济宁万旭置业有限公司、鼎天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民再185号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济宁万旭置业有限公司，住所地山东省济宁市金乡县经济开发区办公楼一楼。

法定代表人：陈祥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘恩民，山东九一律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鼎天建设集团有限公司，住所地浙江省台州市路桥区金清镇先峰村。

法定代表人：叶仁兰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：万江，北京环球律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒲卫良，男，汉族，，住浙江省宁波市。

再审申请人济宁万旭置业有限公司（以下简称万旭公司）、鼎天建设集团有限公司（以下简称鼎天公司）因与被申请人蒲卫良建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终748号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月28日作出（2017）最高法民申4237号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。万旭公司的委托诉讼代理人刘恩民，鼎天公司的委托诉讼代理人万江、李伟军，蒲卫良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万旭公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，驳回蒲卫良对万旭公司的起诉或者裁定发回一审法院重审。事实和理由：（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第一条第二项之规定，蒲卫良以鼎天公司之名与万旭公司签订的《建设工程施工合同》无效。二审判决认定该合同有效，并根据该《建设工程施工合同》专用条款第九条关于对承包人竣工结算报告三个月内审查完毕等相关约定，将蒲卫良以鼎天公司之名制作的结算书作为认定工程价款的依据，法律适用错误。（二）蒲卫良以鼎天公司之名制作的结算书，虚高至少20%，万旭公司确实己向鼎天公司提出异议，蒲卫良、商赛华共同代表鼎天公司于2014年1月17日出具的《承诺书》已认可万旭公司的异议并承诺再进行对账，以便确认工程价款总额。二审判决认定万旭公司收到鼎天公司提交的上述各项工程结算书后，既未提出异议，也未与鼎天公司进行工程价款的最终结算，违背事实，法律适用错误。（三）《承诺书》证实案涉工程未拖欠民工费、材料款，蒲卫良不具备根据《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款直接起诉万旭公司的资格。原判决受理蒲卫良对万旭公司的起诉，法律适用错误。（四）原判决应对蒲卫良实际施工的范围、施工项目的质量、施工完成项目在区分取费标准的基础上进行造价鉴定。另外，原审法院应根据《建设工程合同司法解释》第四条的规定对蒲卫良已经取得的资金是否属于非法所得进行认定并予以处理。（五）案涉工程存在诸多问题：1.消防配套工程、应急指示灯工程尚未按要求完工。2.蒲卫良对暖气工程、供气工程未进行施工，该管道工程是由孙庆斌的工程队实际施工及结算。3.蒲卫良施工的门窗工程、下水道工程不合格，室内墙体、房顶项目出现普遍的开裂质量问题。这些问题在工程结算中均应予以考虑。另外二审判决关于焦点三至焦点八的认定，均存在缺乏证据、违背事实及法律适用错误等各方面问题。

鼎天公司申请再审称，请求依法撤销一、二审判决，发回重审或者改判驳回蒲卫良对鼎天公司的诉讼请求。事实和理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.鼎天公司与万旭公司签订的《建设工程施工合同》无效，蒲卫良确系借用鼎天公司资质承揽工程，其与万旭公司已形成事实上的建设工程施工合同关系。原判决认定鼎天公司为案涉工程承包人、转包人错误。(1)蒲卫良在起诉状及证据清单中均自认系借用鼎天公司资质承揽案涉工程，即挂靠。对于蒲卫良自认的事实，人民法院应当予以确认。(2)案涉工程从招投标开始到施工完毕，蒲卫良一直参与其中。2010年3月17日，万旭公司向鼎天公司发出《中标通知书》，注明项目经理是蒲卫良。万旭公司于2012年3月28日将绿化工程发包给贾广涛，之后贾广涛将合同转给蒲卫良，该合同并无鼎天公司盖章，完全系蒲卫良个人行为。根据《建设工程施工合同》约定，工程款应支付到鼎天公司账户，万旭公司直接将工程款支付给蒲卫良，金额高达亿元，该事实证明蒲卫良系借用鼎天公司资质承揽工程，蒲卫良与万旭公司实际形成施工合同关系。鼎天公司与万旭公司签订《建设工程施工合同》前，鼎天公司与蒲卫良已签订《建筑安装工程内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》），不符合转包合同特征。(3)本案工程招投标程序违法，万旭公司与鼎天公司所签订的《建设工程施工合同》应为无效。案涉工程属于应当进行招标的建筑工程，2010年4月3日，万旭公司采用招标邀请的方式进行招标，并于同日要求进场施工，但是万旭公司于2010年3月17日已发出中标通知书，此次招投标违反法律规定，是无效的。另外，《建设工程施工合同》于2010年5月8日签署，但在2010年4月13日，王家国与万旭公司就《建设工程施工合同》签订补充协议，亦可证明此次招投标无效。根据《建设工程合同司法解释》第一条规定，鼎天公司与万旭公司签订的《建设工程施工合同》系无效的。2．原判决忽视关键证据《承诺书》，导致认定事实错误。《承诺书》可以确定如下事实：(1)案涉工程所有民工费、材料费已经付清，万旭公司已支付完工程款。(2)案涉工程税款的开具由鼎天公司补清，税款由万旭公司承担，可以确定案涉工程系蒲卫良挂靠鼎天公司。(3)万旭公司收到结算书后已经向蒲卫良及鼎天公司提出异议，蒲卫良、商赛华书面承诺再进行对账。案涉工程的民工费、材料费均已付清，则蒲卫良作为实际施工人起诉的主体资格缺乏法律依据。3．二审判决依据结算书认定需支付案涉工程价款，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条、第二十一条的规定，蒲卫良作为实际施工人，仅能支持其直接费用并且按其资质情况降级核算，故对案涉工程量、直接费用进行司法鉴定才能确定应支付的工程款。（三）原判决适用法律确有错误。1．原判决认定事实错误，导致适用法律错误。本案应适用《建设工程合同司法解释》第一条第二项规定，认定蒲卫良借用鼎天公司资质与万旭公司签订的《建设工程施工合同》无效。案涉工程应通过司法鉴定（工程造价审计）确定实际工程价值。2．即便《建设工程施工合同》有效，蒲卫良不是《建设工程施工合同》的合同当事人，其亦不能参照合同约定主张工程价款。蒲卫良应获得的款项仅为工程的直接费，另外，根据《建设工程合同司法解释》第四条规定，建设工程施工合同无效，人民法院可以收缴当事人的违法所得。实际施工人不能直接取代承包人的地位，以总承包合同为依据向发包人和承包人主张权利，而应分别确定发包人与承包人的结算数额，承包人与实际施工人之间的结算数额。3．根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定，本案无需将鼎天公司列为共同被告，鼎天公司诉讼主体不适格。

蒲卫良辩称，鼎天公司与万旭公司签订施工合同后，鼎天公司将工程转包给蒲卫良，有《内部承包协议》予以证明。结算报告是鼎天公司根据图纸和施工合同约定做出的，不存在虚高问题。关于万旭公司的付款数额，原判决认定正确。请求维持原判决。

本院再审认为，住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第十条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。如果鼎天公司转包案涉工程给蒲卫良，鼎天公司应先与万旭公司签订《建设工程施工合同》，明确其施工具体权利义务之后，才能确定对外转包的具体条件。原判决认定蒲卫良与鼎天公司系转包关系的依据并不充分。第一，2010年3月17日，万旭公司向鼎天公司出具《中标通知书》记载的中标项目经理为蒲卫良，说明蒲卫良在案涉《内部承包协议》签订之前就参与了案涉工程招投标，而蒲卫良并未提交证据证明其是鼎天公司劳动者。第二，鼎天公司与蒲卫良签订《内部承包协议书》时间早于万旭公司与鼎天公司签订《建设工程施工合同》的时间。第三，案涉工程款系由蒲卫良直接收取，并非鼎天公司收取后转付。第四，蒲卫良在起诉状中自称，其以鼎天公司的名义与万旭公司签订《建设工程施工合同》。因此，原判决认定鼎天公司将案涉工程转包给蒲卫良，证据并不充分。本案应查明蒲卫良与鼎天公司、万旭公司之间的法律关系。

如果蒲卫良系借用鼎天公司资质签订案涉《建设工程施工合同》，根据《建设工程合同司法解释》第一条第二项规定，应认定无效，则原判决认定万旭公司与鼎天公司签订的《建设工程施工合同》有效并根据该合同专用条款第九条约定“发包人自收承包人提交完整的竣工结算报告之日起三个月内审核完毕（包括委托有资质的中介机构审核时间），逾期视作承包人提交的竣工结算报告发包人已认同，并作为支付结算款的依据”，直接将鼎天公司报送的工程结算书作为确定案涉工程价款的依据，理据不足。本案应查明责任人应向蒲卫良支付的工程价款数额。

原判决认定的基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销山东省高级人民法院（2017）鲁民终748号民事判决及山东省济宁市中级人民法院(2016)鲁08民初60号民事判决；

二、本案发回山东省济宁市中级人民法院重审。

审判长　　谢爱梅

审判员　　吴晓芳

审判员　　王　丹

二〇一九年九月九日

书记员　　乔禹博