中十冶集团有限公司、夏鹏举建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再199号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。

法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付兴磊，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：闫冰，北京英淇律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：夏鹏举，男，1965年7月12日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

委托诉讼代理人：李德军，陕西泾渭律师事务所律师。

一审第三人：袁官和，男，1962年9月15日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。

再审申请人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）因与被申请人夏鹏举及一审第三人袁官和建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终674号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月29日作出（2018）最高法民申5773号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中十冶公司委托诉讼代理人闫冰、被申请人夏鹏举委托诉讼代理人李德军、一审第三人袁官和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中十冶公司申请再审称，（一）二审判决认定“夏鹏举有理由相信袁官和有权代理中十冶成都分公司对外签订合同，实施建设经营行为”“夏鹏举完全有理由相信袁官和的行为系职务行为而非个人行为”“虽然袁官和与中十冶成都分公司系内部承包关系，但其在本案中对外所实施的经营行为，在夏鹏举看来，是代表公司的职务行为，否则也没有必要加盖公司项目部的印章”，缺乏证据证明。另案诉讼的鉴定意见表明，袁官和持有案涉文件上加盖的中十冶成都分公司印章与中十冶成都分公司备案印章不同，均系其伪造。袁官和也不是中十冶成都分公司的副总经理，夏鹏举对袁官和出示的文件不辨真伪，轻易相信袁官和所为系代表公司的职务行为，过错在于自己，而不在于中十冶公司和中十冶成都分公司。袁官和与中十冶成都分公司之间是建设工程施工合同关系，不是劳动合同关系，更不是中十冶成都分公司委托袁官和对外以自己名义签订合同的委托代理关系。袁官和向夏鹏举出示的中十冶成分司发（2014）15号文件，明确表示保证金退还由袁官和自行想办法，如此明确的意思表示之下，可以确认夏鹏举在签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》时，已知道袁官和与中十冶公司只是工程承包合同关系，且合同无法执行，项目保证金退还由袁官和负责。夏鹏举再主张其有正当理由相信袁官和是代表公司所为的代理行为，是没有任何合理性和正当性的。（二）二审适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定判决中十冶公司承担返还保证金800万元责任，属于适用法律确有错误。表见代理成立的先决条件是相对人是善意且无过失。本案中，夏鹏举在与袁官和签订协议时，从其提供的证据中可知，夏鹏举明知案涉项目的保证金退还由袁官和自行解决，明知袁官和与中十冶成都分公司签订的关于S302线过境公路项目的合同已经无法执行，所谓的“中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部”在合同都已经无法执行的情况下，袁官和与这个所谓的“中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部”不可能再有任何关系。在这种情况下，对于袁官和所说的其拥有大房沟隧道项目总承包权事宜，夏鹏举就有义务去核实项目是否存在，该项目是否已经招投标，中十冶公司是否中标，再去向中十冶成都分公司核实上述事实是否存在，夏鹏举没有核实就轻易将保证金800万元汇入袁官和指定的私人账户，其有重大过错。且夏鹏举在签订协议之前，从袁官和向其出示的文件中，可以确认夏鹏举是明知袁官和与中十冶公司只是工程承包合同关系，且合同无法执行，项目保证金退还由袁官和负责这些事实的。因此本案不能构成表见代理。综上，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，请求撤销二审判决，维持一审判决。

夏鹏举辩称，（一）二审判决对本案承担退还款项责任的主体认定事实清楚，适用法律正确。1.袁官和的行为是否对中十冶公司具有约束力的问题。袁官和代表中十冶公司签订案涉协议时，出示有中十冶成都分公司三份文件，作为签订意向协议的相对方，夏鹏举完全有理由相信文件上加盖的公章系中十冶成都分公司使用的印章,至于中十冶成都分公司使用印章不规范的问题,是其公司内部的管理问题,即使文件上加盖印章与公安局备案印章不一致,不影响文件效力。至于袁官和是中十冶公司的内部员工承包还是非公司员工承包挂靠，均不影响袁官和的行为系中十冶公司的职务行为。2.2014年2月17日，中十冶成都分公司与袁官和签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》；2014年7月10日，四川省力迅交通投资有限公司与中十冶公司签订《四川省S302线通江县城过境公路建设项目（西段）合同》，袁官和作为中十冶公司委托代理人在承包人栏签字。袁官和在实施该项目中的行为系中十冶公司的职务行为。3.正是因为中十冶成都分公司将收取的保证金3000万元无法退还袁官和，才以文件明确“将S302线过境公路(三标段)大房狗（沟）隧道交给袁官和总承包,具体合同执行条款按(西段)执行,保证金退还由袁官和自行想办法”，项目部也将大房沟隧道的施工图纸提交给了夏鹏举。夏鹏举也是基于中十冶成都分公司的文件才签订案涉协议并交纳保证金800万元，该保证金用于项目部退还前期收取第三方的保证金，袁官和并没有个人使用。（二）二审判决支付夏鹏举的保证金利息过低，夏鹏举本要申请再审，只想早日收回款项用于其它投资弥补该项目中的亏损。中十冶成都分公司以文件承诺将“大房沟隧道”工程交其项目指挥人袁官和内部承包并由袁官和借此以项目部的名义与夏鹏举签订案涉协议，收取保证金800万元用于项目部退还前期分包方交纳的保证金，又不与夏鹏举签订正式合同。2017年10月27日，袁官和代表中十冶成都分公司与夏鹏举签订的《保证金退还及损失赔付协议》，就保证金退还和损失的赔付达成协议，二审判决对项目部的承诺未支持，夏鹏举深感意外。综上，请求驳回中十冶公司的再审请求，维持二审判决。

袁官和述称，中十冶公司收取袁官和保证金3000万元，并转入发包方四川省力迅交通投资有限公司账户，中十冶公司也派人监管项目部的工作。中十冶公司称袁官和伪造中十冶成都分公司的印章不符合常理，中十冶公司委托袁官和负责工程项目，中十冶成都分公司有文件，还出具有授权委托书。因此袁官和的行为代表中十冶公司。

夏鹏举向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》；2.判令中十冶公司立即退还夏鹏举履约保证金800万元及未按时退还保证金应赔偿的损失800万元;3.判令中十冶公司赔偿夏鹏举机械设备、人工工资等损失250万元;4.本案诉讼费由中十冶公司承担。

一审法院认定事实：2013年8月26日,中十冶成都分公司以中十冶成分司发(2013)3号文件,任命袁官和为公司副总经理，负责工程部工作。

2014年2月17日,中十冶成都分公司作为甲方、袁官和作为乙方,签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》约定由袁官和负责通江县S302线县城过境公路建设项目(西段)工程施工,签订协议当日袁官和需向中十冶成都分公司提交履约保证金3000万元。同日,中十冶成都分公司以中十冶成分司发(2014)1号文件,任命袁官和为四川省通江县S302线县城过境公路建设项目的指挥长,全权负责本项目。

2014年2月18日,袁官和与杨洪元就2014年2月17日袁官和与中十冶成都分公司签订的《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》的履行签订《合作协议》，约定袁官和、杨洪元各出资1500万元,用于支付袁官和与中十冶成都分公司签订的《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》中约定的3000万元履约保证金。

2014年8月13日,中十冶成都分公司作出中十冶成分司发(2014)15号《关于通江S302线过境公路(三标段)文件通知》，载明:经成都分公司开会研究决定,袁官和总承包的通江县S302线过境公路(西段),由于各种原因,2014年3月进场,至2014年8月未动工,袁官和与公司签订合同规定,交300万保证金(原文如此)，4个月内退还保证金1500万元,公司无法执行与袁官和所签合同,公司开会决定,为了减少损失,现将S302线过境公路(三标段)大房狗(原文如此)隧道交给袁官和总承包,具体合同执行条款按(西段)执行,保证金退还由袁官和自行想办法。

2014年12月30日,中十冶成都分公司与杨洪元签订《终止履行〈通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书〉西段协议》,中十冶成都分公司对杨洪元系袁官和邀请共同承包工程,是共同承包人的主体身份予以确认。同时载明杨洪元先后向中十冶成都分公司支付保证金1500万元、借款100万元,合计1600万元。因中十冶成都分公司原因,项目无法开工,内部承包协议无法继续履行,杨洪元支付的保证金尚有600万元未能退回,就内部承包合同的解除及乙方资金返还和损失赔偿问题达成七条协议,内容包括解除袁官和(含共同承包人杨洪元)与中十冶成都分公司签订的内部承包协议,中十冶成都分公司向杨洪元返还保证金600万元、资金占用利息370万元、组建项目部垫付的资金430万元,以及不能按期支付的违约责任负担。该协议落款处甲方位置加盖中十冶成都分公司印章,乙方位置杨洪元签名。袁官和亦在协议上签名。

2015年3月17日,中十冶集团S302线通江县城过境公路工程项目部作为甲方,夏鹏举作为乙方,签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》,约定甲方将S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程施工图纸及甲方与业主签订的工程量清单所有内容发包给乙方,双方签订正式合同之日,乙方向甲方交纳800万元履约保证金至舒小梅个人账户,保证金在2015年5月1日前返还600万元，剩余保证金根据工程进度退还。协议落款处甲方位置加盖“中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部”印章并有袁官和签名,乙方位置夏鹏举签名。2015年3月18日,夏鹏举分两笔向舒小梅账户转款800万元。

2017年10月27日,袁官和以中十冶成都分公司名义(甲方)与夏鹏举(乙方)签订《保证金退还及损失赔付协议》载明：鉴于2015年3月17日双方就通江县大房沟隧道工程签订劳务分包协议后,乙方于2015年3月18日交付了800万元履约保证金。之后,因各种原因工程未开工,乙方损失严重,1.自2015年3月18日至2017年10月27日利息按月息2分计算,为508万元;2.乙方已进场设备损失400万元,乙方已购待进场设备损失及人员工资损失按月10万元,共计310万元;3.如按合同约定应付三倍保证金损失为2400万元,现双方互谅互让达成如下一致协议:一、甲方承诺于2017年12月18日前退还乙方保证金800万元及支付利息528万元,共计1328万元;二、甲方赔付乙方机械等损失600万元;三、本协议经双方代表签字生效,履行完毕双方无争议。协议落款处,袁官和在甲方位置签名并按指印,夏鹏举在乙方位置签名并按指印,落款处未加盖公司或项目部印章。

另查明,2017年2月27日,成都市佳宇建筑劳务有限公司以中十冶公司、中十冶成都分公司为被告、以袁官和为第三人诉至四川省蒲江县人民法院，请求判决：1.中十冶成都分公司偿还借款300万元并支付利息和损失;2.中十冶公司对上述款项承担连带清偿责任;3.诉讼费用及律师费用由被告负担。该案审理中,四川省蒲江县人民法院根据中十冶公司的申请,委托四川福森特司法鉴定所对中十冶成都分公司2013年8月26日的中十冶成分司发(2013)3号文件、2014年2月17日的中十冶成分司发(2014)1号文件,2014年2月17日《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》上中十冶成都分公司的印章与公安局备案印章是否一致进行鉴定。鉴定意见为所加盖的中十冶成都分公司印章与备案印章不是同一印模形成。

本案审理中,袁官和认可舒小梅系其聘请的工地出纳,夏鹏举支付的800万元履约保证金系舒小梅代袁官和收取,收到800万元后,袁官和并未交给中十冶公司,而是自己用于退还杨洪元、杨宗祥的保证金。中十冶公司不认可中十冶成都分公司2013年8月26日的中十冶成分司发(2013)3号文件、2014年2月17日的中十冶成分司发(2014)1号文件、2014年8月13日的中十冶成分司发(2014)15号文件以及2014年2月17日《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》上中十冶成都分公司印章的真实性,但也不申请鉴定,理由是四川省蒲江县人民法院已经委托鉴定单位进行了鉴定。中十冶公司认可2014年12月30日《终止履行〈通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书〉西段协议》上中十冶成都分公司印章的真实性。经一审法院释明,夏鹏举明确其只要求中十冶公司承担责任,不要求第三人袁官和承担责任。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是:1.《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》是否有效,应否予以解除;2.夏鹏举要求中十冶公司向其退还保证金800万元、损失1250万元的依据是否充分。

一审法院认为,《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》虽然名为劳务分包协议,但协议载明的承包范围包括大房沟隧道工程施工图纸及甲方与业主签订的工程量清单所有内容,可见该协议所涉及的工程内容不仅仅是劳务部分,故该协议的性质应认定为建设工程转包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。笫三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”,第三款规定:“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。依据上述规定,无论《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》是中十冶公司将大房沟隧道转包给夏鹏举,还是袁官和基于2014年8月13日中十冶成分司发(2014)15号文件承包大房沟隧道后,将该部分工程又转包给夏鹏举,《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》均因违反法律禁止性规定,应属无效。解除合同的前提是合同有效,而《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》因违反法律强制性规定,属于无效合同,不存在解除的基础条件。故对夏鹏举起诉要求解除协议的诉讼请求,一审法院不予支持。

关于夏鹏举要求中十冶公司向其退还保证金800万元、损失1250万元的依据是否充分的问题。由于《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》约定的800万元系袁官和收取,袁官和亦承认其收到800万元后并未交给中十冶公司或者中十冶成都分公司;夏鹏举起诉主张损失的依据《保证金退还及损失赔付协议》落款处仅有袁官和签名,并无中十冶公司任何印章;2014年8月13日中十冶成分司发(2014)15号文件中也载明中十冶成都分公司将大房沟隧道交给袁官和总承包,保证金退还由袁官和自行想办法。综合上述事实,一审法院认为夏鹏举要求中十冶公司向其退还保证金并承担责任的依据不足,由于其明确表明在本案中不要求袁官和承担责任,故对其要求中十冶公司退还保证金及损失的诉讼请求,一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定,一审法院判决：驳回夏鹏举的诉讼请求。案件受理费132800元由夏鹏举负担。

夏鹏举不服一审判决，上诉请求：1.撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初1018号民事判决；2.判令解除《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》；3.判令中十冶公司立即退还夏鹏举履约保证金800万元及保证金占用期间的利息损失528万元；4.判令中十冶公司赔偿夏鹏举机械设备、人工工资等损失500万元；5.本案诉讼费由中十冶公司承担。

二审查明事实与一审查明事实基本一致。

二审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，夏鹏举个人并不具备所承包工程的建设资质，不论初步协议的性质为预约还是本约，因违反法律强制性规定，原审判决认定合同无效并无不当。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，袁官和持有的相关文件显示，其系中十冶成都分公司的副总经理，负责工程部工作。并经中十冶成都分公司任命为四川省通江县S302线县城过境公路建设项目的指挥长，全权负责该项目。中十冶成都分公司《关于通江S302线过境公路（三标段）文件通知》明确载明：经中十冶成都分公司开会研究决定，将S302线过境公路（三标段）大房沟隧道交给袁官和总承包。因此，夏鹏举有理由相信袁官和有权代理中十冶成都分公司对外签订合同，实施建设经营行为。从双方签订的《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》的约定内容看，转包的工程包括S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程施工图纸及与业主签订的工程量清单所有内容，而与业主签订工程量清单内容的主体也不会是袁官和个人。该初步协议的合同主体写明是“中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部”并加盖印章。夏鹏举向舒小梅账户转款800万元也是初步协议明确约定的付款方式。综上所述，从本案初步协议的签订及履行事实看，夏鹏举完全有理由相信袁官和的行为系职务行为而非个人行为。袁官和本人在诉讼中也承认自己的对外签约及收取履约保证金的行为系职务行为，并非个人行为。因此，虽然袁官和与中十冶成都分公司系内部承包关系，但其在本案中对外所实施的经营行为，在夏鹏举看来，是代表公司的职务行为，否则也没有必要加盖公司项目部的印章。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。因此，本案中，中十冶成都分公司从事民事活动产生的民事责任依法应由中十冶公司承担。中十冶公司应当向夏鹏举返还800万元履行保证金及资金占用的法定孳息损失。中十冶公司虽然主张中十冶成都分公司相关文件上的公司印章与备案印章不一致，但不能证明夏鹏举没有理由相信上述印章的真实性，主观上存在认识上的过错。中十冶公司的上述抗辩主张依法不能成立。

至于夏鹏举所主张的机械设备和人工工资等损失问题，虽然袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订了《保证金退还及损失赔付协议》，但该协议上并未加盖中十冶成都分公司的印章。双方属于预约合同，在双方尚未签订正式合同，且没有任何进场指令的情况下，夏鹏举主张其产生的机械、人工等费用损失没有合同依据与法律依据，二审法院依法不予支持。综上所述，夏鹏举的部分上诉理由成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，二审法院判决：一、撤销陕西省西安市中级人民法院（2017）陕01民初1018号民事判决；二、判令中十冶公司于本判决生效之日起十五日内向夏鹏举退还履约保证金800万元及利息（利息从2015年3月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日）；三、驳回夏鹏举的其他诉讼请求。一审案件受理费132800元，由中十冶公司负担66400元，由夏鹏举负担66400元；二审案件受理费132800元，由中十冶公司负担66400元，由夏鹏举负担66400元。

再审期间，各方当事人没有提供新证据。根据案涉当事人在一审中提供的另案四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第1020号民事判决书、四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初33号民事判决书[该案二审判决书为四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终4574号民事判决书]、四川省蒲江县人民法院（2017）川0131民初38号民事判决书[该案二审判决书为四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终5435号民事判决书]，结合当事人在再审中的陈述，本院再审查明：2014年1月28日，四川省通江县人民政府与中十冶公司签订《通江县S302线县城过境公路建设项目投资合作协议书》，约定将通江县S302线县城过境公路建设项目（西段）工程交由中十冶公司投资施工，四川省通江县人民政府负责回购该工程。2014年6月11日，中十冶公司向四川省力迅交通投资有限公司致投标函，后中十冶公司中标，并于2014年6月30日向四川省力迅交通投资有限公司出具授权委托证明，委托袁官和全权负责四川省S302线通江县城过境公路建设项目（西段）的融资建设合同签订事宜。2014年7月10日，四川省力迅交通投资有限公司与中十冶公司签订《四川省S302线通江县城过境公路建设项目（西段）合同》，袁官和作为中十冶公司委托代理人在承包人栏签字，约定中十冶公司在合同签订10日内向四川省力迅交通投资有限公司按合同价款的10%提交履约保证金，其中现金履约保证金1500万元，其余用银行保函履约，履约保证金在项目完工后无息退还。

已生效的四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终4574号民事判决认定，四川省蒲江县人民法院根据中十冶公司的申请，委托司法鉴定机构对中十冶公司于2014年7月10日与四川省力迅交通投资有限公司签订的《四川省S302线通江县城过境公路建设项目（西段）合同》上中十冶公司的印章与公安机关备案印章是否一致，鉴定意见为所加盖的中十冶公司印章与备案印章不是同一印模形成。四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终4574号民事判决、（2018）川01民终5435号民事判决所涉工程与本案所涉工程相关联。

原审查明的事实，有相关证据予以证明，本院予以确认。

本院再审认为，根据诉辩各方当事人的观点，本案再审争议焦点有两点：（一）《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》的性质及效力；（二）二审判决中十冶公司退还夏鹏举履约保证金800万元及利息是否正确。

（一）《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》的性质及效力

本院认为，根据《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》的名称和约定的内容，该合同系预约合同。夏鹏举作为个人与中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部签订建设工程施工预约合同意欲承包案涉工程，因其不具备建设资质，该合同内容违反法律强制性规定，合同无效，二审判决对该合同的性质和效力的认定并无不当。

（二）二审判决中十冶公司退还夏鹏举履约保证金800万元及利息是否正确

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案各方当事人争议的问题在于，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，是否构成表见代理。首先，夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议时向夏鹏举出示的三份材料，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件证明袁官和是该分公司聘任的副总经理，中十冶成都分公司中十冶成分司发(2014)1号文件证明该分公司任命袁官和为四川省通江县S302线县城过境公路建设项目的指挥长,全权负责本项目，《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》证明袁官和内部承包该工程。虽然三份材料上中十冶成都分公司的印章与公安局备案印章不一致，但中十冶公司在另案中并未否定其效力，且中十冶公司在本案中虽主张印章是袁官和伪造的，但其没有提供充分证据加以证明。夏鹏举提供的证据能够证明袁官和具有代理中十冶成都分公司与其签订案涉协议的授权表象。其次，中十冶成都分公司有重大过错。中十冶成都分公司与袁官和签订《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》是为了规避施工人应具备相应建设资质的法律规定，其有过错。中十冶成都分公司在该项目工程无法开工后，未退还袁官和的保证金，而是决定该保证金退还由袁官和自行想办法。中十冶成都分公司以书面协议解除《通江县S302线县城过境公路建设项目工程施工内部承包协议书》，却放任袁官和持有中十冶成都分公司中十冶成分司发(2013)3号文件、中十冶成分司发(2014)1号文件，使袁官和具有代理中十冶成都分公司的授权表象，其有过错。中十冶成都分公司作为专业的建设单位，在从业中不遵守法律关于禁止借用建设资质的规定，在企业管理中不规范经营，导致本案纠纷的发生，具有重大过错。再次，夏鹏举有理由相信行为人袁官和有代理权。袁官和在与夏鹏举签订案涉协议上加盖中十冶集团有限公司S302线通江县城过境公路工程项目经理部印章，虽然中十冶公司主张该项目部的印章是伪造的，但其没有提供证据加以证明，夏鹏举依据袁官和持有的三份材料，对袁官和以中十冶成都分公司项目部名义与其签订案涉协议并收取保证金800万元的行为，是对“全权负责项目”权限的通常判断，且工程内容也未超出常识性判断，故夏鹏举与袁官和签订案涉协议并支付保证金800万元是在袁官和有授权表象的情况下，夏鹏举属于善意第三方。综上，袁官和以中十冶成都分公司名义与夏鹏举签订《S302线通江县城过境公路大房沟隧道工程劳务分包初步协议》以及向夏鹏举收取履约保证金800万元的行为，构成表见代理。

综上所述，二审判决中十冶公司退还夏鹏举履约保证金800万元及利息并无不当，再审申请人中十冶公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持陕西省高级人民法院（2018）陕民终674号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　任雪峰

审判员　　杨　卓

审判员　　胡　瑜

二〇一九年十一月十三日

法官助理王金新

书记员朱娅楠