陕西省中业交通建筑工程有限公司、胥洪秋建设工程合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再163号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西省中业交通建筑工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区沣西新城西部云谷****（E1）楼**。

法定代表人：崔珊珊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：墨铁柱，陕西致易衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：胥洪秋，男，汉族，1958年4月23日出生，住四川省盐亭县。

委托诉讼代理人：温友春，西藏子产律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西省中业交通建筑工程有限公司西藏分公司。。住所地：西藏自治区拉萨市八一路解甲园********

负责人：张建周，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：袁蓬鑫，西藏博炜（林芝）律师事务所律师。

再审申请人陕西省中业交通建筑工程有限公司（以下简称陕西中交公司）因与被申请人胥洪秋、陕西省中业交通建筑工程有限公司西藏分公司（以下简称陕西中交公司西藏分公司）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终22号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月29日作出(2018)最高法民申5797号民事裁定予以提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，陕西中交公司的委托诉讼代理人墨铁柱、胥洪秋的委托诉讼代理人温友春、陕西中交公司西藏分公司的负责人张建周及其委托诉讼代理人袁蓬鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西中交公司再审请求将本案发回重审或者依法改判。事实和理由：一、原审程序违法。陕西中交公司没有收到一审、二审两级法院任何诉讼资料。一、二审判决书中所列的委托代理律师不是陕西中交公司委托的，原审法院并未将案件文书送达陕西中交公司。二、原审法院违反《中华人民共和国审计法》《审计机关关于国家建设项目竣工决算审计实施办法》的规定，将工程的预算和结算混为一谈，没有考虑到实际施工过程中工程量的减少。案涉工程应当依照西藏自治区审计厅藏审投报〔2017〕24号审计报告确定工程价款为21737854.52元。2019年5月28日庭审中，陕西中交公司当庭新增以下三点再审申请理由：一、胥洪秋在实际施工中有不规范施工行为，造成项目质量问题导致返修款1298200元，应当从应付款中扣除。二、原审认定事实不清，除胥洪秋外，还有五位实际施工人。一、二审遗漏了其他五位应当参加本案诉讼的当事人。三、原审法院少认定已付价款4352917元，实际上已付的款项包括质保金等共24084986.86元。

胥洪秋辩称：一、本案一、二审程序并无违法之处。1.原审卷宗中有盖有陕西中交公司公章的授权委托书、律师事务所公函。二审案卷中有盖有陕西中交公司印章的上诉状。陕西中交公司还递交了诸多外人无法取得的证据。2.陕西中交公司称其编号为6100000307524的公章因丢失作废，启用编号6100000491019的公章。但是陕西中交公司诉讼材料中加盖的公章编号为6101030025541。如果公司对外用章不具有唯一性，不得主张使用“伪造印章”签订的合同对其没有约束力。3.陕西中交公司西藏分公司参与了本案一审、二审诉讼。即便其原审代理手续系伪造的，也是陕西中交公司内部管理问题或者系其恶意串通，应属于表见代理，其责任后果应由其自行承担。二、案涉《工程施工合同书》并未规定以审计结论作为工程款的结算依据。1.本案申请再审前，陕西中交公司从未主张工程量减少。2.根据《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）、《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号）、《西藏自治区人民政府关于修改<西藏自治区政府投资建设项目审计监督办法>的决定》，陕西中交公司以审计报告要求胥洪秋履行，违背了合同的相对性，于法无据。3.胥洪秋对审计完全不知情，从未被通知到现场参加审计实测，审计结果不应及于胥洪秋。三、陕西中交公司提交的证据或者不属于新证据，不能推翻原判决；或者产生于工程移交后，其证明的问题并无必然与胥洪秋具有因果关系。四、原审法院适用法律正确。在原审庭审中，陕西中交公司并未提供合法审计证据，用以证明工程量减少，应当承担举证不利的后果。在没有双方确认的书面变更证据的前提下，原审法院根据合同约定的价格进行裁判并无不当。五、当庭增加的再审请求不应予以审理。

陕西中交公司西藏分公司辩称，其在一、二审中并没有伪造代理手续。陕西中交公司提出本案存在多处认定错误，陕西中交公司西藏分公司同意其观点。

胥洪秋向一审法院起诉请求：一、判令陕西中交公司、陕西中交公司西藏分公司共同向胥洪秋支付工程款5597910.37元；二、判令陕西中交公司、陕西中交公司西藏分公司共同向胥洪秋退还履约保证金、民工工资保证金共计6719696元；三、本案诉讼费用由陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司承担。

一审法院经审理查明：案涉工程为拉萨河干流河道治理部分工程—达孜工业园区二标段工程，业主是拉萨市水利工程建设管理中心，其于2015年8月12日与陕西中交公司签订《建设工程施工合同》，陕西中交公司将工程交由陕西中交公司西藏分公司具体施工。2015年10月2日陕西中交公司西藏分公司（甲方）与胥洪秋（乙方）签订《工程施工合同书》，胥洪秋以陕西中交公司西藏分公司第十三施工协作队负责人名义签订该合同，工程合同内容与拉萨市水利工程建设管理中心和陕西中交公司签订的工程合同内容基本一致。陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司向胥洪秋收取履约保证金、民工工资保证金共计6620000元。经过各方当事人核对，陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司已付工程款合计19732941.69元，尚欠胥洪秋工程款为3464018.52元。对于陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司陈述案涉工程的水毁原因未确定。

一审法院认为：陕西中交公司西藏分公司将工程进行转包，且陕西中交公司西藏分公司在庭审中认可其与胥洪秋没有劳动合同关系，虽然胥洪秋与该公司签订了内部承包协议，但实为借用企业资质施工，故《工程施工合同书》依法为无效合同，胥洪秋作为实际施工人依法应得到相应的工程款。由于2017年10月13日当事人间进行了对账，一审法院认为该对账行为应视为各方就工程款进行了结算，陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司欠胥洪秋的工程款应为3464018.52元。对于陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司动用保证金支付工程款的证据，一审法院不予认可，但支持胥洪秋要求退还保证金6620000元的请求。对于陕西中交公司应否在本案中承担责任，一审法院认为陕西中交公司西藏分公司是陕西中交公司的分支机构，依法陕西中交公司应对陕西中交公司西藏分公司的债务承担补充清偿责任。

综上所述，一审法院判决：一、陕西中交公司西藏分公司于判决生效后十五日内向胥洪秋支付剩余工程款3464018.52元；二、陕西中交公司与判决生效后十五日内向胥洪秋返还履约保证金4300000元；三、陕西中交公司于判决生效后十五日内向胥洪秋返还民工工资保证金2320000元；四、陕西中交公司西藏分公司的财产不足承担第一项判决所确定的给付义务时，不足部分由陕西中交公司承担；五、驳回胥洪秋的其他诉讼请求。案件受理费95705.64元，由胥洪秋负担17354.59元，由陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司负担78351.05元。

陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司上诉请求：撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初99号民事判决，将本案发回重审或依法改判；本案诉讼费用由胥洪秋承担。

二审法院确认查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。

二审法院认为本案二审的争议焦点为：一、关于陕西中交公司西藏分公司与胥洪秋之间签订《工程施工合同书》的效力问题。首先，该协议的效力取决于陕西中交公司西藏分公司与胥洪秋之间的关系。在庭审中双方均承认没有劳动合同关系，而在《合作协议书》里约定，胥洪秋的施工队加入陕西中交公司西藏分公司之前和之后出现的债务、纠纷等，除与陕西中交公司西藏分公司有关的以外，后者均不承担任何连带责任，因此二者间没有形成内部关系。在《工程施工合同书》中陕西中交公司西藏分公司用所谓“内部关系”借用给胥洪秋相应施工资质，实为陕西中交公司共享给陕西中交公司西藏分公司的，但案涉工程由胥洪秋实际施工，实际上二者之间的关系就是“壳资源”的借用关系。其次，在陕西中交公司西藏分公司与胥洪秋签订的《工程施工合同书》中，双方约定的工程范围跟陕西中交公司与拉萨市水利工程建设管理中心签订合同中的工程范围、标的额完全相同，应为全工程转包。由于胥洪秋没有施工资质，该《工程施工合同书》依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定当为无效。一审法院对此认定正确，二审法院予以维持。

二、关于案涉工程是否已经验收的问题。在庭审中陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司认为工程没有经过验收，不应支付工程款。二审法院认为，根据2016年12月28日和2017年5月9日工程竣工验收报告显示，拉萨河道治理部分工程—达孜工业园堤防施工二标段工程由陕西中交公司承建，2016年12月底全面完工，依据国家的有关规定，该工程按设计要求已完成了主要施工任务，工程投资使用合理。两份报告的落款处均加盖了陕西中交公司的印章。从上述事实可知，堤防工程已经完工，且得到了陕西中交公司的确认。因此，工程验收的申请可以视为已投入使用的时间节点，只有陕西中交公司确认修好了，才会提出验收的问题，且不以陕西中交公司与拉萨市水利工程建设管理中心之间的工程验收为前提，故二审法院确认该堤防工程已投入使用。

三、关于工程款的计算以及陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司是否返还履约保证金、民工工资保证金的问题。对于工程款的计算，陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司认为多笔费用没有计入已支付的工程款，主要包括：未能及时找到的相关单据、审计应扣除的款项、水毁后的工程修复款等。二审法院认为对于未能及时找到的相关单据应按照法律关于二审证据的相关规则予以提交，但陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司没有在规定的举证期限内提交，且对这些证据未按时提交的理由不符合法律规定，因此对上述单据不予认可。对于审计应扣除的款项，双方当事人在《工程施工合同书》中，并未特别约定以审计报告作为工程价款结算的依据。况且胥洪秋认为陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司提供的审计报告无公章不符合有效证据的要求，而陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司在二审中也没有提出调取审计报告原件的申请，故该主张二审法院不予支持。对于水毁后工程的修复发生的相关费用，陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司没有证据证明工程被毁是工程质量本身的问题所致，而且案涉工程已被转移占有，因此，由胥洪秋承担该笔费用没有相应的事实和法律依据。对于履约保证金和民工工资保证金的认定，陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司没有提供相应证据足以推翻一审法院的认定，对此上诉主张二审法院不予支持。在被确认为履约保证金和民工工资保证金的证据上，没有涉及管理费的相关内容。根据双方签订的《工程施工合同书》已被认定为无效的情况，陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司要求收取管理费没有法律依据，二审法院不予支持。

在庭审中，胥洪秋提出一审判决的第35页中认定陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司已付款额中的第七项具体数额有错误，原判决认定为1210387元，实际应为1044170.17元，向二审法院请求纠正该错误。在一审中，当事人经过详细的核算，对已支付的工程款确认了明确的数额，而胥洪秋没有向一审法院提出相关纠错请求，也未向二审法院提出该方面的上诉请求，二审法院对此不予审理，因此，二审法院对陕西中交公司与陕西中交公司西藏分公司已支付给胥洪秋的工程款数额仍确认为3464018.52元。

综上，陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费维持原判，二审案件受理费82304.11元，由陕西中交公司和陕西中交公司西藏分公司平均负担，即各负担41152.06元。

陕西中交公司在再审期间提交了如下证据：1.情况说明、公章作废说明、印章审批备案回执，用以证明一审、二审法院送达回证上陕西中交公司的印章是虚假的。2.案涉工程竣工验收单、施工班组协议及结算单、情况说明、会议纪要，用以证明原审遗漏计算工程款435万余元。胥洪秋对证据1的关联性不予认可，对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。陕西中交公司西藏分公司对证据1的证明目的不予认可，对证据2的真实性、合法性、关联性予以认可。本院认为上述证据均不能达到陕西中交公司的证明目的，在本案中不予采信。

陕西中交公司向本院申请向西藏自治区拉萨市水利局调取本案拉萨河干流河道治理部分工程，即达孜工业园堤防工程施工二标段工程验收结算审计报告。本院依照其申请前往西藏自治区审计厅查阅并复印了部分审计报告。该审计报告列明因工程量多计及未按图纸施工等原因造成多计工程结算款1781990.51元，各方当事人对此并无异议。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四百零五条的规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”对陕西中交公司当庭补充的第四点再审理由，因其超出了其上诉请求，本院不再予以审理。本案再审审理的焦点问题是：一、原审是否存在程序违法问题；二、涉案工程价款结算依据问题；三、胥洪秋是否应当承担返修工程款1298200元以及原审判决是否遗漏已付工程款4352095.17元。

一、关于原审程序是否违法的问题

在一、二审的案卷中均有陕西中交公司法定代表人的身份证复印件、盖有陕西中交公司印章的法定代表人身份证明、授权委托书，陕西中交公司作为当事人的主体资料齐全。且其分支机构陕西中交公司西藏分公司在一、二审中均参与了诉讼，并在再审审理阶段一直坚持原审案卷中所盖的陕西中交公司的公章系陕西中交公司授权其持有并长期使用的。本院认为，虽然一、二审案卷中陕西中交公司的印章编码与其备案的印章编码不同，但陕西中交公司未能证明该印章系陕西中交公司西藏分公司擅自伪造使用，其关于原审代理律师并非其真实委托的主张不能成立。一审送达地址确认书以及起诉书、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、廉洁办案卡、原告证据复印件送达回证上，二审应诉通知书、举证通知书送达回证上均有其委托代理人的签名，陕西中交公司有关原审未送达有关法律文书的再审理由，不能成立。陕西中交公司关于原审程序违法的主张，本院不予支持。

二、关于涉案工程价款结算依据的问题

因实际施工人胥洪秋没有施工资质，陕西中交公司西藏分公司与胥洪秋签订的《工程施工合同书》为无效合同。但是胥洪秋施工部分经陕西中交公司验收并已经实际交付业主西藏自治区拉萨市水利工程建设管理中心使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，胥洪秋有权请求参照合同约定支付工程价款。《工程施工合同书》约定：“工程量为施工图纸及工程量清单全部内容，工程造价23196960.21元……该工程的全部变更工程实施责任交由乙方(胥洪秋)承担，届时按变更后的实施施工工程量另计工程价款。”依照该约定，工程款应当据实结算。西藏自治区审计厅藏审投报〔2017〕24号审计报告明确案涉工程因工程量减少核减的金额为1781990.51元，工程价款为21737854.52元。本院认为应当按照该审计报告据实确定工程价款，陕西中交公司西藏分公司欠付胥洪秋工程价款中应当扣除1781990.51元，即为1682028.01元。

三、关于胥洪秋是否应当承担返修工程款1298200元以及原审判决是否遗漏已付工程款4352095.17元的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉工程已经完工并实际交付业主西藏自治区拉萨市水利工程建设管理中心使用。陕西中交公司未能提交证据证明其主体结构存在问题，其要求胥洪秋承担返修工程款缺乏事实依据。

关于原审判决是否遗漏已付工程款4352095.17元的问题。在一审中，双方当事人经过详细的核算，对已支付的工程款确认了具体数额，陕西中交公司并未提供相应的证据推翻原审判决的认定，本院对其该项主张不予支持。

综上，陕西中交公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终22号民事判决；

二、变更西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初99号民事判决第一项为：陕西省中业交通建筑工程有限公司西藏分公司于本判决生效后十五日内向胥洪秋支付剩余工程款1682028.01元。

三、维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民初99号民事判决第二项至第五项。

一审案件受理费95705.64元，由胥洪秋负担31200.34元，由陕西省中业交通建筑工程有限公司和陕西省中业交通建筑工程有限公司西藏分公司负担64505.3元；二审案件受理费82304.11元，由胥洪秋负担14744.31元，陕西省中业交通建筑工程有限公司和陕西省中业交通建筑工程有限公司西藏分公司负担67759.8元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　年

审判员　王海峰

审判员　葛洪涛

二〇一九年六月二十八日

法官助理马玲

书记员郑佳丽