钱某企业股份有限公司、鹰潭金钱钜娱乐有限公司侵害商标权纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再204号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：钱某企业股份有限公司。住所地：台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。

法定代表人：彭刚，该公司特别授权代表。

委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鹰潭金钱钜娱乐有限公司。住所地：鹰潭市站江路12号天裕豪生大酒店三楼。

法定代表人：林幼芬，该公司经理。

委托诉讼代理人：韩鹭，江西邦联律师事务所律师。

再审申请人钱某企业股份有限公司（简称钱某公司）因与被申请人鹰潭金钱钜娱乐有限公司（简称金钱钜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终63号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）最高法民申680号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。

钱某公司申请再审称，1.法律规定法定赔偿应当在损失、收益、许可使用费等均难以查清的情况下才适用，本案中钱某公司提供了侵权人有关团购数额的证据，应当属于侵权获益的证据，也提供了许可使用合同及各地法院生效判决等证据以证明许可使用费。法院在对上述证据予以采纳的情况下，却径行采用法定赔偿的方式，违反了商标法关于赔偿的规定。2．即使是采用法定赔偿的方式，一审、二审判决也存在认定事实和适用法律上的错误。钱某公司在大陆经营24年（截止2017年），每年许可费为53-92万元/年/家不等，维权仅律师费支出3万元，而金钱钜公司侵权时间持续3年之久，地处鹰潭市中心，网上销售额高达92万元，一审、二审法院泛泛酌定为3万元，明显没有依据。3.一审、二审法院对证据认定和举证责任分配上采取双重标准，导致法律适用错误。商标法第六十三条第二款明确规定“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”一审、二审开庭时，钱某公司按照举证责任的要求，尽力提供了知名度、商标许可费、侵权人侵权获利、时间、恶意侵权等证据，已经是穷尽所能。显而易见，涉案KTV实际经营收入、规模、状况等相关情况的证据显然都在金钱钜公司的手中，一审、二审法院却均未责令其提交任何证据，把侵权人承担的举证义务全部归责于钱某公司。4.一审、二审法院判决侵权承担责任的方式不当以及判决显失公平。本案中，侵权行为已导致相关公众混淆及对钱某商标的贬低性评价，金钱钜公司应当承担消除影响的法律责任。而一审、二审法院却均以未证明商誉损失为由不予支持，明显错误。金钱钜公司至今仍未停止商标侵权及不正当竞争行为，甚至工商更名也是形同虚设。综上，请求对本案予以再审。

金钱钜公司辩称，2014年4月金钱钜公司通过登记注册成立，其企业名称顺利通过登记，说明并不存在混淆的恶意。开业一年多时间即被钱某公司起诉，侵权时间较短，从后果来看，鹰潭市的经济环境与北京、上海等一线城市不能相比。因此，从行为性质和后果来看，一审、二审判决的赔偿数额是合理的。请求驳回钱某公司的再审申请。

钱某公司一审起诉称，钱某公司依法注册并享有“钱某”系列注册商标的专用权，包括第779781号“錢櫃CASHBOX”、第32146777号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱某PARTYWORLD”、第4003164号“钱某”、第6744917号“CASHBOX錢櫃K·T·V”等注册商标。鹰潭钱某公司（金钱钜公司原名称）在经营过程中，不仅在其企业名称中侵权使用“钱某”商标，而且大量侵权使用与“钱某”系列注册商标相同或近似的标识，并通过互联网等媒体进行营销，进一步扩大了侵权范围和后果，客观上造成相关公众混淆和误认，已严重侵害了钱某公司享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争，造成了极大的经济和商誉损失。为维护合法权益和正常的市场秩序，请求法院判令：鹰潭钱某公司立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“钱某”二字；在《鹰潭商情》发布侵权声明，消除影响；赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计５０万元；承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：钱某公司依法注册并享有“钱某”系列注册商标的专用权，包括第779781号“錢櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱某PARTYWORLD”、第4003164号“钱某”、第6744917号“CASHBOX錢櫃K·T·V”等注册商标。

2014年9月4日，钱某公司向彭刚出具授权委托书，授权彭刚作为钱某公司在大陆的特别授权代表，有权处理在大陆出现的各类与钱某公司有关的知识产权及不正当竞争或无论何种合法权益的事宜。授权事项包括在司法程序中转委托等。该授权委托书经过台湾地区台北地方法院所属民间公证人忠孝联合事务所认证。台湾海峡交流基金会根据《两岸公证书使用查证协议》寄予湖北省公证协会。湖北省武汉市黄鹤公证处（2014）鄂黄鹤内证字第11612号公证书证明了上述公证的全部过程。

2015年12月29日，钱某公司的委托代理人李佳佳向湖北省武汉市黄鹤公证处申请办理证据保全公证。同日，钱某公司的委托代理人李佳佳在湖北省武汉市黄鹤公证处公证员尤某公证员助理甘伟的监督下，使用该公证处可以连接互联网的台式办公电脑，进行了在大众点评网、美团网等网页搜索各地“钱某”的保全行为，其中包括登录大众点评网鹰潭站（ｗｗｗ.ｄｉａｎｐｉｎｇ.ｃｏｍ）和美团网（ｗｗｗ.ｍｅｉｔｕａｎ.ｃｏｍ），搜索“钱某”，点击搜索结果中的“钱某纯ＫＴＶ”，得到页面显示“钱某纯ＫＴＶ，地址：月湖区（近时代广场）。”网页中的照片显示鹰潭钱某公司使用了“量贩式钱某KTV”标识。湖北省武汉市黄鹤公证处作出的（2016）鄂黄鹤内证字第2890号公证书证明了上述公证的全部过程。钱某公司为该证据保全向湖北省武汉市黄鹤公证处支付公证费100元（该公证还包含其他城市KTV侵权事实）。

2016年5月10日，钱某公司的委托代理人李明杰、廖小方向湖北省武汉市中星公证处申请办理证据保全公证。5月14日，李明杰、廖小方在湖北省武汉市中星公证处公证员周某公证员助理唐汉留的监督下，对“钱某纯Ｋ”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的801包厢消费，取得了盖有“鹰潭钱某娱乐有限公司发票专用章”的江西省鹰潭市地方税务局通用定额发票三张、银联商务持卡人存根【商户名称：鹰潭钱某娱乐有限公司（钱某娱乐）一张】。湖北省武汉市中星公证处作出的（2016）鄂中星内证字第17511号公证书证明了上述公证的全部过程。钱某公司为该证据保全向湖北省武汉市中星公证处支付公证费1000元，在“钱某纯Ｋ”店消费了287元，支出差旅费1061.8元。

另查明，鹰潭钱某娱乐有限公司系有限责任公司，投资人为孙志东、黎建平、林幼芬、胡大相，成立日期为2014年4月8日，注册资本20万元，核定的经营范围为KTV包厢、预包装食品销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、鹰潭钱某公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争行为？二、如构成侵权，钱某公司的各项损失如何确定？关于第一个焦点，1.商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。钱某公司依法享有第779781号“錢櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱某PARTYWORLD”、第4003164号“钱某”、第6744917号“CASHBOX錢櫃K·T·V”等注册商标，且上述商标目前处于有效期内，涉案注册商标专用权依法受法律保护。注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，涉案六个注册商标核定使用在第41类商品，即公共娱乐场、音乐厅、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施、提供卡拉OK服务等。经比对，被控侵权KTV的门头招牌、店内宣传广告及网络宣传营销广告、营业收入缴款单、纸巾盒、名片均使用“钱某纯KTV”标识，与第4003164号“钱某”高度近似，容易使相关公众对KTV服务提供者产生误认或混淆。且被控侵权KTV提供的服务与钱某公司前述五个注册商标核定使用的服务类别相同。据此，鹰潭钱某公司在未经钱某公司许可的前提下，在经营过程中使用与钱某公司涉案注册商标相近似标识的行为，构成商标侵权。2.根据我国反不正当竞争法的规定，不正当竞争行为是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。根据该法第五条之规定，假冒他人的注册商标、擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为均构成不正当竞争行为。鹰潭钱某公司既侵犯了钱某公司第4003164号“钱某”注册商标权，又在企业名称中使用“钱某”商标，构成不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。关于第二个焦点，商标法第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，鹰潭钱某公司未经商标权人许可，在其经营被控侵权KTV的过程中使用被控侵权标识，其行为侵害了钱某公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，钱某公司一方面主张，应根据被控侵权KTV的网络团购销售额确定侵权所获利益，另一方面又主张，在权利人的损失和侵权人获得的利益均难以确定的情况，应参照其提交的涉案注册商标在北京、上海两地的许可使用费的倍数合理确定赔偿数额。本院认为，网络团购平台显示的销售额不等同于消费者到KTV经营场所实际消费的交易数额，且被控侵权KTV的经营获利也并非只是由其使用的商业标识一种因素所确定，故本案不能直接按照网络团购销售额确定赔偿数额。钱某公司举证的涉案注册商标被许可人位于北京、上海等城市，与本案被控侵权行为的发生地江西省鹰潭市月湖区（根据最新人口普查数据，鹰潭市全市人口为113万人，主城区人口刚刚突破17万）不论是在经济发展水平上还是在社会公众消费水平上均存在较大的差异，故本案也不能直接按照该商标使用许可费确定赔偿数额。基于上述理由，该院认为，本案应当适用法定赔偿，根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。综合考虑涉案注册商标的知名度、鹰潭钱某公司的主观过错和侵权情节、被控侵权KTV的规模、当地的经济发展水平及钱某公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定鹰潭钱某公司赔偿钱某公司经济损失及制止侵权支出的合理费用人民币3万元。关于钱某公司要求鹰潭钱某公司在《鹰潭商情》发布侵权声明，以消除对钱某公司所造成的负面影响的诉讼请求，该院认为，钱某公司在本案中未举证证明侵权行为对钱某公司的商誉造成严重影响，故对钱某公司的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第二十一条第一款、第十六条第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第五条的规定，判决：鹰潭钱某公司于判决生效之日起立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；立即停止不正当竞争行为并删除企业名称中“钱某”二字；于判决生效之日起十日内赔偿钱某公司各项经济损失人民币3万元；驳回其他诉讼请求。

钱某公司不服，上诉请求：撤销原判第四项，依法改判鹰潭钱某公司在《鹰潭商情》发布侵权声明，消除影响；请求撤销原判第三项，依法改判鹰潭钱某公司赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元。

二审法院认定事实：二审期间，钱某公司围绕上诉请求提交了下列证据。第一组证据：涉案“钱某”系列注册商标查询件，证明钱某公司1993年起申请并注册了钱某系列注册商标，进入大陆使用三十余年，在行业内和消费者心中具有极高的知名度和美誉度。第二组证据:大众点评网、美团网团购一览表，证明一审判决至今，鹰潭钱某公司持续侵权，截止2017年2月20日，鹰潭钱某公司在互联网销售额92万元，比2016年9月增长8万元。侵权持续主观恶性极大，门店远比网上销售额大，一审判决未遏制侵权致使损失扩大。第三组证据：其他省市关于类案的保护案例，证明其他司法行政机关查明钱某系列商标的知名度及判赔情况，一审法院超低的判赔无法弥补钱某公司的经济损失。

金钱钜公司二审庭后提供了下列证据。证据一：工商登记材料。证明事项：鹰潭钱某公司在成立之时，由于股东法律意识不强，加上工商登记部门的疏忽，股东在取公司名称时，没有考虑他人在先权利，造成侵权。钱某公司起诉后，鹰潭钱某公司及时变更了企业名称。证据二：财务报表。证明事项：反映2016年度鹰潭钱某公司的经营状况。

二审另查明:鹰潭钱某娱乐有限公司企业名称于2016年11月30日变更为鹰潭钱钜娱乐有限公司。

二审法院认为，本案钱某公司为台湾地区企业，因此本案属涉台民事纠纷，根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第五条之规定，江西省鹰潭市中级人民法院对本案依法享有管辖权。关于本案法律适用的问题，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条之规定，本案应适用大陆法律为准据法。

本案二审的争议焦点是：鹰潭钱钜公司是否应当承担消除影响等侵权责任；赔偿数额是否合理，如何确定赔偿数额及合理开支。

鹰潭钱钜公司是否应当承担消除影响等侵权责任。钱某公司上诉称，侵权责任的承担方式包括停止侵害、消除影响等，涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院认定侵权但未认定发布侵权声明，消除影响的侵权责任不当。二审法院认为，法律列举侵权责任的承担方式可以选择适用，赔偿损失也是侵权责任的承担方式之一，本案中一审法院根据侵权的时间、情节、经营区域以及侵权影响范围以赔偿损失作为侵权责任的承担方式并无不当。钱某公司要求鹰潭钱钜公司在《鹰潭商情》发布侵权声明，消除影响的主张，因未提供证据证明因鹰潭钱钜公司的侵权行为给其注册商标信誉造成实际损害，对该诉讼请求不予支持。

赔偿数额是否合理，如何确定赔偿数额及合理开支。关于损失赔偿额。二审法院认为，钱某公司虽然提交了相关材料拟证明鹰潭钱钜公司的非法销售额为92万元，并认为门店销售的数额高于网上销售额。但该数额并非扣除成本能耗等其他费用后的所得利润额，因此，在无相应证据证明鹰潭钱钜公司所获利润或钱某公司因侵权所受损失的情况下，一审法院结合现有证据酌定赔偿并无不当。而其他相关案例因所处的经营场所、经济环境、经营规模、使用时间等均与本案情况不同，不具有可比性，故对其调高赔偿额的请求不予支持。综上所述，钱某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院认定事实：

1.关于商标权的事实

钱某公司享有“錢櫃CASHBOX”在第41类电视娱乐、公共娱乐场、录音出租、提供娱乐设施、演出服务、音乐厅、娱乐等服务上的专用权。该商标申请于1993年9月25日，1995年11月25日核准。“錢櫃PARTYWORLD”商标申请于2002年6月18日，核准于2004年5月28日，注册于第41类组织教育或娱乐竞赛、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等服务上。“钱某PARTYWORLD”商标和“钱某”商标均申请于2004年4月7日，2007年1月14日核准注册，注册类别为41类组织教育或娱乐竞赛、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等服务上。“CASHBOX錢櫃K·T·V”商标申请于2008年5月26日，2010年9月7日注册，类别为41类组织教育或娱乐竞赛、提供娱乐设施、提供娱乐场所、提供卡拉OK服务等服务上。

2.关于被诉侵权行为的事实

鹰潭钱某娱乐有限公司成立于2014年4月8日。2016年11月30日，即本案一审判决后，鹰潭钱某娱乐有限公司将名称变更为鹰潭钱钜娱乐有限公司。后于2019年7月16日变更名称为鹰潭金钱钜娱乐有限公司。

2016鄂中星内证字第17511号公证书显示，鹰潭钱某公司在招牌、门店设施及宣传用语、包厢内设施及物品包括打火机等多处使用“钱某纯KTV”、“钱某纯K”、“钱某送福利啦”、“钱某纯KKTV”等字样。发票盖有“鹰潭钱某娱乐有限公司”公章，银联票据商户名称简写为“钱某娱乐”。微信有“錢櫃”及“钱某KTV”字样。

2016鄂黄鹤内证字第2890号公证书显示，在大众点评鹰潭输入钱某即显示有“钱某纯KTV”，并出现“钱某KTV”的图标。美团网站上选择鹰潭输入钱某显示有“钱某纯K”。

在美团网页上，消费者在评论中提到：一如既往的好，毕竟钱某！要么台北纯K要么钱某，第一次见到他们的结合体。鹰潭KTV不少，去过英皇、皇家、阿米果，还是觉得钱某不错。钱某在鹰潭也没开很久啊，怎么感觉好旧了呢。音响很差，第一次来钱某，502的音响太让我失望了。2次订钱某KTV都是话筒有问题，不然就是音响效果不好，我也是醉了。每次唱歌都首选钱某。很好，朋友玩的都很开心，每次都是在钱某。钱某音质算是最好的了，可以就是价格太贵了。钱某在鹰潭算名气很大的了，位子也特别好，给人就是鹰潭高大上的KTV！钱某竟然也有团购。另有一些太差了等评价。在百度贴吧鹰潭吧中，有人问鹰潭哪个KTV价格实惠又不错，有人答复建议钱某这样的还行。将鹰潭钱某公司的KTV简称为钱某。

3.关于被告获益情况的事实

钱某公司提供的公证书等证据显示，2016年9月5日鹰潭钱某公司在大众点评和美团网站上的团购金额为843212元。截止2017年2月20日，团购金额为921162元。鹰潭钱某公司对网页真实性及其计算不持异议，主张实际团购金额较低，但未对此提供证据。

4.关于商标许可使用费的事实

钱某公司提供了7份商标授权合同，显示：2012年钱某公司与北京一家公司的商标许可合同费用分别为921721.69元，时间一年。2012年、2013年钱某公司与北京另一公司的商标许可使用费分别为773036.57元和742078.62元。2012年、2013年钱某公司授权上海一家公司商标使用费分别为898537.73元、873625.46元。2012年、2013年钱某公司与另一家上海公司的合同显示商标使用费分别为855845.56元、873925.67元。并有相应的支付凭证。

5.关于涉案商标知名度情况的事实

钱某公司提供的报刊杂志等证据显示，2006年至2010年，钱某公司在广州日报、东方早报、第一财经周刊等报刊上投入了大量广告，包含了“钱某”、“钱某PARTYWORLD”、“錢櫃PARTYWORLD”、“錢櫃”。2001年至2013年部分网络媒体对钱某公司钱某KTV的宣传介绍。

6.律师费等支出的事实

钱某公司提供的委托代理合同及律师费发票显示，钱某公司委托湖北朴诺律师事务所代理其在江西省的四起侵害商标权及不正当竞争纠纷，其中本案代理费为3万元，四案发票金额为12万元。另有公证费1100元，取证消费支出287元及差旅费支出1061.8元。

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）当事人主张的合理开支是否应当支持。（二）本案赔偿数额应当如何确定。（三）当事人主张的消除影响请求是否应当支持。

（一）关于当事人主张的合理开支是否应当支持的问题

《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第六十三条第一款和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称司法解释）第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案查明，钱某公司委托律师代理本案，双方委托代理合同约定的费用为3万元并已支付。本案一审、二审及再审申请律师均出庭。2006年《律师服务收费管理办法》第四条规定律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。第九条规定实行市场调节的律师服务收费，由律师事务所与委托人协商确定。律师事务所与委托人协商律师服务收费应当考虑以下主要因素：（一）耗费的工作时间；（二）法律事务的难易程度；（三）委托人的承受能力；（四）律师可能承担的风险和责任；（五）律师的社会信誉和工作水平等。从本案诉讼标的为50万元，法律事务的难易程度、耗费的工作时间等因素看，3万元代理费应为合理。关于公证费。当事人先后进行了十余次公证，其公证费发票为1100元，显属合理的支出。综上，钱某公司主张的31100元开支属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，应当在确定赔偿数额时予以支持。

（二）关于本案赔偿数额如何确定的问题

根据商标法及司法解释的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。法院在审理侵害商标权案件中应当按照实际损失、侵权获益以及参照商标许可费用的倍数予以确定。在上述赔偿数额均无法确定时采取酌定赔偿的方式，在酌定时应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。上述规定表明，在确定侵犯商标专用权的赔偿数额时，应当按照权利人损失、侵权人获利、商标许可使用费的顺序予以确定，只有在上述方法均难以确定的情况下，法院才采取酌定赔偿的方式。

本案中，当事人提供了团购金额、商标许可使用费证据以及生效判决证据，法院应当首先考虑上述情况，按照权利人损失、侵权人获益以及参照许可费用的方式予以确定。一审、二审法院在对上述证据未进行充分分析判断的情况下，径行采用酌定赔偿的方式，在适用法律上存在错误。同时，即使是采用酌定赔偿的方式，也至少应当考虑涉案商标具有较高的知名度、侵权行为混淆的程度与后果及持续时间、商标许可使用费的情况、合理开支的情况等因素予以确定。另外，一审、二审判决赔偿损失3万元尚不足以覆盖前述合理开支，明显与事实不符。一审、二审法院确定的赔偿数额，存在认定事实和适用法律错误。

本案中，权利人的实际损失难以确定。钱某公司为此提供了团购证据以证明侵权人的获利情况，还提供了涉案商标的许可使用费。关于团购证据，金钱钜公司尽管否认团购数额的真实性，但未提供相反证据，因此团购证据可以作为金钱钜公司销售收入的证据，可以推定金钱钜公司的销售收入不少于团购显示的金额。但对于侵害商标权的行为在前述销售收入中所占比例，没有证据予以确定，因此本案中金钱钜公司因侵权所获利益仍难以确定。钱某公司同时提供了涉案商标的许可使用费证据，尽管如金钱钜公司所称，商标许可使用费涉及的城市与被诉行为地城市存在诸多差异，但当事人经过协商确定的商标许可费是确定商标市场价值的重要参考标准。在本案中，商标许可关系发生在北京、上海等城市，被诉行为发生地与上述城市的人均收入和消费水平存在差异，应当比照许可使用费予以酌减。同时本案被诉行为发生在商业中心地带，其经营面积亦高达一千多平方米，且侵权行为时间长达五年（包括钱某公司以及更改为钱钜公司名称的时间），相对于一年的许可使用标准而言，亦应有所提高。因此，钱某公司提供的商标许可费可以作为本案赔偿数额的参考，本院全额支持钱某公司的50万元赔偿请求。鉴于本院已全额支持钱某公司的赔偿请求，钱某公司为本案诉讼所支出的合理开支亦应被认为包含在上述赔偿数额之内。

（三）关于钱某公司主张消除影响的请求是否应当予以支持的问题

本案有证据证明，被诉行为已导致消费者对钱某公司与金钱钜公司存在混淆的事实，且给权利人商标声誉产生了不利影响，钱某公司要求金钱钜消除影响的请求于法有据，应予支持。

综上所述，钱某公司的再审申请理由成立。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省高级人民法院（2017）赣民终63号民事判决；

二、撤销江西省鹰潭市中级人民法院（2016）赣06民初55号民事判决第三项、第四项；

三、维持江西省鹰潭市中级人民法院（2016）赣06民初55号民事判决第一项、第二项；

四、鹰潭金钱钜娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿钱某有限公司经济损失及合理支出共计人民币五十万元；

五、鹰潭金钱钜娱乐有限公司于本判决生效之日起三十日内在《鹰潭商情》发布声明，消除影响。

一审案件受理费8800元、二审案件受理费8350元，由鹰潭金钱钜娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦元明

审判员　　马秀荣

审判员　　郎贵梅

二〇一九年十二月三十一日

法官助理孙冠华

书记员张晨祎