徐琨翔、重庆黔程建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民再259号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐琨翔，男，汉族，1976年10月27日出生，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：李春梅，广东德纳（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓力旎，广东德纳（重庆）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆黔程建设（集团）有限公司。住所地：重庆市正阳工业园区青杠拓展区。

法定代表人：周家吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈刚，北京中伦（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵盛坤，北京中伦（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川兴能新材料有限公司。住所地：四川省广元市剑阁县下寺镇剑门工业园区。

法定代表人：罗雄安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨竞宇，北京大成（成都）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：四川恒路实业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区二环路南三段15号天华大厦718号。

法定代表人：罗荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小童，四川有度律师事务所律师。

一审第三人：谢奎，男，汉族，1976年1月16日出生，住四川省南部县。

委托诉讼代理人：张春山，四川顺道律师事务所律师。

一审第三人：叶正勋，男，汉族，1974年4月13日出生，住四川省三台县。

委托诉讼代理人：张春山，四川顺道律师事务所律师。

一审第三人：林兴伟，男，汉族，1972年5月8日出生，住四川省仪陇县。

委托诉讼代理人：唐国平，重庆君朝律师事务所律师。

一审第三人：罗成勇，男，汉族，1977年6月14日出生，住四川省广元市利州区。

再审申请人徐琨翔因与被申请人重庆黔程建设（集团）有限公司（以下简称黔程公司）、四川兴能新材料有限公司（以下简称四川兴能）、四川恒路实业有限公司（以下简称恒路公司）及一审第三人谢奎、叶正勋、林兴伟、罗成勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终512号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月14日作出（2019）最高法民申1707号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

徐琨翔申请再审请求，（一）撤销四川省高级人民法院（2018）川民终512号民事判决；（二）维持四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初84号民事判决；（三）本案一审、二审案件受理费由黔程公司、四川兴能、恒路公司承担。事实与理由：（一）二审法院认定徐琨翔为违法转包人适用法律错误。徐琨翔从黔程公司处分包取得案涉工程后积极组织施工管理，并未再行对外转包，故不属于违法转包人。（二）徐琨翔是案涉工程的实际施工人。二审法院认定徐琨翔投入资金较少，并据此否认其实际施工人地位缺乏事实和法律依据。现有证据足以证明徐琨翔为工程施工投入高达2200万元，二审法院将其中徐琨翔支出的部分款项认定为黔程公司支付与事实明显不符。（三）二审法院认定叶正勋、谢奎、林兴伟、罗成勇为案涉工程实际施工人不能成立。建设工程由多家施工队伍施工乃是普遍现象，叶正勋、谢奎、林兴伟、罗成勇仅为施工队负责人，徐琨翔才是案涉工程的实际施工人。（四）即使徐琨翔是违法转包人,也有权向黔程公司、四川兴能请求支付工程款,并向四川兴能主张退还履约保证金。二审法院在认定徐琨翔不能以四川兴能与黔程公司之间的结算报告作为案涉工程结算依据的情况下，应当依法查明事实后确认工程款，而不是径行驳回徐琨翔的诉讼请求，这将导致徐琨翔的实体权利无法救济。

四川兴能、黔程公司、恒路公司辩称，（一）案涉工程系黔程公司分包给恒路公司施工，徐琨翔为恒路公司授权的项目管理人。（二）案涉工程大量工程款均由黔程公司向恒路公司支付，并且由实际施工人叶正勋、谢奎、林兴伟、罗成勇组织人力、机械施工，徐琨翔称其垫付资金投入工程施工缺乏证据证明。（三）二审法院在否定徐琨翔为实际施工人的同时进一步认定案涉实际施工人为叶正勋、谢奎、林兴伟、罗成勇，正确处理了第三人在本案中的相关利害关系，认定事实极为充分。（四）即使徐琨翔与恒路公司构成挂靠等关系，其亦不能依据违法分包行为获利。四川兴能、黔程公司、恒路公司请求驳回徐琨翔的再审请求。

叶正勋、谢奎述称，二人系与恒路公司签订《爆破工程施工合同》。工程完工后也是和恒路公司进行结算。徐琨翔的再审请求以及事实和理由与真实情况不符。

林兴伟、罗成勇述称，案涉工程系由徐琨翔所组成的施工班组完成，二人所做部分工程均系与徐琨翔结算，徐琨翔所述属实。

本院再审认为，本案的争议焦点，一是黔程公司是否将案涉工程分包给徐琨翔施工；二是黔程公司是否应向徐琨翔支付工程款，四川兴能是否应向徐琨翔返还履约保证金。

（一）关于黔程公司是否将案涉工程分包给徐琨翔施工的问题

2012年11月5日至6日，徐琨翔通过其妻王芩及财务人员徐贵清等人向时任四川兴能董事长、实际控制人罗朝华账户转款500万元。徐琨翔主张，该款用途是向四川兴能缴纳的履约保证金，用于案涉工程指定分包。本院认为，虽然转款凭证上并未注明用途，但鉴于徐琨翔与罗朝华无其他法律关系，又结合徐琨翔向罗朝华之弟冉小云支付255万元介绍费的事实，徐琨翔的该项主张具有合理性，应予认定。四川兴能、黔程公司、恒路公司称该笔500万元为恒路公司向徐琨翔的借款，用于向四川兴能缴纳履约保证金。但四川兴能、黔程公司、恒路公司未能提供相关借款合同、借据、还款凭证，以及恒路公司向四川兴能缴纳该笔履约保证金的付款凭证。再者，基于四川兴能、恒路公司实际控制人均为罗朝华的事实，恒路公司向四川兴能缴纳500万元保证金有违常理。故对四川兴能、黔程公司、恒路公司此项主张，本院不予采纳。

2012年9月至2014年7月，徐琨翔租赁办公用房、雇佣工作人员管理工程；垫资购买工程所需柴油、垫付部分工程费用；借用恒路公司名义与叶正勋、谢奎签订《场平土石方工程施工合同》《爆破工程施工合同》，在工程竣工后与叶正勋等人进行结算。工程施工期间，黔程公司向徐琨翔个人及其关联账户支付了多笔工程款。工程竣工后，相关工程资料亦由徐琨翔持有。上述事实可以证实徐琨翔对案涉工程进行了实际投入和管理。虽然四川兴能、黔程公司、恒路公司主张徐琨翔只是恒路公司工作人员，但未能提交劳动合同等相关证据，亦不能就黔程公司、四川兴能直接将工程款支付至徐琨翔个人及其关联账户的事实作出合理解释，本院不予认定。

2015年6月30日《结算确认书》载明，黔程公司应当按照案涉工程审计金额向恒路公司提取管理费。鉴于四川兴能与恒路公司均由罗朝华实际控制，存在关联关系，此项费用明显有违常理。《结算确认书》还约定四川兴能如不向黔程公司支付工程款，则恒路公司无权向黔程公司主张工程款。恒路公司对此项合同权利的放弃，亦未作出合理解释。基于上述疑点，《结算确认书》并不足以证实黔程公司系将案涉工程分包给恒路公司。

综上，徐琨翔积极组织案涉工程的施工管理，深度介入了工程从筹备到竣工的全过程，远超出一般施工单位工作人员的职责范围。反观恒路公司，既未与黔程公司签订书面建设工程施工合同，又未对案涉工程进行实际管理，难以证实其与黔程公司之间存在分包合同关系。相对于四川兴能、黔程公司、恒路公司的主张，徐琨翔的主张更具有合理性且证据优势明显。

（二）关于黔程公司是否应向徐琨翔支付工程款，四川兴能是否应向徐琨翔返还履约保证金的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程已经竣工验收合格，徐琨翔可以主张支付工程款和返还工程履约保证金。但一审法院径行以四川兴能与黔程公司所确认工程款5339.468062万元作为案涉工程款不妥；二审法院在确认徐琨翔系违法分包人的基础上，却以其未提交任何书面合同或结算凭证为由驳回其诉讼请求亦缺乏法律依据。

《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：“……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行……。”本院认为，在徐琨翔与黔程公司就案涉工程款约定不明的情况下，应当依照上述法律规定，以四川兴能、黔程公司共同确认的5339.468062万元工程款为参照，结合工程相关资料及徐琨翔提交的工程款收支凭证，充分考量当地建筑市场的实际情况和徐琨翔借用资质施工的事实，依法确定应付工程款数额，妥当平衡各方当事人的合法权益。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销四川省高级人民法院（2018）川民终512号民事判决和四川省广元市中级人民法院（2017）川08民初84号民事判决；

二、本案发回四川省广元市中级人民法院重审。

审判长　　魏文超

审判员　　葛洪涛

审判员　　司　伟

二〇一九年十二月二十三日

法官助理叶阳

书记员朱小玲