国家能源费县发电有限公司（原国电费县发电有限公司）、临沂盛丰热力设备有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再267号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：国家能源费县发电有限公司（原国电费县发电有限公司），住所地山东省临沂市费县费城街道办事处国电大道。

法定代表人：潘升全，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李昕倩，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦蒙，山东齐鲁律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：临沂盛丰热力设备有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区盛庄街道陈白庄村。

法定代表人：张爱军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:蒋灵，山东国曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姜斌，山东舜翔(临沂)律师事务所律师。

再审申请人国家能源费县发电有限公司(以下简称费县发电公司)因与被申请人临沂盛丰热力设备有限公司(以下简称盛丰热力公司)买卖合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终279号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2018）最高法民申4835号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人费县发电公司的委托诉讼代理人李昕倩、秦蒙，盛丰热力公司的委托诉讼代理人蒋灵、姜斌出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

费县发电公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项之规定，请求：撤销一、二审判决，改判驳回盛丰热力公司的诉讼请求，支持费县发电公司的反诉请求；本案一审、二审、再审的诉讼费用、公证费、检测费及评估费均由盛丰热力公司承担。

事实和理由：一、再审新证据即缔约背景文件、诉争买卖合同均能证明，盛丰热力公司缔约时就已经知悉诉争标的物“脱硫石膏”的性质是工业生产的废物，费县发电公司不可能按照工业制成品的推荐性行业标准承担质量瑕疵担保责任。原审判决未对诉争标的物的性质作任何实质审查错误。二、不仅盛丰热力公司缔约时就明知标的物的性质，且“费县发电公司并不保证买卖标的物如工业制成品一般达到JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准”已经成为双方在10年间的交易习惯，原审判决对交易习惯这一重要事实视而不见错误。三、除了费县发电公司与盛丰热力公司之间的交易习惯，相关再审新证据还能证明，同一时间、同一地区，就与本案标的物完全相同的“脱硫石膏”，费县发电公司与其他石膏生产企业也进行了交易，其他交易中都明确费县发电公司不保证供应的“脱硫石膏”达到JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准，这已形成行业的交易习惯，能证明一、二审判决的认定存在错误。四、除了交易习惯，诉争合同的其他条款也能证明费县发电公司不保证供应的“脱硫石膏”达到JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准，原审判决的认定和合同其他条款存在矛盾，违反了法定的合同解释原则，不能成立。五、一、二审判决以认为标的物未达到JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》则盛丰热力公司的合同目的无法实现，进而认定本案应适用JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准，既错误认定了盛丰热力公司的合同目的，又错误认定了诉争标的物的使用价值。综上，原审判决认定费县发电公司构成违约错误，费县发电公司需承担远高于收益的违约赔偿，请求再审改判。

盛丰热力公司答辩称，一、诉争脱硫石膏是具备特定使用价值的副产品。脱硫石膏的专业定义是燃煤或油的工业企业在治理烟气中的二氧化硫后而得到的工业副产石膏。诉争脱硫石膏的“特殊性”体现为高标准的质量,其是费县发电公司发电机组所安装的欧洲脱硫系统产生的副产品，质量参数符合欧洲标准。费县发电公司主张合同目的只是购买“工业废物”脱硫石膏的观点违背2006年合作协议、2014调解协议本身及签约背景资料。二、双方对2011年标准的适用已经达成一致，费县发电公司的观点与证据不符。推荐性行业标准依法具备适用性。2015年发生石膏板废品事件后，盛丰热力公司通过告知函并附鉴定结论的方式向费县发电公司明确告知鉴定依据和结论后，其未提出任何异议。在盛丰热力公司前往交涉面谈时，费县发电公司认可质量问题并声称已采取措施整改，承诺提供合格产品。三、双方的交易习惯是适用德国标准，诉争脱硫石膏产生于费县发电公司购置的、号称当时国内最先进的奥地利脱硫系统，该系统及相关设备符合德国标准，其附属产品脱硫石膏须满足综合利用目的，相关质量参数。费县发电公司关于脱硫石膏质量不会变化的说法不能成立。四、盛丰热力公司之外的其他买方交易不能形成行业的交易习惯。五。关于2006年合作协议中购买脱硫石膏价格为“市场价的60%”的约定问题。首先，根据《调解协议》约定，该“市场价”是对剩余20%脱硫石膏进行招投标后确定的价格，物以稀为贵及招投标价格必然高于协议价的事实，证明盛丰热力公司享有的40%优惠具备较大水分。其次，该优惠价格与脱硫石膏的质量无关，而是盛丰热力公司放弃重大权益而获得的对价。与2006年合作协议相比，盛丰热力公司在《调解协议》中作出诸多权益放弃和让步：1.放弃2635万违约赔偿金(在费县发电公司不违约的情况下)；2.自行承担诉讼费；3.将合作期限从50年缩减到一期机组存续期的30年左右；4.将含水率由不大于10%降低到不大于12%。单纯以价格高低作为认定产品质量好坏的唯一依据并不正确。综上，请求驳回再审请求。

盛丰热力公司一审起诉请求：（一）费县发电公司返还2015年3月至2015年9月脱硫石膏货款5364847.29元及利息；（二）费县发电公司赔偿2015年3月至2015年12月运费损失1153933.4元及利息；（三）费县发电公司赔偿2015年3月至2015年12月的可得利益损失8259521.93元及利息；（四）费县发电公司支付违约金4433491元；（五）费县发电公司另行赔偿2635万元；（六）费县发电公司赔偿公证费、检测费及评估费共计116400元；（七）费县发电公司承担诉讼费用。

费县发电公司反诉请求:（一）解除与盛丰热力公司签订的《脱硫石膏调解协议书》；（二）盛丰热力公司支付欠款8146622.4元；（三）盛丰热力公司按照欠款额乘以同期银行贷款利率支付利息及按日万分之五支付违约金至判决日；（四）本案全部诉讼费用均由盛丰热力公司承担。

一审法院认定事实：2006年9月4日，盛丰热力公司与费县发电公司委托的临沂美贝物业有限公司签订《脱硫石膏综合利用合作协议书》，约定费县发电公司在发电过程中治理烟气所产生的副产品脱硫石膏，由盛丰热力公司进行全部开发利用；双方拟设立合资公司的经营范围为纸面石膏板、石膏粉及其他石膏制品；该协议还对脱硫石膏的品位及相应单价、装车运输费用的负担、计量方式、结算办法等内容作出约定。

协议履行过程中，因费县发电公司停止供货，盛丰热力公司曾向一审法院起诉，一审法院判决《脱硫石膏综合利用合作协议书》为有效合同，费县发电公司继续履行合同义务。后又因停供、少供发生诉争，经一审法院主持调解，双方达成了调解协议，一审法院作出民事调解书进行了确认。调解协议第四条约定费县发电公司应当保证所供脱硫石膏内不得混有铁块、石块等硬性杂物、且脱硫石膏的附着水含量应小于或等于12%，否则费县发电公司应将石膏内所含硬性杂物及超过12%的水分重量从脱硫石膏的计算重量中扣除。盛丰热力公司如发现费县发电公司所供脱硫石膏存在上述问题，应于提取脱硫石膏当时向费县发电公司提出，以便双方共同确认脱硫石膏的重量；关于附着水含量的确认，双方无法达成共识的，盛丰热力公司应在出库单上载明待定事项双方应于提货当时共同取样封存交至有资质的检测机构，双方将根据检测结果确定该批石膏的重量。盛丰热力公司不得以石膏存在上述问题而拒收。第八条，出现下列情形之一的，费县发电公司有权解除本协议：……2.盛丰热力公司逾期结算超过2个月；3.盛丰热力公司逾期结算金额达到36万元；……。第十条，盛丰热力公司不再主张费县发电公司赔偿2635万元。如费县发电公司拒绝向盛丰热力公司供应石膏(不包括费县发电公司停产的情形)或月供应数量达不到80%，经盛丰热力公司催索后三日内(遇费县发电公司停产的恢复供应或补足的期限应当相应顺延)拒不恢复供应或拒不补足的，及出现其他违约情况，则费县发电公司需赔偿再次违约给盛丰热力公司造成的损失及违约金，违约金按盛丰热力公司损失的30%计算，此外费县发电公司还应另行赔偿盛丰热力公司一审诉争标的2635万元。该2635万元赔偿额不再进行司法鉴定，可由盛丰热力公司直接向法院申请执行，本《脱硫石膏调解协议书》继续有效。

之后，费县发电公司恢复供应石膏。因使用盛丰热力公司所供石膏粉的客户向其反映石膏粉质量有问题，盛丰热力公司于2015年8月28日至2016年2月多次自行取样、公证取样和与费县发电公司共同取样进行鉴定，检验结论为半水亚硫酸钙、氯离子等指标均不符合JC/T2074-2011标准要求。盛丰热力公司遂通过向费县发电公司送达告知函和检验报告、上门、电话协商等方式多次要求费县发电公司提供脱硫石膏合格证明，整改产品质量，赔偿损失。盛丰热力公司提交的其法定代表人张爱军同费县发电公司工作人员诸葛绪良等人的两份录音中，诸葛绪良承认曾经将脱硫石膏无法正常使用的情况向其上级领导汇报过，并开会协调就该问题在生产上提出要求，向盛丰热力公司承诺对脱硫石膏的品位各方面进行改善，提供合格产品；表示石子石粉肯定会影响脱硫石膏的品质，并表示脱硫石膏存在质量问题很有可能是石子石粉的品质问题和生产用水造成的，并承诺在采购时尽量将石子石粉的品质标准提高。盛丰热力公司、临沂盛丰建材有限公司于2015年11月9日、2015年12月12日、2016年1月22日分别向费县发电公司寄送《关于烟气脱硫石膏质量不合格停止支付货款的通知函》《通知函》，通知费县发电公司因所供脱硫石膏质量不合格，停止支付2015年10月、11月、12月三个月的脱硫石膏货款。

一审期间，盛丰热力公司申请对费县发电公司供的脱硫石膏的质量进行鉴定，一审法院依法委托国家建筑材料工业装饰装修建筑材料质量监督检验测试中心对封存日期为2015年10月16日、2015年10月26日、2015年12月16日的烟气脱硫石膏样品质量进行了检验。其中2016年10月16日、2016年10月26日样品系盛丰热力公司、费县发电公司双方工作人员共同取样，2016年12月16日样品系公证取样。三份检验结论分别显示，所检项目中附着水、二水硫酸钙、半水亚硫酸钙和氯离子；附着水、半水亚硫酸钙和氯离子；附着水和半水亚硫酸钙分别均不符合JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准中三级烟气脱硫石膏的要求。

一审期间，费县发电公司申请鉴定人员出庭作证，国家建筑材料工业装饰装修建筑材料质量监督检验测试中心的鉴定审核人员卢君强到庭作证。卢君强证实烟气脱硫石膏有A、B、C三级，其中C级为最低标准，只要是不符合C级就是不合格的，检验报告中的三级就是C级。

一审法院认为，(2013)临商初字第179号民事调解书确认了盛丰热力公司、费县发电公司双方达成的协议，双方均应严格遵照调解协议的约定履行各自的义务。一审争议的焦点为:(一)费县发电公司供应的脱硫石膏是否存在质量问题。(二)盛丰热力公司的诉讼请求是否应当予以支持。(三)费县发电公司的反诉请求是否应当予以支持。

(一)费县发电公司供应的脱硫石膏是否存在质量问题。《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”，第十二条规定：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品”。盛丰热力公司向费县发电公司购买的烟气脱硫石膏用于生产石膏制品，并支付了部分价款，费县发电公司供应的脱硫石膏属于《中华人民共和国产品质量法》规定的“产品”，应当经检验合格，同时根据《中华人民共和国标准化法》和《中华人民共和国标准化法实施条例》关于“企业生产的产品没有国家标准、行业标准和地方标准的，应当制定相应的企业标准，作为组织生产的依据，企业标准由企业组织制定(农业企业标准制定办法另定)，并按省、自治区、直辖市人民政府的规定备案。对已有国家标准、行业标准或者地方标准的，鼓励企业制定严于国家标准、行业标准或者地方标准要求的企业标准，在企业内部适用”的规定，费县发电公司应当对其提供的脱硫石膏按照相应标准生产，费县发电公司辩称所供脱硫石膏系其发电产生的废料、副产品，没有质量要求没有法律依据，不予支持。费县发电公司辩称盛丰热力公司委托检验及申请质量鉴定依据的JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准系行业推荐标准，由生产厂家自愿适用，不具有强制力，费县发电公司所供脱硫石膏仅需符合调解书对脱硫石膏杂物、含水量的要求。一审法院认为，调解协议第四条虽仅约定“甲方(费县发电公司)应当保证所供脱硫石膏内不得混有铁块、石块等硬性杂物、且脱硫石膏的附着水含量应小于或等于12%，否则甲方应将石膏内所含硬性杂物及超过12%的水分重量从脱硫石膏的计算重量中扣除”，但费县发电公司知晓盛丰热力公司购买的脱硫石膏系用于生产石膏板等石膏制品，脱硫石膏中如果氯离子浓度过高，其形成的NaC1会从芯材中析出，影响纸芯结合，降低石膏板的强度，因此，费县发电公司供应的脱硫石膏应当符合盛丰热力公司签订合同的目的。目前，脱硫石膏尚无国家标准，JC/2014-2011《烟气脱硫石膏》标准虽系推荐性行业标准，但同样属于行业标准范畴，况且费县发电公司并未制定相应的企业标准，故费县发电公司所供脱硫石膏硬性杂物及附着水外的其他指标应当按照行业标准即JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准生产并确定产品质量。盛丰热力公司就脱硫石膏质量以自行取样委托检验，公证取样并寄送鉴定机构检验和双方共同取样单方委托检验方式多次委托国家建筑材料工业装饰装修建筑材料质量监督检验测试中心对脱硫石膏质量进行检验，检验结论样品质量均不符合JC/T2074-2011标准要求。经盛丰热力公司申请，由一审法院委托上述检验机构对两个双方共同取样，一个公证取样进行鉴定，鉴定结论是三个样品均不符合JC/T2074-2011标准要求。费县发电公司抗辩称本案脱硫石膏质量不符合鉴定条件，鉴定机构不具资格，适用标准错误，对盛丰热力公司单方委托和一审法院委托鉴定均不予认可。经查，国家建筑材料工业装饰装修建筑材料质量监督检验测试中心是经中国国家认证认可监督管理委员会批准向社会出具具有证明作用的数据和结果的检验检测机构，具有脱硫石膏的质量检验资格，《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十一条规定“司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时，人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定”，因此，一审法院委托的国家建筑材料工业装饰装修建筑材料质量监督检验测试中心出具的三个检验报告合法有效，对于盛丰热力公司单方委托的八个脱硫石膏样品质量检验报告，除2016年2月24日烟气脱硫石膏检验报告因取样在本案立案之后缺乏关联性，其余七份检验报告系盛丰热力公司单方委托，其中2016年12月25日烟气脱硫石膏检验报告和2016年1月14日烟气脱硫石膏检验报告取样系公证取样并公证寄送鉴定机构，2015年10月22日和2015年11月9日检验报告取样系双方共同取样并记载于检验报告备注栏。一审法院对该四份检验报告检验结论予以采信。其余份检验报告取样虽系盛丰热力公司单方取样单方委托，但结合盛丰热力公司取得检验报告后函告费县发电公司要求提供脱硫石膏合格证明，费县发电公司拒不提供的事实，以及费县发电公司工作人员承认脱硫石膏存在质量问题，问题可能出在石子原料上的录音证据，一审法院对该三份检验报告检验结论予以采信。对费县发电公司上述抗辩理由，因费县发电公司未举出相关证据予以证实，并拒不申请重新鉴定，一审法院不予支持。综合上述检验结论和录音证据以及费县发电公司经函告拒不提供合格证明的事实，足以认定费县发电公司自2015年8月至2015年12月期间所供脱硫石膏质量不符合JC/T2074-2011标准要求，质量不合格。

(二)盛丰热力公司的诉讼请求是否应当予以支持。双方调解协议第十条约定:“如甲方拒绝向乙方供应石膏(不包括甲方停产的情形)或月供应数量达不到80%，经乙方催索后三日内(遇甲方停产的，恢复供应或补足的期限应当相应顺延)拒不恢复供应或拒不补足的，及出现其他违约情况，则甲方需赔偿甲方再次违约给乙方造成的损失及违约金，违约金按乙方损失的30%计算，此外甲方还应另行赔偿乙方临沂市中级人民法院(2013)临商初字第179号案标的2635万元。该2635万元赔偿额不再进行司法鉴定，可由乙方直接向法院申请执行。本《脱硫石膏调解协议书》继续有效，”费县发电公司自2015年8月起所供脱硫石膏不合格，经盛丰热力公司催告后拒不改正，致使盛丰热力公司无法正常生产，费县发电公司的行为属于调解协议约定的其他违约情况，费县发电公司应当按照调解协议约定承担违约责任。因盛丰热力公司、费县发电公司对费县发电公司给付2635万元的条件进行了约定，属于附条件的给付，在一审法院出具(2013)临商初字第179号民事调解书书时给付条件尚未出现，故一审法院作出的(2016)鲁13执异4号执行裁定书以(2013)临商初字第179号民事调解书给付内容不明确，不具有执行性为由驳回了盛丰热力公司的执行申请，该裁定书同时载明“盛丰热力公司和费县发电公司对于费县发电公司是否存在违约行为以及损失赔偿等问题存在争议应另行通过诉讼程序解决”。盛丰热力公司提交的证据证实费县发电公司交付的脱硫石膏存在质量问题，费县发电公司向盛丰热力公司支付2635万元的条件已经成就，费县发电公司应向盛丰热力公司支付双方达成的协议中约定的赔偿款2635万元。盛丰热力公司提交的检验报告仅能证实费县发电公司交付的脱硫石膏自2015年8月份至同年12月份存在质量问题，不能证实2015年3月份至7月份的脱硫石膏质量存在问题。盛丰热力公司与费县发电公司达成的调解协议约定由费县发电公司按月向盛丰热力公司供应脱硫石膏，因费县发电公司自2015年8月份至同年12月份供应给盛丰热力公司的脱硫石膏存在质量问题，盛丰热力公司请求返还已付货款，其实质是对费县发电公司在2015年8月份至同年12月份所供应的脱硫石膏行使解除权，该请求符合《中华人民共和国合同法》第一百六十六条第一款的规定，费县发电公司应将盛丰热力公司交付的2015年八、九两个月的货款2014974.39元予以返还，并自起诉之日起按同期银行贷款支付利息，对盛丰热力公司主张的运费，一审法院对2015年8月至2015年12月的运费损失646376.9元及自起诉之日起的同期银行贷款利息予以支持。临沂恒达信资产评估有限公司出具的资产评估报告书虽主要依据盛丰建材公司生产和财务数据形成，但根据(2013)临商初字第179号民事调解书第五条关于“乙方(盛丰热力公司)有权将甲方(费县发电公司)所供脱硫石膏交盛丰建材公司处理用于生产石膏制品，其结算可由盛丰建材公司同甲方直接结算的约定，资产评估报告书的相关结论可以作为计算盛丰热力公司2015年8月至2015年12月因费县发电公司所供脱硫石膏质量不合格，导致可得利益损失的依据。依据上述资产评估报告及费县发电公司交付的脱硫石膏的数量，费县发电公司给盛丰热力公司造成的损失为4476447.18元，按照一审法院(2013)临商初字第179号民事调解书确认的损失的30%作为违约金的计算标准，费县发电公司应向盛丰热力公司支付违约金1342934.15元。盛丰热力公司主张的公证费、检测费及评估费共计116400元，系盛丰热力公司实际支出的合理费用，应由费县发电公司承担。

(三)费县发电公司的反诉请求是否应当予以支持。费县发电公司在诉讼过程中增加诉讼请求，请求盛丰热力公司赔偿2016年1月至2017年3月货款损失，因盛丰热力公司提起的本诉仅就2015年12月份及以前的损失进行主张，费县发电公司的反诉也能截止2015年12月份，一审法院对费县发电公司反诉中涉及的2015年12月份之后的反诉主张不予审理。因费县发电公司所供2015年8月至2015年12月脱硫石膏质量不合格，盛丰热力公司无法进行生产利用以实现合同目的。根据双方达成的调解协议，盛丰热力公司不得拒绝接受费县发电公司所产脱硫石膏，盛丰热力公司在费县发电公司所供脱硫石膏不合格的情况下，仍继续接受脱硫石膏系防止费县发电公司脱硫石膏堆积影响其经营，是履行调解协议的行为，不应认为盛丰热力公司认可脱硫石膏质量并加以利用。因此盛丰热力公司未支付2015年10月、11月、12月的脱硫石膏货款系依法行使抗辩权，并不构成违约，费县发电公司反诉要求解除合同，支付货款及利息、违约金的主张均不能成立，不予支持。

一审法院判决：（一）费县发电公司赔偿盛丰热力公司民事调解书中双方确认的2635万元；（二）费县发电公司返还盛丰热力公司已经支付的脱硫石膏款2014974.39元及利息；（三）费县发电公司赔偿盛丰热力公司运费损失646376.9元及利息；（四）费县发电公司赔偿盛丰热力公司可得利益损失476447.18元；（五）费县发电公司支付盛丰热力公司违约金1342934.15元；（六）费县发电公司赔偿盛丰热力公司公证费、检测费及评估费共计116400元；（七）驳回盛丰热力公司的其他诉讼请求；（八）驳回费县发电公司的反诉请求。本诉案件受理费269608.97元，由费县发电公司负担216535.66元，由盛丰热力公司负担53073.31元；反诉案件受理费34413.38元；由费县发电公司负担；鉴定人员出庭费用2804.5元，由费县发电公司负担。

费县发电公司上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回盛丰热力公司一审的诉讼请求，支持费县发电公司一审的反诉请求；（二）本案一、二审诉讼费用、公证费、检测费及评估费均由盛丰热力公司负担。

二审法院认为，虽然双方约定了损失的30%作为违约金，但考虑到已经支持盛丰热力公司主张的由费县发电公司向其赔偿相关实际损失和可得利益损失，且盛丰热力公司没有证据证明以上赔偿仍不足以弥补其损失。因此，二审法院酌情改判不再支持盛丰热力公司主张的违约金请求。

二审法院判决：一、维持一审判决第一、二、三、四、六、八项；二、撤销一审判决第五、七项；三、驳回盛丰热力公司的其他诉讼请求。二审案件受理费46800元，由费县发电公司负担。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院再审期间，围绕再审争议焦点，费县发电公司和盛丰热力公司均提交再审新证据，本院进行了举证、质证。

费县发电公司提交了五组再审新证据。第一组新证据为《关于与临沂盛丰热力设备有限公司合作处理脱硫石膏项目的决定》《关于由国电费县发电有限公司对脱硫石膏板厂恢复供电的函》。其提交上述证据用以证明案涉“脱硫石膏”是工业废物，不是专门加工、制作的工业制成品，费县发电公司承担的瑕疵担保责任仅限于买卖合同中的明确约定。第二组新证据为费县发电公司于2006年-2015年期间向盛丰热力公司供应“脱硫石膏”的记录（部分）《2009-2012年我公司向盛丰公司销售石膏统计表》、2014年8月-2015年8月《粉煤灰、渣、石膏结算单》。其提交上述证据用以证明在2015年纠纷发生之前，就相同的诉争标的物，盛丰热力公司从未提出质量异议或主张诉争标的物应当达到JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》的标准。第三组新证据为费县发电公司与山东拜尔建材公司签订的《石膏销售合同》、与临沂市国瑞商贸有限公司签订的《石膏销售合同》、与费县鲁南建材有限公司签订的《石膏销售合同》、与费县沂州水泥有限公司签订的《脱硫石膏销售合同》、费县沂州水泥有限公司出具的《原料化学分析结果报告单》。其提交上述证据用以证明同一时间、同一地区费县发电公司就相同脱硫石膏与其他石膏生产企业的交易中，各方明确费县发电公司并不承担供应的脱硫石膏需达到JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准的瑕疵担保责任，这已经形成行业内的交易习惯。第四组新证据为神华国华寿光发电有限公司脱硫石膏销售项目招标公告、2019年粤电集团属下燃煤电厂脱硫石膏销售项目招标公告、2018年粤电集团脱硫石膏销售项目（第二次）招标公告、神华国华孟电脱硫石膏销售项目招标公告、华能国际电力股份有限公司太仓电厂2019年脱硫石膏销售项目招标公告。其提交上述证据用以证明发电企业不保证其销售的发电副产品脱硫石膏质量达到JC/T2074-2011标准是行业的普遍情况。第五组新证据为江苏一夫科技股份有限公司《公开转让说明书》、福建正霸新材料股份有限公司《公开转让说明书》、福建水泥股份有限公司《关于2015年度采购原燃材料之日常关联交易的公告》。其提交上述证据用以证明作为工业原料的“脱硫石膏”市场价格应当在100元/吨-220元/吨左右。本院组织当事人进行了质证。盛丰热力公司认为，对1.1证据真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明费县发电公司关于案涉脱硫石膏是“废物”的主张。对1.2证据真实性没有异议，但对关联性有异议。函件注明的是将脱硫石膏界定为工业副产品，因此应当符合相应的质量标准。对第二组真实性及关联性都有异议。对第三组证据的3.1-3.7真实性没有办法确定，且对关联性有异议。根据合同的相对性，不能约束我们双方之间签订的合同。证据3.8的真实性合法性有待核实，对其关联性有异议。对第四组证据真实性、关联性有异议。该组证据系费县发电公司单方提交的复印件，费县发电公司虽声称来源于中国招标与采购网，但并未采用公证等手段予以证明。即使该组证据内容真实，但中国招标与采购网关于脱硫石膏招投标信息多达几百上千条，其中绝大部分均没有关于质量指标的明确要求，更没有排斥适用JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准。上述关于脱硫石膏品质的信息仅仅是招标人对其产品质量瑕疵的声明，和本案事实不同，与本案缺乏关联性，本案没有免除质量瑕疵担保责任的承诺和约定。对第五组证据真实性、关联性有异议，不能证明费县发电公司的主张。该组证据系费县发电公司单方提交的复印件，费县发电公司声称来源于证监会巨潮资讯网或全国中小企业股份转让系统（网站），但并未采用公证等手段予以证明。即使该组证据内容真实。但脱硫石膏交易价格受地域影响很大，还会受到原材料、市场需求、销售环节、质量、运输、储存等因素的影响。不同地区、不同生产厂家、销售商、买方、不同季节的脱硫石膏交易价格不同甚至差别巨大是完全正常的。本院对当事人认可真实性的证据的真实性予以确认。

盛丰热力公司提交了五组再审新证据。第一组新证据为石膏粉、石膏板购买厂家出具的四份证明。其提交上述证据用以证明在近10年的交易期间，费县发电公司供应的脱硫石膏质量稳定，盛丰热力以其为原料生产并出售的石膏粉和石膏板两种产品都得到了客户的认可，合作合同的目的得到满足。第二组新证据为资产评估报告书两份（鲁大宇评报字（2010）第3012号、鲁大宇评报字（2013）第3018号）。其提交上述证据用以证明，合作协议签订后，盛丰热力公司依约先自行投资建设石膏粉和石膏板两条生产线，不计算厂房土地，仅生产线设备的投资就高达3000万。第三组新证据为差旅费报销表及差旅费、试验费等费用单据、《脱硫石膏运输协议》，其提交上述证据用以证明为确定即将产出的脱硫石膏能否生产出合格的石膏粉和石膏板，费县发电公司联系了大同二电厂（该厂已投产运行的发电机组装备和脱硫系统都与费县发电公司相同）提供其产出的脱硫石膏用于实验。2006年7月26日至同年8月11日，盛丰热力公司房克涛工程师受委派前往山西大同及银川开展脱硫石膏的提取、运送和实验。经银川玉林建材有限公司停工实验，结果完全达到预期目标。双方据此签订涉案合作协议。第四组新证据为2017年4月6日《告知函》，其提交上述证据用以费县发电公司于2017年3月8日后全面停止向盛丰热力公司供应脱硫石膏，费县发电公司拒不拉回在盛丰热力公司长期堆放的不合格脱硫石膏，造成该公司多项损失。第五组新证据为2019年8月27日《公证书》。其提交上述证据用以证明不合格脱硫石膏大量堆放占用盛丰热力公司厂区对该司造成损失；因费县发电公司供应不合格脱硫石膏导致该公司被迫停产，造成设备停运等各种损失。此外，盛丰热力公司申请证人房克涛出庭作证。证人陈述称，其为盛丰热力公司工程师，盛丰热力公司在与费县发电公司合作前，曾委托前述第三组新证据中的案外人进行试验，试验结果表明，以费县发电公司采用国际先进设备脱硫产生的脱硫石膏为原料，能够生产出合格的石膏板、石膏粉后，双方才正式签订合同进行合作。其是当事人委托试验的当事人。经本院组织质证，费县发电公司对第一组新证据形式上的真实性予以认可，但认为该等文件系再审期间盛丰热力公司安排相关厂家出具的，有理由怀疑购买厂家对于10年前产品质量的说明是否属实。对合法性不予认可，对关联性和证明目的不予认可。对第二组新证据真实性、合法性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。对第三组新证据形式上的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可。无法证明是谁、因何原因发生了这些费用。《天星货运货物委托运输协议书》不能体现运输的货物究竟是什么，也没有体现盛丰热力公司收取了货物。对第四组新证据的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，对方未证明向费县发电公司有效送达了该文件。对第五组新证据的关联性和证明目的不予认可，上述证据无法证明堆放的是质量不合格的脱硫石膏、是费县发电公司供应的脱硫石膏。双方未达成也不可能达成以验收时脱硫石膏品质作为标的物质量标准的合意。

本院对当事人认可真实性的上述证据的真实性予以确认。

本院另查明：《脱硫石膏综合利用合作协议书》第五条约定：“1.甲方的脱硫石膏品味（硫酸钙含量）85%以上，单价35元/吨，其中不得混有铁块、石块等硬性杂物；脱硫石膏的品味在85%到80%（含85%和80%）之间时，单价为28元/吨；脱硫石膏的品味低于80%时，该批脱硫石膏为废品，若甲方让乙方自己处理，处理费用由甲方承担。每吨处理费用双方协商。”该协议同时约定，费县发电公司应提供合格产品。

盛丰热力公司提交的其法定代表人张爱军同费县发电公司工作人员诸葛绪良的通话录音中载明，诸葛绪良承认费县发电公司当时生产的脱硫石膏中氯离子含量高，且明确降低氯离子要靠水来冲洗，但因为当时环保查的太厉害费县发电公司未能降下来。

本院再审期间，盛丰热力公司向本院提交了《调取证据申请书》及《责令被申请人提交书证申请书》，希望查清双方10年交易中实际执行、共同认可并已经成为交易习惯的脱硫石膏质量标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本院认为，本案中，本院查明的相关事实足以解决争议问题（详见下文分析），申请调查的证据无调查收集的必要，故对于该调查取证申请，本院不予准许。

本院认为，本案再审争议焦点是费县发电公司提供的脱硫石膏是否存在质量问题，原审判决判令费县发电公司承担相应违约责任是否正确。

一、关于费县发电公司应否承担涉案脱硫石膏质量瑕疵担保责任，费县发电公司提供的脱硫石膏是否存在质量问题。本院认为，费县发电公司应承担涉案脱硫石膏质量瑕疵担保责任，费县发电公司提供的脱硫石膏存在质量问题。具体分析如下：（一）案涉脱硫石膏是火力发电环保产物，是副产品，而非废物。JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》将“脱硫石膏”界定为火力发电环保产物。GB/T9776-2008《中华人民共和国国家标准建筑石膏》第3.2.1条载明：“烟气脱硫石膏采用石灰石或石灰石湿法脱除烟气中二氧化硫产生的，以二水硫酸钙为主要成分的副产品”。案涉双方当事人签订的《脱硫石膏综合利用合作协议书》约定，费县发电公司在发电过程中治理烟气所产生的副产品脱硫石膏，由盛丰热力公司进行全部开发利用。可见，双方合作的标的物是副产品脱硫石膏，而不是工业废物，并非没有质量要求。费县发电公司关于其为废物，不存在质量标准的主张不能成立。（二）当事人双方在协议中约定了脱硫石膏要符合相应的质量标准。案涉当事人双方签订的《脱硫石膏综合利用合作协议书》第五条约定：“1.甲方的脱硫石膏品味（硫酸钙含量）85%以上，单价35元/吨，其中不得混有铁块、石块等硬性杂物；脱硫石膏的品味在85%到80%（含85%和80%）之间时，单价为28元/吨；脱硫石膏的品味低于80%时，该批脱硫石膏为废品，若甲方让乙方自己处理，处理费用由甲方承担。每吨处理费用双方协商。”第十条约定：“合作时间从甲方供给合格的脱硫石膏之日开始计算。”根据双方达成调解协议制作的法院调解书第四条载明：“甲方应当保证所提供脱硫石膏内不得混有铁块、石块等硬性杂物、且脱硫石膏的附着水含量应小于或等于12%”。由上述内容可见，当事人双方明确约定合作时间从费县发电公司供给合格的脱硫石膏之日开始计算，且对供应的脱硫石膏的品味和相关物质含量进行了明确约定，双方对案涉脱硫石膏约定了质量标准。盛丰热力公司未在案涉争议之前对案涉标的物提出质量问题，一般而言，是表明费县发电公司以往供应的脱硫石膏符合质量标准，并不能当然得出双方存在费县发电公司并不保证买卖标的物达到相应质量标准的交易习惯。（三）相关生产规程明确写明在案涉脱硫石膏用于生产建筑石膏粉、石膏板时，应符合相应行业标准。根据《脱硫石膏综合利用合作协议书》的约定，当事人双方合作目的是以脱硫石膏为原材料生产建筑石膏粉、石膏板。《火力发电厂石灰石-石膏湿法烟气脱硫系统设计规程》副产物处置系统第7.1.2条规定，脱硫石膏品质应符合现行行业标准JC/T2074的有关规定。（三）在当事人对相关质量标准没有约定时，应依法按照行业标准进行认定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”根据上述规定可见，在当事人双方未对脱硫石膏的其他质量标准进行约定时，应按照行业标准认定案涉标的物的质量。JC/T2074-2011《烟气脱硫石膏》标准是行业推荐标准。该标准中，对含水量、氯离子、硫酸钙等的含量均有要求。本案中，经一审法院委托检验，三份检验报告中的两份检验结论为所检项目中附着水、二水硫酸钙、半水亚硫酸钙和氯离子不符合标准中三级烟气脱硫石膏的要求，一份检验结论为附着水和半水亚硫酸钙不符合标准中三级烟气脱硫石膏的要求。由上述检测报告内容可见，案涉烟气脱硫石膏存在质量问题。（四）费县发电公司工作人员诸葛绪良认可该厂供应的脱硫石膏存在质量问题，并分析和解释了原因。盛丰热力公司提交的其法定代表人张爱军同费县发电公司工作人员诸葛绪良等人的通话录音中，诸葛绪良承认费县发电公司当时生产的脱硫石膏中氯离子含量高，且明确降低氯离子要靠水来冲洗，但因为当时环保查的太厉害该公司未能降下来。（五）费县发电公司出示的新证据仅是该公司与其他公司签订的协议，且相关协议中存在着约定的脱硫石膏的用途与本案用途不同的情形，上述协议并不能证明存在着作为副产品的脱硫石膏属于工业废物、没有质量标准的行业习惯。（六）法院调解书确定的费县发电公司供应脱硫石膏的价格为市场价的60%并不能作为本案认定脱硫石膏为废物、没有质量标准的依据。《脱硫石膏调解协议书》中约定，脱硫石膏的价格按当年市场价格的60%执行，法院调解书据此进行了确认。盛丰热力公司解释这是因为其对费县发电公司作出的免除该公司因违约而应给付2635万元的赔偿款等让步的对价，该解释具有合理性。费县发电公司所举出新证据证明存在其他公司出卖的脱硫石膏的价格高于本案当事人约定的价格问题，但价格高低与供求量、当事人的议价能力、产品用途等因素相关，不能仅以价格高低认定本案脱硫石膏是否存在质量标准。

二、关于费县发电公司应承担的违约责任问题。案涉《调解书》载明：“十、本协议签订后，甲乙双方至临沂市中级人民法院就(2013)临商初字第179号案由临沂市中级人民法院出具调解书，乙方不再主张甲方赔偿2635万元，诉讼费用由乙方承担。如甲方拒绝向乙方供应石膏(不包括甲方停产的情形)或月供应数量达不到80%，经乙方催索后三日内(遇甲方停产的，恢复供应或补足的期限应当相应顺延)拒不恢复供应或拒不补足的，及出现其他违约情况，则甲方需赔偿甲方再次违约给乙方造成的损失及违约金，违约金按乙方损失的30%计算;此外甲方还应另行赔偿乙方临沂市中级人民法院(2013)临商初字第179号案标的2635万元，该2635万元赔偿额不再进行司法鉴定可由乙方直接向法院申请执行。”根据上述内容，在《调解书》生效后，如费县发电公司再次有约定的违约行为，其应承担赔偿盛丰热力公司损失、给付违约金以及另行赔偿临沂市中级人民法院(2013)临商初字第179号案标的2635万元赔偿款的违约责任。本案中，费县发电公司交付的脱硫石膏存在质量问题，构成违约。但相较于临沂市中级人民法院(2013)临商初字第179号案标的2635万元赔偿金所针对的费县发电公司不履行交货义务或者部分履行交货义务的违约行为而言，该违约行为的违约程度较轻，故基于本案所涉违约程度、结合2635万元赔偿额未经司法鉴定等因素，为平衡当事人双方利益，本院将二审判决判令的给付2635万元赔偿金酌情调整为给付2503.25万元赔偿款。二审判决判令费县发电公司承担的其他违约责任并无不当，本院予以维持。

综上，费县发电公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山东省高级人民法院(2018)鲁民终279号民事判决；

二、维持山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初66号民事判决第二、三、四、六、八项；

三、撤销山东省临沂市中级人民法院(2016)鲁13民初66号民事判决第五、七项；

四、国家能源费县发电有限公司赔偿临沂盛丰热力设备有限公司2503.25万元；

五、驳回临沂盛丰热力设备有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉一审案件受理费269608.97元，由国家能源费县发电有限公司负担215535.66元，由临沂盛丰热力设备有限公司负担54073.31元；反诉案件受理费34413.38元，由国家能源费县发电有限公司负担；鉴定人员出庭费用2804.50元，由国家能源费县发电有限公司负担。二审案件受理费46800元，由国家能源费县发电有限公司负担45400元，由临沂盛丰热力设备有限公司负担1400元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘崇理

审判员　　张雪楳

审判员　　王毓莹

二〇一九年十二月二十四日

法官助理孙德昌

书记员　　王　冰