湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法定代表人：刘正德，该镇镇长。

委托诉讼代理人：王洪流，湖南众议律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王龙，湖南众议律师事务所律师。

再审申请人湖南紫都城镇建设开发有限公司（以下简称紫都公司）因与被申请人湖南业达建设有限公司（以下简称业达公司）及一审被告浏阳市官渡镇人民政府（以下简称官渡镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民终107号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月28日作出（2018）最高法民申336号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人紫都公司的法定代表人周克伦、委托诉讼代理人段若愚，被申请人业达公司委托诉讼代理人梁斌、张杰，一审被告官渡镇政府委托诉讼代理人王洪流、王龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

紫都公司申请再审，请求：撤销湖南省高级人民法院作出的（2017）湘民终107号民事判决、湖南省长沙市中级人民法院作出的（2015）长中民三初字第01559号民事判决，驳回业达公司的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由业达公司负担。事实和理由：（一）原判决法律适用错误。以地抵款协议合法有效，也已部分履行，并构成债务变更，业达公司作为债权人应当主张变更后债务继续履行而不能主张原债务。业达公司主张继续按原《道路工程施工承包合同》支付1246万元，没有法律依据，应予驳回。（二）原审认定的基本事实无证据证明。据以认定工程款金额的湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》存在依据、取费标准错误，部分鉴定内容与鉴定资料《官渡大道、育才路道路工程变更签证记录》《设计施工图》直接冲突，依法不能作为紫都公司与业达公司结算的依据。湘建价（2014）113号文件通知规定《湖南省建设工程计价方法》《湖南省建设工程消耗量标准》自2014年8月1日起施行，本案《道路工程施工承包合同》签订日期及案涉工程施工期均在2014年8月1日之前，采用湘建价（2014）113号文件作为鉴定依据是错误的。如必须通过鉴定确定本案工程款，应按浏阳市政府发布的预算价格作为工程取费标准，更符合工程当地价格水平。鉴定现场勘察草率，导致工程量出现多处重大差错。官渡大道5%及4%水泥稳定碎石层多计算面积达4052.35m2。官渡大道植草护坡、土边沟成型未施工的项目，也计入了有效工程量，砖砌雨水、污水检查井重复计价。没有变更设计和变更签证，仅凭竣工图计算工程量和价格。沟槽、坑回填砂砾石等工程量没有数量计算式和计算来源。对D0201001大型机械进出场及安装费重复计算。1#、2#、23#、35#、38#等签证单涉及部分工程量错误，没有依据而列支一百多万元。

业达公司辩称：（一）业达公司所完成工程的造价应当按照造价鉴定机构的意见予以确定。造价鉴定所依据的材料经双方质证且由法院审查后决定是否作为鉴定材料移交鉴定机构。紫都公司一审时对造价鉴定意见的程序及结果并未提任何异议。紫都公司提交的湖南天都造价咨询有限公司的造价结算报告并非官渡镇政府委托及认可的财评结论，且评估依据错误，不能客观反映工程量。紫都公司偷换概念，将该报告称为合同约定的财评财审结果。（二）育才路与官渡大道已投入使用近5年，因紫都公司统筹协调能力的问题导致本案工程暂未进入财评程序，紫都公司存在过错，可认定紫都公司阻却本案付款条件成就。（三）因紫都公司未取得转让土地的土地使用权证，《道路工程（官渡大道一标）施工承包合同付款补充协议》（以下简称《付款补充协议》）涉及土地转让的部分无效,业达公司的工程款应以现金形式支付,不能够以地抵工程款。即使以地抵款协议有效，业达公司现也以紫都公司根本违约为由申请解除该协议。因为办证义务在紫都公司，但其没有通知业达公司配合办证。（四）《付款补充协议》中关于下浮比例从27%调整至20%系双方真实意思表示，且系紫都公司未依约支付进度款造成业达公司资金成本大幅增加的情况下签订，未破坏招投标的公平公正性，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的精神。

官渡镇政府述称，官渡镇政府不是案涉合同主体，不应承担责任。以地抵款协议有效，鉴定报告不能作为结算依据，案涉工程应以财政审计结果为造价依据，以一审鉴定报告确定本案工程款，将导致国有资产流失。

业达公司向湖南省长沙市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求判令：1.紫都公司、官渡镇政府共同支付工程款28381324元；2.紫都公司、官渡镇政府共同返还履约保证金80万元；3.紫都公司、官渡镇政府共同支付迟延支付工程款及保证金的利息3990246元（按银行同期贷款利率4倍暂算至起诉日，请求计算至实际支付日止）。

一审法院认定事实：

2013年4月9日，官渡镇政府（甲方）与紫都公司（乙方）签订《浏阳市官渡镇开发和官渡大道建设项目投资框架协议》约定：1.集镇开发项目位于官渡镇官渡大道（即官渡-大浏高速官渡互通集镇开发段，下同）两侧，总开发面积约300亩（如官渡大道两厢商住用地面积不够，不足部分，由乙方在官渡镇优先选择其他集中商住用地），具体面积及范围以勘测定界图为准；官渡大道规划总长度约3.6公里，道路建设宽为36米，具体工程量以经甲方认可的设计图纸和签订的施工合同为依据，官渡大道建设采取代建方式即项目中的官渡大道由乙方全额垫资修建，乙方通过取得项目内的土地开发权来支付基础设施建设费用，分开核算，按实结算。2.集镇开发土地取得、供地标准等有关约定；（1）甲方应在签署合同一个月内确定集镇开发用地的具体位置，并向乙方提供土地蓝线图；（2）甲方按相关规定负责将集镇开发用地通过招拍挂方式分两期依法出让，其中2013年12月31日前依法出让170亩，余下土地在2014年6月30日前依法出让，乙方应通过参与竟买的方式合法取得土地使用权；（3）集镇开发地块用地性质为商住综合开发用地，容积率大于或等于1.5，小于或等于1.7，具体指标以规划部门批准为准，商业用地使用年限为40年，住宅用地使用年限为**年，其他经济技术指标符合官渡镇总体规划的前提下，根据乙方设计项目总体规划下达或调整；（4）双方同意集镇开发用地按出让面积不低于50万元/亩挂牌价格出让，乙方必须通过参加招拍挂方式取得该土地使用权；（5）乙方取得该土块土地使用权后，甲方负责协助相关职能部门办理好征地、拆迁、安置、补偿手续，所交土地上应无任何第三方提出权属争议或补偿要求，乙方不需就该地块对任何单位和个人进行任何个人补偿。3.官渡大道建设标准、工期及其他约定：（1）官渡大道由乙方全额垫资修建，包括地质勘探、设计和施工，甲方授权乙方与勘探、设计及道路施工企业签订勘探、设计和施工合同，由乙方享有和承担合同的全部权利和义务，并负责组织具有相应资质的勘探、设计及道路施工企业按本框架协议约定的标准进行投资建设，甲方对乙方的整个地质勘探、设计和施工等进行全方位监督。（2）官渡大道投资总额暂定约人民币1.5亿（具体以财政、审计部门最后审计结果为准），施工期暂定12个月，因不可抗力或甲方原因耽误工期相应顺延。（3）官渡大道按照乙方组织施工时正在执行的长沙市市政工程的取费标准进行核算（其中：人工工资的取费标准不得低于130元/日，材料价格按照长沙市建设主管部门发布的同期价格执行）。工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为依据结算。（4）乙方垫资修建的官渡大道项目及附属设施的工程质量必须达到合格标准及以上，若达到浏阳市市政优良工程标准，则甲方给予乙方经认定的投资总额的2%的奖励。协议还对双方的权利义务、违约责任进行了约定。

2015年3月，官渡镇政府（甲方）与紫都公司（乙方）签订了《补充协议》约定：1.依双方2013年9月16日签订的《浏阳市官渡大道集镇开发和官渡大道、育才路建设项目投资框架协议补充协议》中乙方自主投资建设项目“官渡紫都广场”，其设计、施工、承建、造价、取名由甲方完成，乙方同意该广场不以“紫都”冠名，更名为“新方向广场”。乙方同意按甲方新建广场案用地面积、设计标准、承建人和投资规模。按现行初步建好的标准投资规模，由承建商依据预算进行工程预算进行工程结算，交由乙方对工程造价进行审核认定后，交由政府财评确定工程结算总价，该项目结算总价由乙方承担。广场投资主体的变更，经双方协商确定，不能视为乙方违背原合同约定。2.依据双方2014年12月1日签订的《补充协议》中甲方职责第二条，该地甲方给乙方定价45万元/亩，目前仍是农用地，现双方共同约定由甲方负责该地幅进入网挂的相关手续及费用，乙方直接参与该土地竞拍，如乙方竞拍成功，按拍买的成交价受让该地幅并计算购地总价数，除去拍卖的相关费用，拍卖土地的余款可列抵甲方的借款。甲方同意将乙方所竞拍的土地使用权办到乙方或乙方指定人名下，办理土地使用权证后，该土地价款才能冲抵甲方向乙方所借的款项。3.依据双方2014年12月1日所签《补充协议》第四条，乙方同意由甲方向乙方出让官渡大道、育才路和紫都路的两厢土地价款列抵投资回报，投资回报为乙方所支付的履约保证金、征拆安置金（计3600万元）和乙方所投资兴建基础设施的工程款。按以上投资和两厢土地双方进行找补结算，不足列抵回报数额，甲方可选择以50万元/亩挂牌土地给乙方，回报地超过投资，乙方以现款在1个月支付给甲方的多余的土地款。4.上述3600万元（官渡大道履约保证金2000万元、育才路履约保证金1000万元、互通口拆迁征拆安置金600万元）之外，由乙方向甲方所支付多余款项作为甲方的借款，该借款从到甲方账户之日起，按月利率2%向乙方计息支付，每笔借款必须在每年的12月31日结付利息给乙方，如甲方未能结算支付，仍按此标准将利息转为借款本金。双方同意签订此补充协议之后10日内，甲方必须将所借款项与乙方核对清楚，本息一并出具总欠款凭据给乙方。5.依据2013年4月9日所签《浏阳市官渡大道集镇开发和官渡大道建设项目投资框架协议》第七条“本框架协议自双方签字盖章并经浏阳市招商引资审核联审会议通过后方才生效”的约定，甲方自认该手续应由甲方办理，现因甲方自身原因未履行该手续，但甲方认可与乙方所签合同协议仍有效。

2013年9月21日，紫都公司发布《浏阳市官渡镇官渡大道、育才路道路、排水及综合管线I期（I、II标段）施工招标公告》。2013年10月4日，紫都公司向业达公司下达《中标通知书》：1.中标工程名称：浏阳市官渡镇官渡大道及育才路道路工程；2.建设单位：浏阳市官渡镇人民政府；3.中标优惠率：按施工时正在执行的长沙市市政工程的取费标准进行核算（材料价格按长沙市建设主管部门发布的同期价格执行），工程最终造价以财政审计部门审计结果下浮27%进行结算；4.中标工程范围：一标段官渡大道K0+000-K1+000、育才路K0+003.5-K0+500，全长1500米，包括道路、排水、综合管网等工程。2014年1月1日，紫都公司（甲方）与业达公司（乙方）签订《道路工程施工承包合同》约定：1.工程概况：（1）工程名称：官渡大道K0+000-K1+000及育才路K0+003.5-K0+500道路、排水及综合管线等工程；（2）工程地点：浏阳市官渡镇内；（3）建设规模：官渡大道道路工程（K0+000-K1+000）1000米及育才中（K0+003.5-K0+500）496.5米+道路红线为36米，其路幅构成为（半幅）（机动车道）10.5米+（绿化带）2.5米+（人行道）5米；（4）资金来源：自筹。2.工程承包范围及方式：（1）工程承包范围具体工程量详见施工图纸和工程量清单（但不包括亮化与绿化工程）；（2）承包方式：包工包料。3.合同工期：开工期限：2013年10月9日，竣工日期：2014年7月16日，合同工期总日历天数为280日历天，最终开工时间以监理工程师签发的开发时间为准。因不可抗力引起的工程延误经甲方认可后，其工期顺延。4.质量标准：合格工程（达到浏阳市市政优良工程标准，则甲方给予乙方经认定的投资总额2%作为奖励）。5.合同价款：约五仟万元整……9.合同价款与支付：（1）该项目属部分带资建设工程，按月进度支付部分工程款，每月25日乙方向监理工程师交月计量文件，经甲方、监理工程师和业主以书面形式核实后10天内甲方向乙方拨付当月实际完成进度款的50%。（2）工程结算款：在工程竣工验收合格、办理工程结算后10日内，甲方向乙方拨付工程结算款，付至总工程结算款的70%，结算资料备案通过政府财政评审后30个工作日，甲方付至总工程结算款的95%，余款5%按规范要求付清。（3）工程施工履约保证金返还，乙方在工程施工过程中没有违约行为，其工程施工履约保证金在工程竣工验收合格后10天内一次性无息返还。10.工程变更：（1）因客观原因为配合工程施工需增加的工程量变更，由监理方、甲方书面确认后（或设计方出具书面设计变更后），乙方可实施。（2）变更发生后，乙方逾期一个月之后补办的，给予变更项目金额的10%的处罚；乙方逾期超过六个月补办的，原则上不予补签。处罚采取在该项目签证中予以扣减。11.竣工验收与结算：（1）竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提出竣工验收申请，并提交完整竣工验收报告及竣工资料原件六套；甲方收到竣工验收报告后7天内组织相关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方应按甲方的修改意见进行修改并承担相关费用；工程竣工验收报告经甲方认可且工程移交完成后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料原件六套，进行工程竣工结算；甲方收到乙方在规定时间递交的竣工结算报告及结算资料后3个月进行审计，如需修改，及时向乙方提出修改意见，并最终确认。（2）质量保修责任：保修期一年，其中路面缺陷责任期为二年，从本工程竣工验收合格之日起计算。保修期内，因乙方施工造成的质量问题，乙方按甲方通知之日起2日内，应无条件予以保修，否则甲方有权另派施工队伍施工，一切费用由乙方负担，甲方可在工程款中扣除。（3）工程结算依据：工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。本工程招标公告、乙方承诺函、中标通知书均为本合同组成部分，本合同所明确的内容以本合同为准，合同还对双方当事人的权利义务及违约责任等进行了约定。

合同签订后，业达公司向紫都公司支付了履约保证金120万元，并组织人员进行施工。

2014年9月18日，紫都公司（甲方）与业达公司（乙方）签订了《官渡大道一标付款补充协议》约定：1、因拆迁及资金问题，官渡大道K1+000至K1+300另安排队伍施工；2、甲方在水稳第二层施工前支付乙方工程款30万元，做完验收再付款20万元；3、乙方必须完成水稳施工和非机动车道与人行道土方回填工作，并完善民工工资和设备的安抚工作；4、甲方必须在乙方水稳施工完成后，于2014年11月15日前支付乙方150万元，2015年2月17日（春节）前支付乙方300万元（按合同支付）；5、甲乙双方必须积极配合完善各项签证、验收、财评及资料整理工作。12月8日，紫都公司（甲方）又与业达公司（乙方）签订了《付款补充协议》约定：1、结算优惠率调整：甲乙双方对中标优惠率中约定的工程造价以财政审计部门审计结果下浮27%调整下浮20%。2、工程款支付：（1）由乙方施工的官渡大道一标已完成工程暂估价为3500万元，不含沥青摊铺路面，甲方在2014年春节前向乙方支付400万元，甲方保证此400万元无条件支付乙方，乙方负责春节前该项目所欠材料款和人工费用支付，甲方向乙方给付70缝土地折抵1246万元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清。（2）如甲方未按此约定支付工程款，甲方以应付工程款数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息给乙方。（3）甲乙双方最终结算以财政审计部门审计结果为结算依据。3、土地折抵工程款：（1）甲方以土地转让的形式向乙方支付部分工程款，该土地属于国有商住建设用地位于浏阳市官渡镇官渡大道临街门面土地，数量70缝，门面位置依据双方所确定的位置确图，双方签字生效，每缝面积60m2，标准为4×15米，每缝价格为17.8万元，共计1246万元，此款项在甲方应付乙方工程款中予以抵扣，但不包括在本协议第二条中所涉及的400万元和剩余工程款。（2）甲方确保该土地无租赁、抵押、债权债务纠纷，且达到三通一平的交付标准；（3）甲方向乙方转让该土地摘牌时所产生的契税由甲方先行承担，凭行政部门税票在乙方工程款予以抵扣，估计税率在4%左右，与甲方摘牌其他地块时税率保持一致。（4）甲方在2015年4月6日前将70缝土地的土地使用权属证书登记到乙方所提供的个人或者法人名下（具体以乙方提供的名单为准）。如若甲方在约定期限内未完成土地使用权属证书的登记或者土地交付，甲方以70缝土地的价格（1246万元）为基数按年利率20%计算利息给乙方，利息从2015年4月7日计算至70缝土地使用权属证书登记到乙方所提供的名单下时止。该协议签订后至2014年春节（2015年2月19日）前紫都公司支付业达公司3103220元。

2014年11月19日，浏阳网报道官渡大道一期工程正式通车。

2014年12月10日，梁可、陈昕、廖爱华、欧阳彬浩、张新华、梁斌、谭广洪、毛铁奇、蔡新岁、王利等10人与紫都公司签订《国有土地使用权转让合同》总价款12429917元。2014年12月18日，浏阳市土地交易中心出具《成交确认书》：浏阳市官渡镇城建投资开发有限公司、紫都公司等20人竞得编号浏土网挂（2014）63号-GHIJKLMNO地块号宗地，位于官渡镇官渡大道两厢，出让面积46747.42m2，成交价3505万元。并于当日和浏阳市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。该地块受让人包括梁可等10人。2015年11月13日，浏阳市城乡规划局颁发了《建设用地规划许可证》。

另查明、紫都公司仅于2014年12月10日取得座落于浏阳市官渡镇育才路地号为4301810140000的国有土地使用权，面积21560.79m2，权证号：浏国有（2014）第15881号。

紫都公司至今已支付业达公司工程款（含代付款项）8694985元。2014年7月4日，紫都公司退还业达公司履约保证金50万元。2014年8月28日，紫都公司退还业达公司履约保证金20万元。

在本案审理过程中，根据业达公司的申请，一审法院依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定。湖南日升工程咨询有限公司作出湘日（2016）基鉴字111号《工程造价鉴定报告》）：工程总造价为29165873.04元。该工程造价已依据紫都公司与业达公司签订的《付款补充协议》的约定下浮了20%。

一审法院认为，本案争议的焦点为：1、湖南日升工程咨询有限公司的湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》能否作为确定业达公司完成的工程造价的依据；2、紫都公司主张的“以地抵款”是否成立；3、退还保证金的条件是否成就；4、紫都公司是否应支付工程款以及工程款数额和计息依据；5、官渡镇政府应否承担返还保证金、支付工程款及利息的责任。针对以上争议焦点，一审法院评判如下：

关于能否以湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》确定业达公司完成的工程造价的问题。紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，故该鉴定结论不能作为确认工程造价的依据。一审法院认为，紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政，审计部门最后审计结果为最终结算依据，且在《付款补充协议》中又约定对中标优惠率由财政审计部门审计结果下浮27%调整为下浮20%，而湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》即是依据合同约定的结算依据并下浮20%作出的造价鉴定，虽然紫都公司与业达公司约定以财政、审计部门最后审计结果作为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政，审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条之规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，一审法院确认以湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》作为认定涉案工程造价的依据。

关于紫都公司“以地抵款”的主张是否成立的问题。紫都公司基于其与业达公司签订的《付款补充协议》约定：紫都公司以土地转让的形式向业达公司支付部分工程款，共计1246万元，主张因业达公司指定人员不配合而导致权证未办理，该款项应从工程款中抵扣。而业达公司主张紫都公司尚未取得土地使用权，转让国有土地使用权的合同条款无效。一审法院认为，紫都公司与业达公司以地抵款的协议其实质为转让国有土地使用权，而《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，紫都公司在与业达公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》时并未取得土地使用权证书，至起诉前亦未取得。虽然官渡镇政府在与紫都公司签订的《补充协议》中约定官渡镇政府同意将紫都公司所竞拍的土地使用权办到紫都公司或紫都公司指定人名下，但官渡镇政府并不具有土地出让的批准权。且紫都公司在与业达公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》后，又以紫都公司与业达公司指定人员等的名义参与国有建设用地使用权出让的摘牌，有损国家利益。因此，一审法院依法确认紫都公司与业达公司签订的以地抵款协议无效，紫都公司以地抵款的主张不能成立，一审法院不予支持。

关于退还履约保证金的条件是否成就的问题。紫都公司主张涉案工程未经竣工验收，退还履约保证金的条件尚未成就。根据紫都公司与业达公司签订的《道路工程施工承包合同》的约定：业达公司在工程施工过程中没有违约行为其工程施工履约保证金在工程竣工验收合格后10天内一次性无息返还。虽然涉案工程未经竣工验收，但《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程于2014年11月19日前未经竣工验收即通车使用，应视为已于2014年11月19日竣工验收。紫都公司亦未提交证据证实业达公司在施工过程中存在违约行为，因此，紫都公司应于2014年11月29日前退还业达公司履约保证金，紫都公司提出退还履约保证金的条件尚未成就的主张不能成立，一审法院不予支持。紫都公司已退还70万元，还应退还业达公司50万元，并以50万元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准自2014年11月30日计算至还清之日止。

关于紫都公司是否应支付工程款以及工程的数额和计息问题。紫都公司主张其已支付工程款及以地抵款共计21395116元，已超出合同约定的付至总工程款的70%，且涉案工程尚未进行财评，其无需再向业达公司支付工程款。紫都公司与业达公司签订的《道路工程施工承包合同》约定：在工程竣工验收合格、办理工程结算后10日内，甲方向乙方拨付工程结算款，付至总工程结算款的70%，结算资料备案通过政府财政评审后30个工作日，甲方付至总工程结算款的95%，余款5%按规范要求付清。其中“余款5%按规范要求付清”属约定不明，紫都公司主张余款5%属质保金依据不足。同时，紫都公司与业达公司签订的《付款补充协议》约定：紫都公司在2014年春节（2015年2月19日）前向业达公司支付400万元现金，紫都公司向业达公司给付70缝土地拆抵1246万元工程款，剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清，如未按此约定支付工程款，紫都公司以应付工程款的数额按中国人民银行同期贷款利率4倍支付利息。虽然上述协议约定工程款在财政审计部门审计后一次性付清，但涉案工程已通车近两年，财政审计尚未启动，如前所述，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。故一审法院认定紫都公司支付工程款向条件已成就，涉案工程总造价为29165873.04元，紫都公司已支付8694985元，还应支付业达公司20470888.04元。根据《付款补充协议》，紫都公司应在2015年2月19日前支付400万元，但其仅支付3103220元，余款应依支付时间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍支付利息；其中896780元自2015年2月20日计算至2015年6月18日，812580元自2015年6月19日计算至2015年9月25日，644287元自2015年9月26日计算至付清之日起。基于《付款补充协议》中关于以土地抵工程款的协议无效，紫都公司与业达公司约定土地权属书未在2015年4月6日前登记至业达公司或其指定人员名下则以1246万元的基数按年利率20%计算利息的条款亦无效。考虑到涉案项目属部分带资建设工程，从衡平双方利益出发，紫都公司还应向业达公司支付工程款利息：以19826601.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日元计算至清偿之日止。

关于官渡镇政府是否承担返还保证金、支付工程款及利息责任的问题。业达公司仅与紫都公司签订《道路工程施工承包合同》，官渡镇政府并非合同相对方，根据合同相对性原则，业达公司要求官渡镇政府承担返还保证金、支付工程款及利息的责任，于法无据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十四条第一款第（三）项、《最高人民法院<关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，作出（2015）长中民三初字第01559号民事判决：一、被告湖南紫都城镇建设开发有限公司在本判决生效后10日内返还原告湖南业达建设有限公司履约保证金50万元及利息（以50万元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率标准自2014年11月30日计算至还清之日止）；二、被告湖南紫都城镇建设开发有限公司在本判决生效后10日内支付原告湖南业达建设有限公司工程款20470888.04元及利息（1.以896780元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年2月20日计算至2015年6月18日，以812580元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年6月19日计算至2015年9月25日，以644287元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4倍自2015年9月26日计算至付清之日起；2.以19826601.04元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年2月20日计算至清偿之日止）；三、驳回原告湖南业达建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费207658元，财产保全费5000元，鉴定费180000元，共计392658元，由原告湖南业达建设有限公司负担40000元，被告湖南紫都城镇建设开发有限公司负担352658元。

紫都公司不服一审判决，上诉请求撤销原判，依法改判驳回业达公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用全部由业达公司承担。

二审法院对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为，本案的争议焦点是：（一）紫都公司主张《工程造价鉴定报告》不能作为结算依据是否成立；（二）《付款补充协议》中以地抵款条款是否有效；（三）退还保证金的条件是否成就；（四）余款5%是否是质保金及支付时间如何确定；（五）紫都公司主张15万元水泥款应计入已付工程款是否成立。

关于紫都公司主张《工程造价鉴定报告》不能作为结算依据是否成立的问题。紫都公司认为涉案工程未依约定经过财政、审计部门的审计，不能将《工程造价鉴定报告》作为结算依据。二审法院认为，虽然双方合同约定工程结算按现行长沙市市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在工程完成之后，紫都公司并未按合同约定对涉案工程进行财政审计，也没有提供充分证据证明未按约定进行审计系业达公司的原因。另外，对涉案工程的工程价款依约定进行审计和进行鉴定均为确定工程价款的方式。在涉案工程未依约定进行审计时，一审法院依法委托鉴定公司对涉案工程的工程价款进行鉴定，并且以该鉴定结论作为工程结算依据并无不当。因此，紫都公司主张《工程造价鉴定报告》不能作为结算依据没有法律依据。

关于《付款补充协议》中以地抵款条款是否有效的问题。紫都公司认为双方已约定以地抵款条款有效且已部分履行，应从工程款中抵扣该土地价款，业达公司认为紫都公司名下一直无该地块，紫都公司一直未取得该地块的国有土地使用权，双方约定的转让该国有土地使用权的合同条款无效。一审法院认为，紫都公司与业达公司以地抵款的条款其实质为转让国有土地使用权。一方面，根据《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第九条的规定：转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。紫都公司在与业达公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》时并未取得土地使用权证书，至起诉前亦未取得，且官渡镇政府并不具有土地出让的批准权。另一方面，紫都公司在与业达公司指定人员签订《国有建设用地使用权转让合同》后，又以紫都公司与业达公司指定人员的名义参与国有建设用地使用权出让的摘牌，有损国家利益。二审法院认为，以地抵款的约定虽已部分履行，但紫都公司一直未取得该地块的土地使用权证，双方约定将该国有土地使用权用联合摘牌的形式转让到业达公司指定人员名下，损害了国家利益，该损害国家利益的约定应认定为无效，该无效约定对双方没有法律约束力，无效条款不因已部分或实际履行而有效。另外，官渡镇政府主张其有效利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设并未损害国家利益，但有效利用非政府资金并不能否定以地抵款条款损害了国家利益的事实。因此，一审法院认定紫都公司与业达公司签订的以地抵款条款无效并无不当。紫都公司主张若认定以地抵款条款无效则双方应按行业习惯将工程造价下浮率从20%恢复到27%。二审法院认为，在《付款补充协议》中，结算优惠率下浮20%与以地抵款是两个独立的条款，双方并未明确约定结算优惠率下浮20%是以以地抵款为条件。因此，紫都公司认为在以地抵款条款无效时，工程造价下浮率从20%恢复到27%的主张并无事实依据，二审法院不予支持。

关于退还保证金的条件是否成就的问题。紫都公司主张涉案工程未经竣工验收，退还履约保证金的条件尚未成就。一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程已于2014年11月19日前未经竣工验收即通车使用，且紫都公司亦未提交证据证实业达公司在施工过程中存在违约行为，据此认定退还保证金的条件已成就。根据当事人的陈述结合本案事实，二审法院认为一审对此认定并无不当，紫都公司认为退还保证金的条件没有成就的主张不能成立。

关于余款5%是否是质保金及支付时间如何确定的问题。紫都公司主张余款5%按行业惯例属于质保金，未到支付时间。一审法院认为，双方对余款5%的约定不明，但在《付款补充协议》中约定剩余工程款在财政审计部门审计后一个月内一次性付清，按此约定，支付工程款的条件已成就，认定应按约定一并支付工程欠款。二审法院认为，财政、审计部门的审计一直未启动，但涉案工程已通车2年多，考虑到涉案项目属大部分带资建设工程，从衡平双方利益出发，一审法院认为应一并支付工程欠款并无不当。

关于紫都公司主张15万元水泥款应计入已付工程款是否成立的问题。紫都公司主张其代业达公司向第三人支付15万元水泥款，此笔款项应从欠付工程款中扣除。二审法院认为，根据当事人陈述，该款项发生在一审诉讼期间，且双方对已付工程款进行过核对，并确定了已付工程款的数额。紫都公司在双方对账后主张此款项系代业达公司支付，但并未提交业达公司要求其代为支付或认可支付的证据，且业达公司对此也不认可。因此，紫都公司认为15万元水泥款应计入已付工程款的主张不能成立。若紫都公司认为此笔款项未计入已付工程款损害其权益，可以另行解决。

综上所述，紫都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费207658元，由湖南紫都城镇建设开发有限公司负担。

在本案再审期间，紫都公司向本院提交了以下证据材料作为新的证据（经庭审核对，紫都公司承认其提交的以下证据之外的其他证据并非新证据）：

证据1（2015）长中民一初字第01130号《民事裁定书》，拟证明紫都公司因工程资料被盗，且与官渡镇政府有纠纷，官渡镇政府未配合提供工程资料予以核实，导致紫都公司一审时虽然对《工程造价鉴定报告》进行质证并否认其真实性，但无法对其内容进行审核并提出实质性异议。

证据2针对二标段争议案件的《再审申请书》、证据3（2017）湘民申3450号《民事裁定书》、证据4《协议》、证据5《不动产权证书》，拟证明二标段相似案件已经再审，为保持裁判尺度统一建议本案重新鉴定；二标段工程也存在以地抵款协议，部分受让人已经获得了不动产权证，为避免发生更多争议，不宜认定以地抵款协议无效。

对紫都公司提交的证据，业达公司质证认为，证据1与本案事实无关，该裁定并没有提及相应工程资料被盗或官渡镇政府不予配合提供工程资料，本案一审鉴定依据的材料经三方以及监理盖章确认的竣工图，鉴定依据是正确的，紫都公司所提异议在一审鉴定时已提过，鉴定机构也已回复；对证据2-5的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，其他标段与本标段不相同，和本案事实无关，对方提供材料但未申请重新鉴定。以地抵款协议实施不代表合法有效，与本案法律关系没有关联。

对紫都公司提交的证据，官渡镇政府质证认为，对证据1没有异议。官渡镇政府和业达公司不存在发包和承包的关系，故没有义务直接接受业达公司的资料，即使一个标段的材料齐全，也无法对整个工程验收。对其他证据，官渡镇政府未发表质证意见。

官渡镇政府提交证据1《浏阳市财政预决算（投资）评审中心文件》（浏评预字[2014]22号）、证据2《浏阳市财政预决算（投资）评审中心文件》（浏评预字[2014]245号），拟证明工程施工时，所有工程项目都经过浏阳市财政投资中心预算财评，并且都有清单计价，案涉政府投资工程，一定要经过财评、财政审计，据以结算。

对官渡镇政府提交的证据，紫都公司无异议。

对官渡镇政府提交的证据，业达公司对证据的真实性无异议，对关联性与合法性有异议。预算报告出具的时间分别是2014年2月20日、2014年9月29日、2014年9月30日。当时业达公司已经入场施工，2014年10月1日工程已经完成并开始通车，此时才做财政预算，不合常理，也不符合法律规定。而且预算是根据设计图纸，而不是根据实际施工的情况，不能作参考依据。官渡镇政府称没有收到紫都公司的结算文件，但是工程已经完工并且实际使用已超五年。

本院对有争议的证据认定如下：紫都公司提交的证据1不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的“原审庭审结束后新发现的证据”，不予认定；紫都公司提交的证据2－4与本案无关，不予认定。对官渡镇政府的证据真实性予以认定，该证据能证明涉案工程经过预算财评，但不能反映涉案工程已经财政、审计部门审计。

本院对原审查明的事实予以确认。本院再审认为，本案主要争议问题为：如何确定工程造价，以地抵款还是现金清偿。

一、如何确定工程造价

紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据业达公司的申请，依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。

紫都公司主张，该《工程造价鉴定报告》存在重大错误，不能作为结算依据，理由是：本案施工合同签订日期及施工期均在2014年8月1日之前，而《湖南省建设工程计价方法》《湖南省建设工程消耗量标准》自2014年8月1日起才施行，不能作为鉴定依据；鉴定报告采用长沙市标准计算也是错误的，应以浏阳市的预算价格作为工程取费标准；鉴定过程草率，存在重复计价问题。本院认为：1.鉴定报告按长沙市建设造价计算符合当事人约定和工程招标公告，紫都公司要求以浏阳市造价计算的主张不能成立。2.《湖南省住房和城乡建设厅关于颁发〈湖南省建设工程计价办法〉及〈湖南省建设工程消耗量标准〉的通知》（湘建价[2014]113号）第五条规定：《湖南省建设工程计价方法》《湖南省建设工程消耗量标准》自2014年8月1日起施行；2006年颁发的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》及相应的工程消耗量标准（湘建价[2006]330号）、2009年颁发的《湖南省建设工程工程量清单计价办法》（湘建价[2009]406号）等同时废止；但已发出招标文件并已公示招标控制价的工程或已签订施工合同的工程，仍按原招标文件的规定或施工合同的约定执行。可见，湖南日升工程咨询有限公司已充分考虑到本案施工合同签订时间早于上述文件施行时间，按原规定、约定的标准作出鉴定报告，符合要求。3.《工程造价鉴定报告》委托程序合法，紫都公司未能提交充分证据证明鉴定过程不当或存在重复计算问题，再审时要求重新鉴定没有法律依据。因此，原判决以《工程造价鉴定报告》确定涉案总工程造价为29165873.04元，并无不当，本院予以维持。

二、以地抵款还是现金清偿

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”原判决依此认定《付款补充协议》的以地抵款条款无效。本案与该条规定情形不同。本案是业达公司指定的个人参与竞拍，浏阳市土地交易中心出具《成交确认书》，业达公司指定的个人与浏阳市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。可见土地出让方为国土资源局，并非紫都公司。浏阳市城乡规划局也向上述个人颁发了《建设用地规划许可证》。所谓“联合摘牌”主要是紫都公司负责付款，不存在串通压低价格损害国家利益的情形。故本案当事人关于以地抵款的约定不存在法定无效情形，应属有效。原判决以紫都公司与业达公司以地抵款的条款实质为转让国有土地使用权，将国有土地使用权用联合摘牌的形式转让到业达公司指定人员名下，损害了国家利益，因而无效的认定系适用法律错误，本院予以纠正。

《付款补充协议》约定：“甲方（紫都公司）在2015年4月6日前将70缝土地的土地使用权属证书登记到乙方（业达公司）所提供的个人或者法人名下（具体以乙方提供的名单为准）。”按照上述约定，紫都公司应当在2015年4月6日前将国有土地使用权证办至业达公司指定人员名下。业达公司主张因案涉国有土地使用权证仍未办至业达公司指定人员名下，构成根本违约，业达公司有权不接受土地。紫都公司认为，案涉国有土地使用权证未办理成功系因业达公司拒绝履行配合紫都公司办证的义务。但紫都公司不能举证证明2015年9月23日起诉前其履行了通知业达公司予以配合的义务，也不能证明业达公司未予配合。相反，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。紫都公司至今仍未将土地使用权办理至业达公司指定人员名下，已远远超出《付款补充协议》约定的期限，构成根本性的违约。业达公司有权选择解除以地抵款条款，要求现金清偿。虽然紫都公司关于以地抵款协议有效的主张成立，但在其根本违约情况下，要求继续履行以地抵款条款没有法律依据。

综上，紫都公司的再审请求不能成立，予以驳回。原判决认定以地抵款条款无效，系适用法律不当，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：

维持湖南省高级人民法院（2017）湘民终107号民事判决。

审判长　　奚向阳

审判员　　张颖新

审判员　　江显和

二〇一九年八月十九日

法官助理李光琴

书记员谢松珊