汉中市龙江建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民再421号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：汉中市龙江建筑有限责任公司。住所地：陕西省汉中市汉台区民主西路江郡苑小区2幢2层。

法定代表人：张得顺，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王永涛，陕西稼轩律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西荣都房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区天汉大道748号钟楼总部基地3楼。

法定代表人：郝成军，该公司执行董事。

再审申请人汉中市龙江建筑有限责任公司（以下简称龙江公司）因与被申请人陕西荣都房地产开发有限公司（以下简称荣都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终759号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年10月31日作出（2019）最高法民申3731号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人龙江公司法定代表人张德顺及委托诉讼代理人韩红波、王永涛，被申请人荣都公司法定代表人郝成军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙江公司再审请求：1.撤销二审判决，维持一审判决；2.诉讼费用由荣都公司承担。事实和理由：二审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，显失公平。1.二审判决认定龙江公司与荣都公司签订《建设工程施工合同》无效错误。虽然双方签订《建设工程施工合同》时未履行招投标手续，但依据国家发展和改革委员会2018年6月1日实施的《必须招标的工程项目规定》，对于以商业资金进行建设的商品住宅项目不再列入必须招投标的范围。本案不宜因未履行招投标程序对《建设工程施工合同》的效力作否定性评价。2.二审判决认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。（1）案涉工程并无主体结构质量问题。2012年8月31日，案涉工程主体结构经五大责任主体验收，结论为“合格，同意验收”。2014年4月1日，各方还共同签署了住宅工程分户验收汇总表，验收结论为“符合设计和规范要求”。该验收结论可以证明龙江公司施工的工程主体结构不存在质量问题。案涉工程的构造柱、外墙保温层质量问题属于主体结构之外的二次结构等质量保修问题。（2）荣都公司擅自使用案涉工程后，又以工程质量存在问题主张权利，不应得到支持。荣都公司将案涉工程交付购房业主装修入住，即应视为擅自使用案涉工程，二审法院认定外墙保温层为工程未使用部分错误。（3）龙江公司已按荣都公司的要求对案涉工程的质量问题进行了整改，荣都公司及监理单位已确认合格，荣都公司再主张工程质量问题，缺乏依据。（4）二审判决作出后，荣都公司一直拒不提供修复场地等施工条件，导致龙江公司无法履行工程修复义务，案涉工程构造柱、外墙保温层质量问题未能得到妥善解决，由此产生的责任应由荣都公司承担。3.二审判决不支持龙江公司要求荣都公司支付工程款的请求，缺乏事实和法律依据。案涉工程进度款支付条件早已成就，荣都公司拖欠高额工程进度款未支付，系严重违约。荣都公司擅自使用案涉工程，视为工程验收合格，应当支付剩余工程款。4.二审判决驳回龙江公司要求退还履约保证金150万元及利息的诉讼请求，属于漏判、错判。即使案涉工程现未竣工验收，但根据合同约定，荣都公司应退还150万元履约保证金，荣都公司仅退还50万元，二审法院应当判决荣都公司退还剩余100万元履约保证金。二审法院对此只字未提，属于漏判。

荣都公司辩称，二审判决认定事实准确、适用法律适当。1.案涉工程质量问题属于主体结构质量问题，龙江公司应当根据法律规定承担民事责任。构造柱属工程主体结构的一部分，龙江公司不按施工图纸施工，致使工程主体结构不合格，应当承担责任。2.二审判决区分已使用和未使用的建筑区域，从而做出相应处理正确。3.因案涉工程质量不合格，二审判决不支持龙江公司工程款请求正确。龙江公司的再审请求不成立，应予驳回。

本院再审认为，对于案涉工程存在的质量问题，龙江公司作为工程施工方，应承担相应民事责任。但是，因荣都公司擅自允许购房业主入住，导致案涉工程不具备进场修复施工条件。二审判决未考虑该情况，未明确修复施工条件的提供主体，直接判令龙江公司履行工程修复义务，不符合本案实际，亦导致判决难以执行。本院再审庭审过程中，龙江公司、荣都公司均认可，案涉工程修复需以楼内居民搬离为必要条件，而楼内居民搬离必然涉及安置费用及相关损失的赔偿等问题，一、二审法院对该部分事实未予审理，根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定基本事实不清的，一般应当通过庭审认定事实后依法作出判决。但原审人民法院未对基本事实进行过审理的，可以裁定撤销原判决，发回重审”的规定，本案应发回原审法院重新审理。重审过程中需进一步查明工程修复所需条件及费用数额，明确工程修复条件的提供主体和责任承担，在消除安全隐患、维护公众安全的前提下，根据本案事实依法判定双方当事人权利义务。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销陕西省高级人民法院（2018）陕民终759号民事判决及汉中市中级人民法院（2017）陕07民初5号民事判决；

二、本案发回陕西省汉中市中级人民法院重审。

审判长　　刘小飞

审判员　　任雪峰

审判员　　曾朝晖

二〇一九年十二月三十一日

法官助理厉文华

书记员赵国亮