结算目的和对象指向新光公司，但不能否认该自认行为。结合案涉工程因拆除而丧失工程造价鉴定条件的事实，确认前述结算价款16280339元为案涉工程结算价款。陈敏捷、许桂兰认为“结算价款16280339元之外还存在增加及变更工程量”等，因缺乏签证依据不足以证明该主张，其应承担举证不能的不利法律后果。陈敏捷、许桂兰认为“算友公司的结算报告加盖了磐江公司项目部印章，该结算系双方共同委托，结算价款18504781元应作为案涉工程结算价款”与其一审认可算友公司结算是自行委托的事实不符且缺乏充分事实依据，不予支持。陈敏捷、许桂兰申请对磐江公司结算价款与算友公司的结算价款之差额进行鉴定缺乏事实依据，不予准许。磐江公司提交的证据能够证明其代付事实。陈敏捷、许桂兰申请对部分证据重新质证并进行司法会计鉴定缺乏依据，不予支持。综上，案涉工程造价应认定为16280339元。

（二）关于工程税费计取标准。《项目承包协议》无效，但约定税费按总造价的5.96％计取对双方结算具有约束力。根据建设工程相关规定，建安税包含营业税、城市维护建设税、教育费附加等。因此，双方约定税费按照5.96％计取不违反法律法规的规定。陈敏捷、许桂兰认为“《项目承包协议》无效，磐江公司实际纳税票据显示税率不超过3.48％，案涉工程应以该税率计取税费”缺乏事实和法律依据，不予支持。结合前述对工程造价的认定，案涉工程税费应为970308.20元（16280339元×5.96％）。

综上，磐江公司未付工程款为5106810.80元（16280339元-工资40000元-税金970308.20元-其他费用1000元-支付现金5842780元-代付材料款4319440元）。新光公司作为发包人已支付磐江公司工程款9926215元，尚欠1786675元，故新光公司应在欠付磐江公司工程款1786675元的范围内对陈敏捷、许桂兰承担工程款本息支付责任。

（三）关于工程款利息起算时间。根据合同相对性，陈敏捷、许桂兰要求与新光公司直接结算并从2013年9月13日计算结算价款利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定磐江公司支付资金占用利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自陈敏捷、许桂兰起诉之日2014年5月28日起计算至付清之日止并无不当，予以确认。

（四）关于陈敏捷、许桂兰主张的经济损失和违约金。一审判决认定磐江公司与陈敏捷、许桂兰对《项目承包协议》无效均存在过错并各自承担相应责任，并无不当。陈敏捷、许桂兰对其主张损失未提供确实充分的证据证明，主张违约金缺乏事实依据，一审判决不予支持并无不当，予以确认。

二审法院判决：一、撤销乐山中院（2017）川11民初21号民事判决；二、磐江公司在二审判决生效之日起三十日内向陈敏捷、许桂兰支付工程款5106810.80元及资金占用利息（以5106810.80元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年5月28日起计算至付清之日止）；三、确认陈敏捷、许桂兰对新光公司享有1786675元工程款债权。二审判决生效后，陈敏捷、许桂兰应当根据《中华人民共和国企业破产法》规定的程序向新光公司管理人申报债权并行使权利，依本项所获分配的破产债权，应在二审判决第二项债权范围内予以扣减；四、驳回陈敏捷、许桂兰的其他诉讼请求。一审案件受理费86796元，陈敏捷、许桂兰负担43398元，磐江公司负担26038.80元，新光公司负担17359.20元。二审案件受理费86772元，陈敏捷、许桂兰负担43386元，磐江公司负担26031.60元，新光公司负担17354.40元。

本院再审审理中，除陈敏捷、许桂兰坚持其在二审中对一审查明事实的异议部分外，双方当事人对原审判决认定的其他事实无异议。对各方当事人无异议的部分，本院予以确认。对陈敏捷、许桂兰提出的事实异议，由于其未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。

本院再审认为，本案争议的焦点是：确定案涉工程总造价的依据应当是磐江公司向新光公司报送的竣工结算文件，还是新光公司委托大公公司出具的鉴定报告。

本院认为，案涉工程总造价应依新光公司委托大公公司出具的鉴定报告确定，总造价为11712890元。理由如下：

本案中，磐江公司与新光公司签订了《工程施工合同》，与陈敏捷、许桂兰签订了《项目承包协议》。磐江公司根据其与新光公司签订的《工程施工合同》编制竣工结算文件，报送新光公司审核，是其对新光公司主张权利的行为。根据合同相对性原则，磐江公司对新光公司主张的工程价款数额，不等同于其对应付陈敏捷、许桂兰工程价款数额的自认。故二审判决以磐江公司报送的竣工结算文件载明的结算价作为案涉工程款总造价错误，本院予以纠正。

新光公司不认可磐江公司单方编制的竣工结算文件，经磐江公司同意后，委托大公公司出具鉴定报告，应视为承包人与发包人共同委托鉴定。一审法院重审程序中，新光公司与磐江公司均认可工程造价为鉴定结论，即11712890元。陈敏捷、许桂兰作为实际施工人，有权对发包人与承包人之间的结算提出异议，但应提供充分证据证明其主张，包括通过申请司法鉴定的途径再确定工程造价。原一审审理过程中，陈敏捷、许桂兰曾申请司法鉴定但不缴费，上诉后再次申请鉴定导致案件发回重审。一审法院重审程序中，陈敏捷、许桂兰申请鉴定后又撤回申请，导致司法鉴定当时未能进行，而今案涉工程已被拆除不再具有鉴定可能。由此，本案系因陈敏捷、许桂兰的原因导致未能进行司法鉴定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”故陈敏捷、许桂兰应承担举证不能的法律后果。在其未提供证据证明大公公司出具的鉴定报告程序违法或者实体错误，也未提供证据证明磐江公司、新光公司相互串通损害其利益的情况下，一审法院采信大公公司出具的鉴定报告确定工程总造价为11712890元并无不当，本院予以确认。

综上所述，磐江公司的再审请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销四川省高级人民法院（2018）川民终8号民事判决；

二、维持四川省乐山市中级人民法院（2017）川11民初21号民事判决。

一审案件受理费86796元，由陈敏捷、许桂兰负担70000元，四川磐江建筑工程有限公司、四川新光硅业科技有限责任公司负担16796元。二审案件受理费86772元，由陈敏捷、许桂兰负担。

审判长　　葛洪涛

审判员　　黄　年

审判员　　王海峰

二〇一九年六月二十七日

法官助理张海瑞

刘静

书记员李蕴娇