博尔塔拉蒙古自治州穆勒四通光伏发电有限公司、中广核太阳能开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民再363号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：博尔塔拉蒙古自治州穆勒四通光伏发电有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州五台工业园区（湖北工业园）。

法定代表人：刘刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟洪涛，国浩律师（北京）事务所律师。

委托诉讼代理人：何军，国浩律师（北京）事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川省升辉建筑安装工程有限公司。住所地：四川省武胜县沿口镇兴武大道西段184号。

法定代表人：段志森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨国峰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赖卫东，新疆新天律师事务所律师。

二审上诉人（一审被告）：中广核太阳能开发有限公司。住所地：北京市丰台区南四环西路188号12区2号楼402室。

法定代表人：李亦伦，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：翟洪涛，国浩律师（北京）事务所律师。

委托诉讼代理人：何军，国浩律师（北京）事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：刘刚。

一审被告：中广核太阳能开发有限公司新疆分公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山路人民路325号1栋4层415。

主要负责人：张华，该公司经理。

委托诉讼代理人：翟洪涛，国浩律师（北京）事务所律师。

委托诉讼代理人：何军，国浩律师（北京）事务所律师。

再审申请人博尔塔拉蒙古自治州穆勒四通光伏发电有限公司（以下简称穆勒四通公司）因与被申请人四川省升辉建筑安装工程有限公司（以下简称四川升辉公司）及二审上诉人中广核太阳能开发有限公司（以下简称中广核公司）、二审被上诉人刘刚、一审被告中广核太阳能开发有限公司新疆分公司（以下简称中广核新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终436号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月14日作出（2019）最高法民申3756号民事裁定提审本案，本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人穆勒四通公司委托诉讼代理人翟洪涛、何军，被申请人四川升辉公司委托诉讼代理人杨国峰、赖卫东，二审上诉人中广核公司委托诉讼代理人翟洪涛、何军，一审被告中广核新疆分公司委托诉讼代理人翟洪涛、何军到庭参加了诉讼，二审被上诉人刘刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

穆勒四通公司申请再审称，1.撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终436号民事判决和新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2017）新27民初6号民事判决；2.改判穆勒四通公司向四川升辉公司支付工程款14608467.08元；3.驳回四川升辉公司其他诉讼请求；4.由四川升辉公司承担本案全部诉讼费、鉴定费等。事实与理由：一、穆勒四通公司有新证据足以推翻二审判决关于涉案工程款总额为44458687.11元的事实认定，新证据为2016年5月24日四川升辉公司单方制作的《建筑安装结算书》(以下简称5月24日结算书)，5月24日结算书载明竣工结算价为42545756.34元，与四川升辉公司一审的诉讼请求一致。同时，该证据也能证明四川升辉公司起诉的是工程款而非工程进度款。二、四川升辉公司一审诉讼请求要求支付已发生工程款42545756.34元，二审要求支付已发生工程款39616246.53元，而二审判决认定已发生工程款为44458678.11元，判决支付进度款29454659.24元。二审判决认定的工程款金额明显超过了四川升辉公司的诉讼请求，二审判决按照已发生工程款的相应比例支付进度款亦属于对四川升辉公司诉讼请求的遗漏。三、二审法院对认定事实所依据结算价为44458678.11元的2016年3月20日四川升辉公司单方制作的结算书（以下简称3月20日结算书）未组织质证。四、二审判决认定鉴定机构的鉴定意见无效，所适用的法律规定错误。

四川升辉公司辩称，一、《博州穆勒四通光伏发电有限公司20MW光伏并购发电项目PC总承包合同》（以下简称《PC总承包合同》）签订后，四川升辉公司一直垫资施工，穆勒四通公司长期拖欠工程款。二审法院依据3月20日结算书的价格作为进度款的基数，判决穆勒四通公司支付部分工程款，体现了法律效果和社会效果的统一。二、四川升辉公司对剩余工程款已提起新的诉讼，新诉中也已启动鉴定程序，若穆勒四通公司对二审判决认定的44458678.11元的工程款有异议，可以在新诉案件中提出，穆勒四通公司的再审申请理由不能成立。三、中广核公司未对其承担连带责任的判项申请再审，应认定其接受了二审法院的裁判结果。四、穆勒四通公司所称的足以推翻原判决的证据不是新证据，一、二审中穆勒四通公司并未提交该证据。五、二审法院将双方争议的标的定性为进度款，是正确的。六、关于司法鉴定资质问题，二审法院处理正确，应予维持。七、不存在超出或遗漏四川升辉公司诉讼请求的问题，四川升辉公司起诉的金额为暂估金额。综上，请求驳回穆勒四通公司的再审申请。

中广核公司、中广核新疆分公司述称，一、中广核公司是穆勒四通公司的股东，穆勒四通公司是独立的法人，中广核公司行使股东权利的行为和内容符合法律和公司章程的规定。二、本案中没有中广核公司对穆勒四通公司的债务承担连带责任的事实证据和法律依据。三、一、二审判决中广核公司承担连带责任，严重侵害了中广核公司的合法权益。

刘刚提交书面意见述称，刘刚虽为穆勒四通公司登记的法定代表人，但在合作协议签订后没有履行过任何法定代表人的职责，穆勒四通公司在一审时已出具更换法定代表人的决议，且其再审请求也未针对刘刚，故请求法院维持刘刚不承担责任的判决内容。

本院再审认为，一、二审判决关于认定工程款的证据是否充分，应进一步查明。（一）3月20日结算书系四川升辉公司单方制作，没有穆勒四通公司签字盖章认可，二审法院审理中未对3月20日结算书组织质证。（二）3月20日结算书与四川升辉公司一审的诉讼请求不符。四川升辉公司一审要求支付工程款42545756.34元，而提供的证据即3月20日结算书的结算价为44458678.11元。穆勒四通公司在本案再审期间提交四川升辉公司单方制作的5月24日结算书，该结算书载明的结算价为42545756.34元，与四川升辉公司的一审诉讼请求一致。5月24日结算书虽为复印件，但经法庭询问，四川升辉公司对该结算书的真实性未提出异议，且认可其曾向穆勒四通公司出具过多份结算书。再审审理中，四川升辉公司就其一审提供的3月20日结算书与一审的诉讼请求不一致的问题，未作出合理说明。因此，二审判决关于认定工程款的证据是否充分，应进一步查明。

二、二审判决关于工程款的认定是否超过了四川升辉公司的诉讼请求，应进一步查明。（一）从文义看，四川升辉公司一审起诉状载明的诉讼请求为：“1.要求穆勒四通公司、中广核公司、中广核新疆分公司、刘刚共同支付工程款42545756.34元及逾期付款利息2357743.98元……”二审上诉状载明的上诉请求为：“1.改判一审判决第一项为穆勒四通公司支付工程款39616246.53元……”二审判决认定四川升辉公司的工程款为44458678.11元，是否超出了四川升辉公司关于工程款的诉讼请求，应进一步查明。二审判决穆勒四通公司给付四川升辉公司进度款29454659.24元，与四川升辉公司主张工程款的诉讼请求并不相符。（二）从证据来看，无论是四川升辉公司一审举证提交的3月20日结算书，还是其曾向穆勒四通公司提交的5月24日结算书，载明的内容都是针对全部已完工工程款进行的结算，并非主张进度款。（三）从诉讼行为看，一审中鉴定的是全部已完工工程款，一审法院也是针对全部已完工工程款进行的认定和判决。一审判决作出后，四川升辉公司未就工程款应认定为进度款的问题提出上诉，而二审判决认定工程款为进度款，按照设备款、建安费的相应比例判决支付工程进度款，与二审各方争议的全部工程款及四川升辉公司的上诉请求并不相符。二审判决将四川升辉公司主张的工程款认定为工程进度款，还导致四川升辉公司就剩余工程款再次提起诉讼。该认定是否准确，应进一步查明。

三、二审判决关于鉴定意见的认定是否妥当，应进一步查明。一审法院委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学研究所对涉案工程造价及停工损失进行鉴定，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学研究所具有建设工程司法鉴定资质。二审法院以该鉴定机构不具备建设行政主管部门颁发的工程造价咨询企业资质、鉴定人员未取得国家注册造价工程师资质，认定鉴定意见无效。该认定是否妥当，应进一步查明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的……”二审法院若认为鉴定机构及人员不具有鉴定资质，应询问各方当事人是否重新申请鉴定。但二审法院审理中，未询问各方当事人是否重新鉴定，直接认定鉴定意见无效，采信四川升辉公司单方证据认定工程款，依据是否充分，应进一步查明。鉴于四川升辉公司就二审未处理的工程款又提起诉讼，故本案发回重审后，应当注意将两案纠纷综合分析，一并解决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终436号民事判决及新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2017）新27民初6号民事判决；

二、本案发回新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院重审。

审判长　杨　卓

审判员　陈纪忠

审判员　欧海燕

二〇一九年十一月二十九日

法官助理王菊娜

书记员范苗