广州市敏捷投资有限公司、包头海顺房地产开发有限公司股权转让纠纷再审民事判决书

 

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再87号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市敏捷投资有限公司。住所地：广东省广州市番禺区钟村街市广路钟三路段9号A-8房。

法定代表人：谭月华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱坤，北京市京都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏鹏，北京市京都律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：包头海顺房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区古城湾乡国家生态工业（铝业）示范园区。

法定代表人：刘红雁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：邱凯，天津度睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈岳，天津度睿律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：谭炳照。

一审第三人：靳克云。

委托诉讼代理人：王寒松，天津度睿律师事务所律师。

一审第三人：天津住宅建设发展集团包头置业有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区南海鸿龙湾会所二楼。

法定代表人：谭月华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田容，该公司员工。

再审申请人广州市敏捷投资有限公司（以下简称敏捷公司）因与再审申请人包头海顺房地产开发有限公司（以下简称海顺公司）及被申请人谭炳照、一审第三人靳克云及天津住宅建设发展集团包头置业有限公司（以下简称包头置业公司）股权转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院(以下简称二审法院)作出的(2017)粤民终855号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。敏捷公司委托诉讼代理人朱坤，海顺公司委托诉讼代理人邱凯、陈岳，靳克云委托诉讼代理人王寒松到庭参加诉讼，谭炳照、包头置业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海顺公司向广东省广州市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：（一）敏捷公司向海顺公司支付股权转让款、包干开发费用等相关款项共计金额为178595000元；（二）敏捷公司按每日万分之五的标准，支付自2011年9月7日至实际付款之日止的逾期违约金（截至2012年10月15日，上述违约金共计15393305元）；（三）谭炳照对敏捷公司支付上述款项承担连带责任；（四）本案全部诉讼费及其他相关费用由敏捷公司、谭炳照承担。

一审法院查明：

海顺公司与天津住宅建设发展集团有限公司（以下简称天津住建公司）原为包头置业公司的股东，各持有包头置业公司50%股权。2009年8月28日，海顺公司（转让方、甲方）、靳克云（转让方的担保方、丙方）与敏捷公司（受让方、乙方）、谭炳照（受让方的担保方、丁方）签订《股权转让合同》，约定，第一条：股权转让的前提条件。1.1天津住建公司同意把其所持有的包头置业公司50%股权全部转让给海顺公司，并且无条件同意包头置业公司继续以“天津住宅建设发展集团包头置业有限公司”名义存续和运作，天津住建公司就上述内容出具《承诺函》作为本合同的附件。1.3海顺公司把所持有的包头置业公司100%股权全部转让给敏捷公司。1.4海顺公司确认位于内蒙古包头市东河区.22平方米（约855亩）土地属于包头置业公司所有，该地块的土地证号为：包国用（2008）第200089号，土地用途为：商住、综合用地。

第二条：转让概况。2.1包头置业公司是于2006年5月16日依法设立的、合法存续的、注册资本为叁仟万元人民币的有限责任公司。2.3海顺公司在转让包头置业公司100%股权给敏捷公司后，即视同海顺公司把包头置业公司的全部资产【包括但不限于本合同项下所涉之855亩商住、综合用地及该地块土地上已开发的（含在建）建筑物及地上附着物和尚未办证的土地等及其他期得利益】全部转让给敏捷公司。2.6双方同意聘用广州市德信会计师事务所为该项股权转让进行审计，双方认可广州市德信会计师事务所有限公司出具的《天津住宅建设发展集团包头置业有限公司审计报告》。2.7股东变更登记手续完成前的包头置业公司的所有债务、纠纷、诉讼、担保、罚款、欠费、欠税及滞纳金等，均由海顺公司承担，并需在股权转让前清偿完毕，并加以证明。海顺公司并保证在股权转让后因上述事项产生的纠纷和引起的争议，全部由海顺公司负责协调理顺并承担全部经济和法律责任，如有导致包头置业公司或敏捷公司损失的，敏捷公司可在本合同股权转让款及包干开发费用中抵扣，不足部分另向海顺公司追偿。

第三条：股权转让价款及付款期限。3.1股权转让款为：本合同附件《国有土地使用权证》所指地块：855亩*33.5万/亩，合计人民币286425000元。3.2本合同签订后，敏捷公司向海顺公司支付人民币25000000元整作为本合同定金。海顺公司在收到定金后，要在15天内完成天津住建公司向海顺公司转让包头置业公司50%股权的变更手续（即海顺公司拥有包头置业公司100%的股权）。3.3在收到定金后30天内，海顺公司须完成向敏捷公司或敏捷公司指定的第三方转让包头置业公司100%股权的股东变更手续。在股东变更手续完成的当天，敏捷公司向海顺公司支付20000000元整作为第一期股权转让款的第一部分。3.4在敏捷公司按照3.2项和3.3项的约定付款后的3天内，海顺公司必须办妥上述《国有土地使用权证》解押手续，在敏捷公司收执解押后的上述《国有土地使用权证》后，敏捷公司向海顺公司支付55000000元整作为第一期股权转让款的第二部分。3.5股权过户登记手续完成后的第二年内（起算日以登记机关就股东变更完成的登记日为准），敏捷公司向海顺公司支付130000000元整作为第二期股权转让款，但以减去本合同约定可以抵扣款项（包括但不限于股权转让前的销售款、包干开发费用等）后的金额为准。3.6股权过户登记手续办妥后的第三年内（起算日以登记机关就股东变更完成的登记日为准），敏捷公司向海顺公司支付人民币56425000元整作为第三期股权转让款，但以减去本合同约定可以抵扣款项（包括但不限于股权转让前的销售款、包干开发费用等）后的金额为准。

第四条：第一期销售款及开发费用的处理办法。4.1第一期销售款的处理办法。4.1.1本合同项下所涉土地之兴建的地产项目的销售款全部归属敏捷公司所有（即由股权转让后的包头置业公司所有），并由敏捷公司或股权转让后的包头置业公司承担该笔销售款的纳税义务（海顺公司在股权转让前已缴纳的销售税款由敏捷公司返还给海顺公司，但可在股权转让前的销售款中抵扣）。4.1.2股权转让前海顺公司已经收取的销售款由海顺公司在本合同股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，如果海顺公司不把该笔销售款转入股权转让后的包头置业公司，敏捷公司可以直接从股权转让款中或者包干开发费用中抵扣。4.1.3在股权转让前包头置业公司已销售但未入账的销售款，由海顺公司将该笔未入账的销售款项在本股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，如果海顺公司不把该笔未入账的销售款转入股权转让后的包头置业公司，直至敏捷公司支付最后一期股权转让款时包头置业公司仍未收回该笔未入账的销售款，敏捷公司可以直接从最后一期股权转让款中抵扣。4.2第一期开发费用的处理办法。4.2.1双方确认，股权转让前本合同项下所涉土地之上兴建的商住项目及地上附着建筑物的建筑面积合共75000平方米，全部由海顺公司负责完成开发建设，其第一期的全部开发费用由海顺公司按照人民币1800元/平方米包干承建（即由海顺公司承担本项所述商住项目第一期的全部开发费用，无论第一期所需支付的开发费用金额是多少，敏捷公司只按1800元/平方米与海顺公司结算包干开发费用，此外不再承担任何开发费用），第一期的包干开发费用合共为135000000元整，该笔包干开发费用可以在股权转让前的销售款中抵扣。除包干开发费用之外的任何开发费用全部由海顺公司承担，并且敏捷公司可以从股权转让款中抵扣的方式代为支付。4.2.3在股权转让之前海顺公司以包头置业公司名义已签工程发包合同但未支付（含部分及全部未支付）工程款的，在股权转让后由包头置业公司继续履行该合同，并按工程进度和本合同的约定继续支付工程款，但可以在股权转让款前的销售款和股权转让款中抵扣。4.2.4如果海顺公司以包头置业公司名义向外发包的开发费用超过未付清的股权转让款的，对超出部分由海顺公司承担全部责任，并负责赔偿敏捷公司的全部损失。4.2.5如果海顺公司拖延第一期施工进度，不在本合同签订后的2个月内完成第一期项目建设的，经敏捷公司书面催告两次后仍然不改进的，则由敏捷公司自行安排施工，该施工所涉及的全部费用由海顺公司承担，并且由敏捷公司在股权转让款中直接抵扣。4.2.6在股权过户到敏捷公司或敏捷公司指定的第三人名下后的当天，由敏捷公司向海顺公司支付14000000包干开发费用。4.2.7双方特别约定本合同项下地块上兴建的售楼部、水坝、门楼及样板房等所有附属建筑物和地上附着物的所有权全部归属股权转让后的包头置业公司拥有，其本款所指附属建筑物和地上附着物合共作价为6000000元整，在股权过户到敏捷公司或敏捷公司指定的第三方名下后的当天，由敏捷公司向海顺公司支付。4.2.8在股权过户到敏捷公司或敏捷公司指定的第三方名下后的1个月内由敏捷公司向工程合同的债权人支付8000000元整开发费用；在其后的2个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付8000000元整开发费用；在其后的3个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付5000000元整开发费用；在其后的4个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付5000000元整开发费用；在其后的5个月内敏捷公司向工程合同的债权人支付4000000元整开发费用；敏捷公司按本款上述约定向工程合同债权人支付上述所有开发费用可以在包干开发费用中抵扣，敏捷公司按本款约定支付开发费用时应由甲、乙双方签名确认，但如海顺公司拖延不签字的，敏捷公司仍然可以按本款约定支付并可以在包干开发费用中抵扣。

第五条：权利与义务。5.1自海顺公司收到敏捷公司支付的25000000元整之日起，海顺公司保证不得再销售本合同项下的任何商住房及附属建筑物等。5.2本合同所约定的建筑面积合共75000平方米的商住项目按原规划由海顺公司建设完成，海顺公司并保证在本合同签订后的2个月内全部完成上述项目的建设。5.4股东变更登记手续完成前包头置业公司已销售的楼宇，如有业主对其交楼标准、交楼时间等提出异议，或提起诉讼的，其全部责任由海顺公司承担。如有导致包头置业公司或敏捷公司损失的，敏捷公司可以在股权转让款中抵扣，不足部分另向海顺公司追偿。5.7敏捷公司按本合同规定按时支付股权转让款。5.8敏捷公司支付的任何款项,海顺公司须开据收款凭证或者发票给敏捷公司收执。5.15敏捷公司要按本合同的约定支付股权转让款，如果不按期支付，经海顺公司书面催告后一周内还不支付的，属于敏捷公司违约，海顺公司有权没收敏捷公司已支付给海顺公司的款项；且海顺公司可以选择解除本合同，或要求敏捷公司在承担违约责任的同时继续履行本合同。

第七条：违约责任。7.1海顺公司或敏捷公司违反本合同的前提条件、本合同所作出的承诺或没有履行双方的义务，均视作违约，违约方要承担违约责任。7.2敏捷公司逾期支付款项的（由海顺公司原因导致除外），每逾期一日，按逾期支付款项的万分之五向海顺公司支付违约金，逾期三十日仍未全部付清当期款项的，担保人(谭炳照）也未履行担保付款义务的，致使本合同无法继续履行，海顺公司有权单方解除合同，收回本合同约定的全部股权及有关的《国有土地使用权证》等资料；已收取的款项海顺公司不予退回给敏捷公司。7.3如果海顺公司逾期履行其在本合同项下的义务（由敏捷公司原因导致除外），每逾期一日，应按已付款总额的万分之五向敏捷公司支付违约金。逾期三十日未履行，担保人（靳克云）在该30天内也未履行担保义务的，敏捷公司有权单方解除本合同，海顺公司除双倍赔付敏捷公司已付款项外，还需赔偿敏捷公司损失。

第八条：担保条款。8.2靳克云为海顺公司在本合同及相关的补充合同项下的全部义务、责任，向敏捷公司承担连带担保责任。

8.3谭炳照为敏捷公司在本合同及相关补充合同项下的全部义务、责任，向海顺公司承担连带担保责任。

第十条：其他事项。10.2股东变更登记完成后，新股东（即敏捷公司）重新申请公司公章和财务章。旧公章和旧财务章同时作废销毁，旧公章和旧财务章所发生的债务、纠纷、诉讼、担保、罚款、欠费欠税及滞纳金等，均视为股权转让前的债务，由海顺公司承担全部责任等。

上述《股权转让合同》附件共19项，其中附件2为天津住建公司于2009年9月3日出具的《关于天津住宅建设发展集团包头置业公司股权转让有关事宜的意见》，即《股权转让合同》中所指《承诺函》。内容为：关于包头置业公司股权调整事宜，我公司提出以下意见：一、在我公司把所持有的包头置业公司50%股权全部转让给海顺公司后，我公司不再持有包头置业公司任何股权和任何收益，海顺公司所发生的任何债务、诉讼及纠纷我公司不承担任何责任。二、当包头置业公司股权转让给海顺公司后，海顺公司应将包头置业公司名称进行变更，不再含有“天津住宅建设发展集团”字样。鉴于包头置业公司继续运作包头南海鸿龙湾项目需要，我公司同意包头置业公司在一定期限内继续使用现名称。三、因包头置业公司、海顺公司及日后任何持有包头置业公司股权第三方使用含有“天津住宅建设发展集团”字号给我公司造成侵害及损失的，我公司保留相应追索权。

《股权转让合同》附件3为《国有土地使用权证》，其中记载土地使用权面积为570190.22平方米。

《股权转让合同》附件12为广州市德信会计师事务所有限公司(以下简称德信会计师事务所）对包头置业公司制作的《2008年度详式报告专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》），该事务所对包头置业公司2008年12月31日的财务状况及从成立之初2006年5月16日至2008年12月31日期间的经营成果、合同执行情况进行了审计。其中第三项“土地取得及开发情况的审查”中载明：2006年11月29日，包头置业公司通过出让方式取得土地一块，座落于包头市东河区南海公园，使用权面积570190.22平方米（约折合855.28亩）。包头置业公司取得该块土地的成本合计119999130元。该块土地共分三期建设，其中一期工程项目总建筑面积162639平方米，总造价10000万元；二三期工程项目总建筑面积286444平方米，总造价30000万元。

《股权转让合同》附件14为天津住建公司与海顺公司于2009年9月7日签订的《股权转让协议》，双方约定：天津住建公司将包头置业公司50%股权以1500万元价格转让给海顺公司，海顺公司于2009年9月7日前将股权转让款以现金方式一次性直接交付给出让方天津住建公司。

《股权转让合同》附件18为海顺公司出具的《授权委托书》，海顺公司委托靳克云全权代为办理包头置业公司股权转让给敏捷公司的一切相关事宜。

合同签订后，敏捷公司于2009年9月1日向海顺公司支付定金2500万元，并于2009年9月8日、9月10日付清第一期股权转让款7500万元。海顺公司亦于2009年9月10日完成包头置业公司的股权变更登记手续，将包头置业公司100%股权变更至敏捷公司名下。2009年9月28日，海顺公司与敏捷公司对包头置业公司的财务账册资料、公章印鉴等进行交接。

2011年5月15日，包头置业公司与内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（以下简称众焱公司）签订《建设工程造价咨询合同》，委托众焱公司负责鸿龙湾一期二、三区工程造价咨询服务。2010年11月27日，众焱公司出具鸿龙湾一期一区《工程造价审核报告》；2011年9月19日，众焱公司出具鸿龙湾一期二区《工程造价审核报告》；2012年1月16日，众焱公司出具鸿龙湾一期三区《工程造价审核报告》。众焱公司出具《说明》，证明鸿龙湾一期三个标段工程竣工结算造价审核，均由其公司负责，并已出具审核报告。

2010年10月16日，海顺公司向敏捷公司发出《关于请求支付第二期转让款的函》，内容为：“按原项目转让合同的约定，第二期转让款的金额为1.3亿，合同中并约定了开发费用及销售款项的结算方式，为此，我司与贵司对有关数据进行了初步的核对，但基于目前项目工程已基本完工，虽然交楼出现了一些问题，目前我司正在积极的处理，同时，我司由于目前资金紧张，因此，请贵司把工程费用与销售款项的收支结算放在第三期进行，同时为保障贵司的利益，我司同意予以承担交楼环节出现的一切责任。鉴于第三期款还有约6000万应付给我司，因此特申请贵司支付第二期款项计人民币1亿元。”该函件附表为《天津住宅建设集团包头置业公司鸿龙湾项目转让款项对账情况》以及《包头鸿龙湾项目股权转让款项对账清单（截止期：2010年9月25日）。

其中，《天津住宅建设集团包头置业公司鸿龙湾项目转让款项对账情况》（以下简称《对账情况》）由敏捷公司（甲方）与海顺公司（乙方）共同签字盖章，内容为：“经双方核对，截止至2010年9月25日，涉及股份转让款项的收支如下：

一、甲方已支付给乙方或为乙方垫付的款项173976031.57

1、转让款106000000

2、开发费用14000000

3、垫付工程款35214605.82

4、代施工的工程8349726.72

5、代垫的税费及罚款596704.07

6、代垫的收楼费用212491.96

7、代垫的退房费用9602503

二、乙方应返还甲方的费用103378899.17

1、销售房款103378899.17

三、甲方按合同截止2010年9月25日应支付乙方的款项340707442.59

1、转让款（一期及二期）230000000

2、按完成比例的开发费用104707442.59

3、样板房费用6000000

四、实际应付的款项63352511.85

五、目前交楼环节存在问题应提留的保证金金额未能确定

六、扣除保证金后的应付款项

七、由于工程未能完全完成结算，相关数据存在不确定性，因此，双方同意以上数据是对于第二期款支付而初步对账数据，在实际的执行中，如实际情况发生变动双方可据实调整。交楼环节可能存在的损失乙方愿意全额承担。”

《包头鸿龙湾项目股权转让款项对账清单（截止期：2010年9月25日）》（以下简称《对账清单》）中列明以下事项：土地证面积570190.22m2,计855.28亩；一期建筑面积74699m2;土地转让款合同应付金额855.28(数量）*33500(单价）=286518800,第一期国土证解押后三天1亿元已实际支付、第二期股权变更二年内1.3亿元应付未付、第三期股权变更三年内56518800元；售楼部及样板等设施费用600万元已实际支付；开发成本74699(数量）*1800(单价）=134458200元，本期累计应付104707442.59元，实际已付14000000元；以上应付款合计286518800+6000000+134458200=426977000元；移交前销售回款金额103378899.17元，其中销售收入（合同总额）124218674元、销售收入（收款总额）101372439元；代付的工程支出43564332.54元，其中对外支付项目35214605.82元、代完成施工项目8349726.72元；代付的税款及罚款596704.07元，其中土地使用税570190.22元、罚款26513.85元；代垫的售楼费用212491.96元；代垫退房款9602503元；以上应收款合计257354930.74元等。该《对账清单》由海顺公司委托人靳克云签名。

敏捷公司依据上述《对账情况》《对账清单》主张涉案合同总价款变更为426977000元，即股权转让款按照土地面积855.28亩计算为286518800元，而包干开发费按第一期工程的实际建筑面积74699m2计算为134458200元。此外，敏捷公司主张按照2010年9月25日的对账情况，海顺公司还应向敏捷公司返还股权转让前的销售房款124218674元。

海顺公司对上述函件以及《对账情况》《对账清单》的真实性予以确认。但认为：1.在上述对账文件中均已注明系“双方初步对账情况”，且“相关数据可根据实际执行情况调整”，并非正式的双方确认文件，敏捷公司实际主张的金额也与对账数据不一致，故上述证据不能作为双方的结算依据。2.上述对账文件的形成是由于敏捷公司拖欠巨额转让款，并在海顺公司请款时提出销售款的返还、退房费用等多项不合理的要求，海顺公司为及时收取款项才在相关文件上签字盖章。3.《股权转让合同》中对所有价款的约定均为固定价款，并未约定为可调价。如双方在转让时已明知土地面积为855.28亩，但股权转让款仍按855亩计算，由此表明相关面积仅是概算基础，并不影响合同的最终定价，故敏捷公司提出根据实际面积调整股权转让款及包干开发费用金额于事实无据。4.股权转让前的销售房款一直留存于包头置业公司账上，用于日常经营及项目的开发建设，实际已转换为不动产形式。只有在海顺公司将销售房款据为己有的情况下，才会出现款项回转之情形。而海顺公司从未私自收取任何销售房款，不存在返还和抵扣的问题。

一审诉讼中，敏捷公司主张其已实际支付海顺公司款项19800万元，其中包括包干开发费1400万元和地上建筑物折价款600万元,并提供2009年9月1日至2011年6月3日期间的付款凭证、转账委托书、付款确认函等（付款情况见下表）：

海顺公司表示其中第2、4、5笔付款中，仅确认4300万有证据证实已转付至海顺公司账户内，其认为另5500万只能反映为敏捷公司向包头置业公司的付款，不能证实该款项已由海顺公司收取。另，海顺公司确认上述付款中包含包干开发费1400万元和地上建筑物折价款600万元。敏捷公司则认为在双方于2009年9月28日进行财务交接前，所有付至包头置业公司的款项均实际由海顺公司掌管和控制。

敏捷公司主张其以代付工程款的形式支付包干开发费用68682978.38元，并提供相应用款申请表、汇款凭证、发票等单证。海顺公司认为完整的代付工程款流程应包含用款审批表、回款凭证及收款票据，至少需提供用款审批表及汇款凭证。现根据敏捷公司的举证，其中62675061.81元的代付款有10笔合计1409080.92元的付款手续不全，但海顺公司仍表示可予以确认。另4424418.38元属于工程验收之后的质保金，并非代付工程款，但海顺公司同意在股权转让款中扣减该部分费用。

海顺公司表示虽敏捷公司提供的付款依据不足，但其根据公司财务资料核算，确认敏捷公司已支付股权转让款17000万元、附属建筑折价款600万元以及包干开发费用7283万元，合计为24883万元。（海顺公司确认以下付款）：

另，敏捷公司主张应在欠付海顺公司的股权转让款中抵扣以下费用：

一、应返还的售房款101372439元、维修基金2117426元及应当向包头置业公司维修基金专用账户补缴1593026元

敏捷公司就此于原一审期间提供2010年4月各方签署的《售楼回款情况》，该表中所列销售房产共76套，发生退房的11套，结算房价124218674元，已收房款101372439元，已收维修基金2117426元，应收维修基金367146元。海顺公司一方由靳克云签字确认“以上所有房款为124218674元。”敏捷公司、谭炳照认为：各方在签署移交清单时，包头置业公司银行账户仅存630136.16元，海顺公司未在股权转让当天将售房款支付给包头置业公司。敏捷公司、谭炳照未能按照双方签订的协议，实现受让包头置业公司股权转让款对应的资产金额，该部分费用应当在股权转让款中抵扣。

海顺公司认为上述售房款与维修基金均全部汇入包头置业公司，一部分已用于经营建设，海顺公司从未收取过上述售房款及维修基金。敏捷公司则认为：双方交易标的是前包头置业公司，而前包头置业公司的全部资产包括855.28亩的土地以及相应的地上建筑物，其中土地的对价是286518800元，地上建筑物包括一期商住项目以及地上附着建筑物的对价是134458200元，另有售楼部、样板房等附属建筑物和地上附着物的对价600万元，即敏捷公司支付的合同总对价为426977000元。而事实上，海顺公司所转让的包头置业公司已对部分土地进行开发建设，并已经向小业主出售了部分建筑物，故海顺公司转让给敏捷公司的前包头置业公司资产已经相应减少，减少的资产就是已经销售的地上建筑物，因此该地上建筑物所对应的价值即售房款应由海顺公司返还，在不返还的情况下就应当从股权转让款中予以扣减，而转让前的包头置业公司是由海顺公司掌控，海顺公司有无从包头置业公司处实际收取售房款与本案没有关联。

二、包头置业公司欠付国土部门土地补偿金17396550元

敏捷公司、谭炳照认为：上述费用系股权转让变更前发生，按照约定应当由海顺公司负担。

海顺公司认为上述费用包头置业公司并未实际向国土部门交付，故不同意抵扣。

三、股权转让前已售房屋发生的争议，包头置业公司于股权转让完成后对外支付了赔偿款，诉讼费用等款项共计1168581元，应当予以抵扣

敏捷公司、谭炳照提供以下证据：1.王晓明出具的《收条》及转账凭证，主要内容为：王晓明确认其是鸿龙湾51栋102号业主，收到包头置业公司一次性房屋交付违约金14926元。《收条》上有靳克云签字“同意支付”。2.薛越杰（2011）内民一终字第8-2号民事调解书，拟证明包头置业公司因逾期交楼，且交楼标准不符合约定，薛越杰对包头置业公司提起诉讼；因该案诉讼，包头置业公司被判令支付诉讼费83060元、执行费39886元；由于该笔支出系因股权转让前已售房屋的交楼时间引发争议导致的，依约应由海顺公司承担，敏捷公司可以直接在应付的合同价款中进行抵扣。3.曹金（2010）包东民初字第1220号民事判决书及扣划存款通知书，拟证明包头置业公司因交楼标准问题，被判令扣划358268元给曹金。4.张芬（2014)包民再字第9号《民事判决书》及扣划存款通知书，拟证明包头置业公司因交楼标准问题，被判令扣划324841元给张芬。5.张雨生（2015）包民三终字第389号民事判决书及执行通知书，拟证明包头置业公司因施工导致张雨生相关财产损失，被判令支付328600元，并承担诉讼12000元。海顺公司于原一审期间同意抵扣328600元。6.田有才、刘培文、马荣、王文斌、刘素芳、马春民、荆万波等7案民事调解书【案号：（2010）包立一民初字第3号-9号】，拟证明包头置业公司因销售房屋争议与田有才等人达成调解协议，承担诉讼费共计7000元。

海顺公司对上述费用均不予确认，不同意在股权转让款中抵扣。

四、垫付物业管理费335928.58元

敏捷公司主张：1.因海顺公司前期开发房屋逾期交楼，为促使业主尽快收楼，海顺公司同意减免业主的物业管理费，该部分费用应由海顺公司承担。敏捷公司提供了17份由业主出具的《物业服务费减免申请书》以及《要求减免物业管理费及延期交纳契税立即收楼的业主名单》，上述减免申请中均有靳克云签署“同意”。

海顺公司仅确认其减免业主物业管理费335928.58元的事实，但认为物业服务费收取主体应为包头市敏捷物业服务管理有限公司而非敏捷公司或包头置业公司，且该部分费用与股权转让及项目开发建设均无关联，无权在本案中进行抵扣。

五、剩余应付未付工程款10145942.2元

敏捷公司认为根据其提交的代付工程款（即包干开发费用）相关单证中，用款申请表均有填写工程总价，扣减已付金额后的余额即为应付未付工程款金额。根据合同约定，剩余应付款项将继续由包头置业公司支付，敏捷公司有权在该剩余应付款项范围内主张抵扣股权转让款。

海顺公司认为用款申请表中记载的工程总价均为合同约定造价，而工程实际造价应以最终与施工单位的结算价格为准，且施工单位均是与海顺公司接洽付款，不会直接要求敏捷公司付款。另该笔款项并非实际发生的费用，敏捷公司无权主张抵扣。

六、代施工工程支出12788925.6元

敏捷公司主张由于海顺公司未能完成第一期工程，敏捷公司另行委托承包人施工，根据《股权转让合同》的约定，该部分工程支出应由海顺公司承担。敏捷公司于重审期间补强了该类证据，经统计，支出工程费用共计12788925.6元。

海顺公司认为敏捷公司的该项主张，只有在其举证证明发生了实际结算付款、经海顺公司认可，同时施工项目属原设计范围等几个条件的情况下方可进行抵扣。海顺公司仅同意抵扣359702元，其他金额不予确认。

七、涉案第一期工程尚未竣工验收，敏捷公司对外支付费用金额不能确定，也无法确定是否存在剩余包干开发费用，海顺公司要求支付剩余包干开发费用，缺乏事实依据

敏捷公司认为：合同约定应付工程款按照工程进度支付，因此，仅在第一期全部工程竣工验收的情况下，方能确定剩余包干开发费用金额。在涉案工程第三标段未竣工验收的情况下，海顺公司无权要求支付该部分费用。

海顺公司认为：涉案工程已经全部完工并投入使用，包干费用支付条件已经成就。

八、逾期交楼违约金148185000元

敏捷公司主张由于海顺公司前期开发销售的房屋逾期交楼，根据相应商品房买卖合同约定的违约条款，包头置业公司需向14户业主赔付违约金15731981元。敏捷公司就此于原一审期间提供以下证据：1.包头置业公司分别与刘海霞、王町签订的《南海鸿龙湾商品房买卖合同》；2.2011年3月15日南海鸿龙湾一期I区工程的《建设工程竣工验收备案表》；3.包头置业公司向业主发出的《催促收楼通知书》及EMS特快专递单；4.2013年5月25日、2014年1月22日，由业主王晓明分别开具《收条》，收取包头置业公司支付的逾期交房违约金14926元。靳克云于2013年11月1日签署“同意支付”。5.内蒙古自治区包头市中级人民法院于2014年12月19日作出的（2014）包民再字第9号民事判决书，其中认定包头置业公司应当按照《商品房买卖合同》的约定向张芬承担逾期交付房屋的违约责任，但双方当事人所签订的房屋买卖合同对于迟延交付房屋的违约金的数额约定过高，应将每日万分之十调整为每日万分之一，遂判令包头置业公司向张芬支付逾期交房违约金96796元、无配套设施运行逾期违约金5803元、逾期办理房屋产权证书违约金1160元。6.2015年5月27日，内蒙古自治区包头市东河区人民法院作出的（2015）包东执字第348号裁定书，裁定扣划包头置业公司款项324814元，申请执行人为张芬。

海顺公司认为该部分款项并未实际发生，相关工程竣工交付已逾3年，部分业主并未主张逾期交楼违约金，个别业主的诉讼请求也已被驳回。

原一审诉讼期间，敏捷公司变更其主张仅要求扣减逾期交楼违约金324814元，海顺公司亦表示同意予以扣减。对于敏捷公司主张抵扣的费用，海顺公司同意在《股权转让合同》第3.5条约定的第二期股权转让款中作出扣减。

该案重审期间，敏捷公司变更其原一审反诉请求，再次要求海顺公司支付逾期交楼违约金148185000元。

另敏捷公司于案件开庭审理后，向一审法院提交司法审计申请书，申请对包头置业公司南海鸿龙湾第一期项目中的工程量进行鉴定，并按照工程合同约定的计价方式确定工程价款；请求对海顺公司确认的工程合同项下剩余应付工程款进行审计。海顺公司表示不同意敏捷公司的鉴定申请。

一审法院认为：

海顺公司、靳克云与敏捷公司、谭炳照签订的《股权转让合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，依法成立并具有法律效力。敏捷公司、谭炳照于重审期间，变更其反诉请求，仅要求海顺公司支付逾期交楼违约金。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百五十一条的规定，当事人在发回重审一审阶段变更、增加诉讼请求或者提出反诉的，人民法院可以合并审理。但鉴于敏捷公司就逾期交楼违约金问题反复变更金额，合并审理对尽快解决海顺公司股权转让款支付诉求并无有利条件。此外，该案不予接纳敏捷公司反诉请求并不影响其另案起诉的权利，就此该院在开庭阶段也向各方告知，故对于敏捷公司、谭炳照变更后的反诉请求，该院于该案不予接纳，其可另行提起诉讼。

根据双方当事人的诉辩意见，该案主要争议焦点为：（一）海顺公司是否完成鸿龙湾一期全部包干工程项目；（二）敏捷公司应支付股权转让款、包干开发费用等价款总额的确定；（三）敏捷公司已付股权转让款及包干开发费金额的确定；（四）敏捷公司主张抵扣费用的认定。

（一）海顺公司是否完成鸿龙湾一期全部包干工程项

目问题

各方对海顺公司完成鸿龙湾一期第一、二区工程建设，并竣工验收的事实均无异议，该院予以确认。双方争议焦点在于一期第三区工程项目是否完工，该院认可海顺公司的陈述，确认全部工程已经完工，理由如下：1.海顺公司于重审阶段补充提交的四份《工程造价审核报告》，在审定工程金额上与《股权转让合同》约定的包干工程费用相近，该院有理由相信众焱公司是就一期全部工程进行造价咨询。2.众焱公司作为包头置业公司委托的涉案工程造价咨询服务公司，其提交的《说明》明确表示涉案工程一期三个标段竣工结算进行造价审核，与海顺公司提交的四份《工程造价审核报告》相映证。3.敏捷公司、谭炳照认为海顺公司未完成一期三区工程，但未能提交证据予以证明。敏捷公司认为海顺公司未完成包干工程，但在海顺公司提起该案诉讼前，未有证据证明其对海顺公司逾期交楼提出异议，有违常理。综上，在海顺公司提交的证据更具有证明优势的情况下，该院采信海顺公司的陈述，确认其已经完成涉案一期工程全部包干施工，有权收取全部包干费用。

（二）敏捷公司应支付股权转让款、包干开发费用等价

款总额的确定

根据《股权转让合同》第三条、第四条的约定，敏捷公司在合同项下所应承担的付款义务实际由三部分构成：其一为股权转让款，系以合同附件之《国有土地使用权证》所指地块面积作为计算基数，即855亩x33.5万/亩计得价款为286425000元；其二为包干开发费用，按合同第4.2.1条约定，对于合同项下所涉土地之上兴建的商住项目及地上附着建筑物建筑面积合共75000平方米，全部由海顺公司按照1800元/平方米包干承建，即由海顺公司承担本项所述商住项目第一期的全部开发费用，敏捷公司仅需据此承担包干开发费用合共135000000元；其三为地上附属建筑物和地上附着物的折价款6000000元，以上合同约定价款合计为427425000元。现敏捷公司依据2010年9月25日的《对账情况》《对账清单》，主张涉案合同总价款已变更为426977000元，即股权转让款以土地面积855.28亩计算调整为286518800元，包干开发费则按第一期工程的实际建筑面积74699m2计算调整为134458200元。对此，该院认为，虽海顺公司在《对账情况》《对账清单》中均盖章签名，但上述对账表中已注明相关数据存在不确定性，应根据实际发生的情况据实调整。且结合《股权转让合同》相关内容分析，该合同明确约定以涉案地块的《国有土地使用权证》以及德信会计师事务所制作的《专项审计报告》作为合同附件，而在上述附件材料中均明确记载涉案地块面积为570190.22平方米（约折合855.28亩），由此表明双方系在清楚知晓涉案地块的实际面积的情况下仍确定以855亩作为该项价款的计算依据。相应地，在确定包干开发费用总价款时，虽有列明海顺公司负责承建的第一期项目建筑面积为75000平方米，但该项费用实质在于确定敏捷公司以固定价格对该期项目造价进行包干，在该笔固定费用之外的全部开支由海顺公司承担，结合前述股权转让款的计价方式，此项所列建筑面积也仅为双方确定包干开发费用的一项概算数值。因此，上述合同条款中约定的土地面积、建筑面积虽与实际面积存在一定偏差，但其差额面积均在双方当事人预知的范畴之内，并不影响双方商定合同价款的真实意图。故敏捷公司以双方在履约期间的单次对账数据,主张已变更原合同关于股权转让款及包干开发费用的约定，理由不成立，该院不予采纳。

（三）关于敏捷公司已付款金额问题

首先，敏捷公司主张其已直接支付款项19800万元，并提供相应付款凭证、转账委托书、付款确认函等证据证实，虽上述付款凭据显示部分款项付至包头置业公司而非海顺公司账户，海顺公司对其中5500万元的付款事实不予认可，但根据海顺公司自行确认的付款情况，不仅部分款项是通过包头置业公司账户进行转付，且海顺公司认可的以下几笔付款：2009年9月8日支付2000万元、2009年9月10日支付7000万元至包头置业公司账户后归入海顺公司账户、2009年9月10日支付500万元，均与敏捷公司主张的2009年9月8日付2000万元、2009年9月10日付7000万元的情况相吻合，在海顺公司不能提供其他付款凭据的情况下，该院对敏捷公司已付款19800万元的事实予以确认。对于该部分款项性质，双方均确认敏捷公司于2009年9月10日支付的合计7500万元款项中包含有1400万元的包干开发费和600万元的地上建筑物折价款，该院对此予以认可。另敏捷公司主张其于2009年9月18日支付的800万元亦属包干开发费，与海顺公司自行确认的2009年9月18日-2010年5月12日期间付款3000万元均为包干开发费，两者并不相悖，该院对此亦予以认可。对于其他双方无法明确付款性质的款项，敏捷公司主张为支付股权转让款并无不当，该院予以确认。据此，敏捷公司支付的19800万元款项可析分为股权转让款17000万元、包干开发费2200万元、地上建筑物折价款600万元。其次，双方在《股权转让合同》中约定敏捷公司可以以直接向工程合同债权人支付工程款的形式抵扣包干开发费用，该案中，敏捷公司认为其直接向包头置业公司债权人支付了包干开发费用68682978.38元，海顺公司于原一审期间确认已经支付的67099480.19元，该院对此予以认可。对于敏捷公司在重审阶段变更增加的1583498.19元（68682978.38元-67099480.19元），其未能提供相应证据予以证明，该院对此不予支持。综上，敏捷公司已付款金额合计为265099480.19元(198000000元+67099480.19元），其中包括股权转让款17000万元、包干开发费89099480.19元（22000000元+67099480.19元）、地上建筑物折价款600万元。

（四）关于敏捷公司主张抵扣费用的认定问题

该案中，敏捷公司主张在其应付股权转让款中抵扣以下七笔费用：1.海顺公司应返还的售房款101372439元、维修基金2117426元及应当向包头置业公司维修基金专用账户补缴1593026元；2.包头置业公司欠付国土部门土地补偿金17396550元；3.股权转让前已售房屋发生的争议，包头置业公司于股权转让完成后对外支付的赔偿款，诉讼费用等款项共计1168581元；4.垫付物业管理费335928.58元；5.剩余应付未付工程款10145942.2元；6.代施工工程支出12788925.6元；7.逾期交楼违约金148185000元。对于上述费用应否在该案予以抵扣，该院分析如下：

1．关于售房款、维修基金的返还问题。该院认为：双方签订的《股权转让合同》第4.1条关于房屋销售款的处理办法中约定：本合同项下所涉土地之上兴建的地产项目的销售款全部归属乙方（即由股权转让后的包头置业公司所有）；股权转让前海顺公司已经收取的销售款由海顺公司在本合同股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，否则敏捷公司可以直接从股权转让款或包干开发费用中抵扣；在股权转让前包头置业公司已销售但未入账的销售款，由海顺公司将该笔未入账的销售款项在本股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，否则敏捷公司可以直接从最后一期股权转让款中抵扣。据此，敏捷公司可予以抵扣的售房款仅限于由海顺公司实际收取或海顺公司销售后未入账的售房款项，现根据敏捷公司的陈述意见，其据以主张抵扣的事由在于海顺公司控股的包头置业公司在股权转让前已经销售了部分房产，造成其实际受让的包头置业公司资产价值减少，遂要求海顺公司返还该部分减损的价值。敏捷公司的该项主张显然混淆了海顺公司与包头置业公司作为不同法人主体的资产范畴，包头置业公司系涉案土地及地上建筑物等各项资产的所有权人，其处置房产所得销售款项并不因公司股权变动而发生权属变更，更不会因正常的房屋销售行为导致公司资产价值减损，故敏捷公司仅以海顺公司控股的包头置业公司实际销售部分房产的事实，要求海顺公司返还该部分售房款，显然不符合合同约定的返还条件。同样，敏捷公司所主张的维修基金也属于包头置业公司已收、应收款项，并无证据证实该部分费用被海顺公司不当使用或取得，故该院对敏捷公司提出的该项费用返还及抵扣的主张，均不予支持。

2．关于欠付土地补偿金问题。该院认为：敏捷公司并无证据证明该部分金额已经实际支出，其在本案要求抵扣股权转让款，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。对于合同约定应当由海顺公司承担的在股权转让发生前产生的费用，敏捷公司可待该费用实际支出后，另行主张权利。

3．关于股权转让发生前，因已售房屋争议产生的费用支出。对该部分费用，该院认为：（1）包头置业公司赔付王晓明的违约金14926元。该部分费用虽然未有银行转账凭证，但金额较小，由收款人以收据形式确认收取并无不合理之处。且王晓明出具的收条上有靳克云“同意支付”的签名，该院对此予以确认，该14926元应当在股权转让款中抵扣。（2）包头置业公司承担薛越杰案件诉讼费83060元、执行费39886元。该部分费用系包头置业公司为解决在股权转让前发生的与涉案房产有关的争议产生，按照合同约定应当属于海顺公司承担的债务范畴，敏捷公司有权在股权转让款中主张抵扣，共计122946元（诉讼费83060元+执行费39886元）。（3）包头置业公司承担曹金案件358268元费用。该部分费用系包头置业公司为解决在股权转让前发生的与涉案房产有关的争议产生，按照合同约定应当属于海顺公司承担的债务范畴，敏捷公司有权在股权转让款中主张抵扣。（4）包头置业公司承担张芬案件324841元。该部分费用系包头置业公司为解决在股权转让前发生的与涉案房产有关的争议产生，按照合同约定应当属于海顺公司承担的债务范畴，敏捷公司有权在股权转让款中主张抵扣。（5）包头置业公司承担张雨生案件赔偿款328600元，诉讼费12000元。海顺公司于原一审期间同意抵扣328600元，该院予以确认。对于诉讼费12000元，也系包头置业公司为解决在股权转让前发生的与涉案房产有关的争议产生，按照合同约定应当属于海顺公司承担的债务范畴，敏捷公司有权在股权转让款中主张抵扣，共计340600元（赔偿款328600元+诉讼费12000元）。（6）包头置业公司承担田有才、刘培文、马荣、王文斌、刘素芳、马春民、荆万波等7案诉讼费共计7000元。该部分费用系包头置业公司为解决在股权转让前发生的与涉案房产有关的争议产生，按照合同约定应当属于海顺公司承担的债务范畴,敏捷公司有权在股权转让款中主张抵扣。上述费用相加，共计1168581元（14926元+83060元+39886元+358268元+324841元+328600元+12000元+7000元）。

4．关于减免物业管理费问题。海顺公司确认因其前期开发逾期交楼而减免物业费335928.58元，海顺公司作为涉案商住项目第一期工程的承建人，应对其逾期交楼造成的损失承担相应赔偿责任，敏捷公司主张抵扣该项费用，该院对此予以支持。

5．剩余应付未付工程款问题。敏捷公司在诉讼中明确，其该项主张是根据南海鸿龙湾项目第一期工程建设期间的用款申请表中填写的工程总价扣减其已付工程款金额计得应付未付的工程款余额。但，其一，在各方进行工程结算前，上述用款申请表中载明的工程总价并不能反映第一期工程的实际造价；其二，敏捷公司并非唯一的工程款付款主体，在其尚未实际支付该项工程款的情况下，要求直接以工程款余额抵扣股权转让款，亦缺乏事实依据。故该院对敏捷公司提出的该项请求不予采纳。敏捷公司在开庭后提出司法审计申请，要求对涉案项目第一期工程剩余未付工程款金额等进行审计,因审计事项与该案事实和法律责任的认定并无必然关联，故该院不予准许。敏捷公司可待该部分费用支出实际发生后，另行主张权利。

6．代施工工程支出费用。对该类费用支出，《股权转让合同》虽约定海顺公司在拖延施工进度、未在约定时间内完成项目建设且敏捷公司书面催告两次后仍然不改进的情况下，方能由敏捷公司自行安排施工。但从涉案合同履行情况来看，双方以实际行动表明并未按照合同约定的条件定义“代施工行为”。因此，单纯以未得到海顺公司确认来作为认定是否“代施工”行为，有失妥当。对于敏捷公司重审阶段补充提交的证据，该院分析如下：（1）2011年5月13日签订的《天津住宅建设发展集团包头置业有限公司南海鸿龙湾住宅小区一期二、三标段101户配线施工合同》，虽有敏捷公司请款申请，但并无相应转账凭证证明该费用实际支出，该院对该笔工程款59800元不予支持。（2）2011年8月签订的《机电设备供应合同》，合同内容明确约定为工程一期二标段支付工程款，合同签订时间也符合海顺公司认可的一、二标段竣工验收时间，且工程支出有银行转账凭证予以证明，该院对该1246452元予以确认；（3）2014年11月签订的《关于“天津住宅鸿龙湾”接装天然气补充协议》，在该补充协议签署时，涉案一期工程全部竣工。敏捷公司未能提供证据证明该新增20户别墅系一期工程项目，其主张抵扣代施工费用，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。（4）2015年9月16日签订的《天津住宅建设发展集团包头置业有限公司10KV电源线路工程设计费优惠结算协议》，内容并无显示施工所服务的工程项目。且在该协议签署时，涉案一期工程全部竣工。敏捷公司主张抵扣该部分工程支出240000元，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。（5）2015年7月签订的《有限电视安装工程协议书》，主要内容为包头置业公司委托承揽方进行鸿龙湾一期三标段和第二期有线电视施工，对于一期三标段工程支出费用该院予以确认，金额为8400元；对于二期施工支出，并不属于海顺公司工程项目范围，该院对此不予支持。（6）2015年11月签订的《买卖合同》，主要内容为包头置业公司购买直饮水供水设备，但并无证据证明该笔支出系为一期工程服务。且在该合同签署时，涉案一期工程已经全部竣工。敏捷公司主张抵扣该笔285000元，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。（7）2010年9月签订的《供水施工合同》，主要内容为包头置业公司委托承揽方完成鸿龙湾小区市政供水工程施工。市政供水工程系小区住宅投入正常使用的必须条件，海顺公司称双方约定使用地下水，该部分工程系敏捷公司单方变更的工程内容，但未能提供充分证据予以证明。此外，该合同签订日期在一期工程全部竣工验收前，敏捷公司称系为一期工程提供服务，具有合理性，该院对此予以支持，确认2220000元实际支出应当在股权转让款中抵扣。（8）2011年6月签订的《工程协议》，主要内容为包头置业公司委托承揽方完成鸿龙湾小区自来水过铁路桥段改造工作。该协议签订日期在一期工程全部竣工验收前，敏捷公司称系为一期工程提供服务，具有合理性，该院对此予以支持，确认381600元实际支出应当在股权转让款中抵扣。（9）2011年10月签订的《建筑安装工程承包合同》，主要内容为包头置业公司委托承揽方进行一期二、三标段π接箱电缆施工。该合同明确约定施工内容为一期工程服务，且合同签订日期在一期工程全部竣工验收前，敏捷公司的陈述具有合理性。该院确认该笔工程支出2948832元可在股权转让款中抵扣。（10）2016年签订的《南海鸿龙湾开闭站用前明925高压电缆及其顶管等安装工程承包合同》，主要内容为包头置业公司委托承揽方进行南海鸿龙湾前明925线到开闭站的电缆及敷设安装，但并无证据显示该项施工系为一期工程服务。此外，该合同签署日期远远晚于一期工程竣工日期，敏捷公司要求抵扣该笔工程款3360714元，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。（11）2016年5月签订的《包头南海鸿龙湾项目开闭站等制作安装工程承揽合同》《客户用电方案》，主要内容系为解决二期别墅正式用电负荷，与涉案一期工程并无关联性。敏捷公司主张抵扣该笔工程款1400000元，缺乏事实和法律依据，该院对此不予支持。（12）2011年签订的《建筑工程（维修）分项施工承包合同》《中途退场协议》及海顺公司出具的《同意与梅州建筑工程有限公司签订承包工程合同的函》，主要内容为包头置业公司为一期一标段工程质量整改，约定向承揽方支付剩余款项353410元。海顺公司同意按函件内容予以结算，但认为敏捷公司未能提供证据证明该笔费用实际支出，故不同意于该案予以抵扣。该院采纳海顺公司的意见，敏捷公司可待该金额实际发生后，另行主张权利。（13）2010年7月签订的《建设工程施工合同》，主要内容为包头置业公司委托案外人进行一期园林绿化、铁艺围墙制作照明安装及水电安装。海顺公司认为类似工程费用，已在敏捷公司主张的代包头置业公司支付债权人款项中扣减，故不同意抵扣。但从合同内容来看，明确约定系为一期工程服务，且合同签订日期早于一期工程竣工验收日。此外，一期工程面积较大，签订多个施工合同进行园林绿化、照明安装、水电安装,并无不合常理之处。海顺公司认为该笔费用属于重复计算，但未能提供证据予以证明，该院对此不予采信。至于敏捷公司为该合同履行实际支出金额，其虽提交了发票、记账凭证等证据，但有银行转账凭证的金额仅为9000000元，对该9000000元支出，该院予以确认。至于发票、记账凭证等对应的其他支出，从敏捷公司已提交证据证明的付款习惯来看，相应支出均是有银行转账凭证予以对应。因此，对于没有银行转账凭证支持的其他费用金额，该院不予确认。（14)2010年8月10日签订的《订货合同》，主要内容为包头置业公司进行鸿龙湾一期彩色可视对讲设备采购，发生费用167870.7元。海顺公司对该金额予以确认，同意在股权转让款中予以抵扣，该院予以支持。（15）2010年8月签订的《包头南海鸿龙湾一期智能化系统安装合同》，主要内容为包头置业公司委托案外人进行鸿龙湾一期彩色可视对讲系统安装，发生工程费用270367.97元。海顺公司对该金额予以确认，同意在股权转让款中予以抵扣，该院予以支持。综上，对于敏捷公司所称代施工费用支出，该院确认16243522.67元（1246452元+8400元+2220000元+381600元+2948832元+9000000元+167870.7元+270367.97元）金额应在股权转让款中抵扣。

7．逾期交楼违约金148185000元。海顺公司原一审时表示同意在股权转让款中扣减逾期交楼违约金324814元，该院对此予以确认。敏捷公司主张的超出上述范围的违约金，其可另行主张权利，该案不予扣减。

综上，上述1-7项相加，敏捷公司可主张抵扣金额共计18072846.25元（1168581元+335928.58元+16243522.67元+324814元）。

（五）关于敏捷公司、谭炳照应承担的法律责任问题

根据前述认定，敏捷公司尚欠海顺公司的股权转让款、包干开发费用总额为144252673.56元（427425000元-265099480.19元-18072846.25元），海顺公司在该欠款范围内主张敏捷公司予以清偿，合理合法，该院予以支持。对海顺公司超出部分的付款请求，该院不予采纳。双方签订的《股权转让协议》第7.2条约定，敏捷公司逾期支付款项的，每逾期一日，按逾期支付款项的万分之五向海顺公司支付违约金。结合《股权转让协议》第三条关于股权转让款付款期限的约定，敏捷公司应当在股权过户登记手续完成后的第二年内付至23000万元，并在股权过户登记手续办妥后的第三年内付清全款。诉讼中，双方确认包头置业公司的股权过户登记手续已于2009年9月10日完成，故敏捷公司应于2011年9月10日付至23000万元，并于2012年9月10日付清股权转让款286425000元。而敏捷公司仅于2011年6月3日前支付股权转让款17000万元，欠付股权转让款总额为116425000元（286425000元-170000000元），其中第二期股权转让款欠付60000000元。鉴于海顺公司同意在第二期欠款中先行抵扣前述合同约定可予以抵扣的费用18072846.25元，故对于该期抵扣后的欠款额41927153.75元（60000000元-18072846.25元），应从2011年9月11日起至2012年9月10日止按每日万分之五计付违约金；另对抵扣后的股权转让款总欠款98352153.75元(116425000元-18072846.25元），从2012年9月11日起至付清款项之日止按每日万分之五计付违约金。

关于包干开发费用的违约金计付问题，敏捷公司尚欠包干开发费共计45900519.81元（135000000元-89099480.19元），但《股权转让合同》第4.2.6条及第4.2.8条中明确约定支付期限的包干开发费仅为4500万元，对余款并未确定付款期限。因此，海顺公司主张从2011年9月7日起支付该项欠款的违约金，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。对该笔欠款应从海顺公司起诉之日，即2013年12月27日起按每日万分之五计付至敏捷公司清偿欠款之日止。对于海顺公司提出的超出部分的违约金请求，该院不予支持。

另，《股权转让合同》第8.3条明确约定，谭炳照对敏捷公司在本合同及相关的补充合同项下的全部义务、责任，向海顺公司承担连带担保责任。故海顺公司主张谭炳照对敏捷公司在该案中的债务承担连带清偿责任，理据充分，该院予以支持。敏捷公司、谭炳照提出的司法鉴定申请，与该案事实审理不具备关联性，该院对此不予准许。

综上所述，海顺公司起诉请求敏捷公司、谭炳照支付尚欠的股权转让款、包干开发费及违约金，其诉讼请求部分成立，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、敏捷公司于判决生效之日起十日内向海顺公司支付股权转让款98352153.75元及违约金（以41927153.75元为本金，从2011年9月11日起至2012年9月10日止按每日万分之五计付；以98352153.75元为本金，从2012年9月11日起至付清款项之日止按每日万分之五计付）；二、敏捷公司于判决生效之日起十日内向海顺公司支付包干开发费45900519.81元及违约金（从2013年12月27日起至付清款项之日止按每日万分之五计付）；三、谭炳照对敏捷公司在判决第一项、第二项中的债务承担连带清偿责任；四、驳回海顺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1011742元，由海顺公司负担194550元，敏捷公司、谭炳照负担817192元。诉讼保全费5000元，由敏捷公司、谭炳照负担。

海顺公司上诉请求：（一）撤销一审判决第一项，改判确认其余代施工费用共计16051690.67元不应予以扣除;（二）一审法院认定扣除相关费用均由于包干开发产生，因此请求依法改判确认扣除之相关费用均应在包干开发费用扣除;（三）撤销一审判决第二项，改判确认包干开发费部分违约金自本案最初起诉之日（2012年12月4日）起开始计算;（四）本案一审、二审诉讼费由敏捷公司、谭炳照承担。事实和理由：（一）一审判决所支持的敏捷公司代施工部分，除可视对讲工程实际发生的工程款191832元外，均非在原约定工程范围之内，系其自行在工程范围之外进行的增建设、改建，依法不应由海顺公司承担。（二）根据《股权转让合同》约定，代施工费用应在敏捷公司两次催告海顺公司拒不施工时，才可以抵扣，即便未经催告也应经海顺公司书面认可方可抵扣，双方从未有任何文件确认变更该方式，一审法院认定的代施工部分未经催告或书面认可，不应予以抵扣。（三）一审判决认定扣除的相关部分，均属包干开发范围或者由于包干开发事宜，即便进行抵扣也应当在包干开发费用中予以抵扣，而一审法院却在股权转让款中予以抵扣，有违常理。四、本案历经在内蒙古自治区高级人民法院起诉、管辖权异议、管辖权异议上诉后，经最高人民法院指定移转至一审法院的一系列过程，故判决第二项认定包干开发费部分的起算应从本案最初自内蒙古自治区高级人民法院起诉之日（即2012年12月4日）开始计算。

敏捷公司、谭炳照上诉请求：撤销一审民事判决，驳回海顺公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认为海顺公司并无义务向包头置业公司支付股权转让前已收的第一期售房款，并据此认为敏捷公司无权在其应付的股权对价中扣减海顺公司未返还的该系争售房款，认定事实、适用法律错误。（一）根据《股权转让合同》的约定，海顺公司应向股权转让后的包头置业公司支付系争售房款。海顺公司亦已多次确认其应当履行该付款义务。敏捷公司与海顺公司于2009年8月28日签订《股权转让合同》开展涉案交易时，涉案房地产项目第一期工程已经完成了部分施工建设，且部分房屋已经对外销售并已经收取了售房款。对于该等售房款的处理方式，双方经由《股权转让合同》第4.1.1条、4.1.2条、4.1.3条约定：（1）该合同项下所涉855亩土地之上兴建的地产项目的销售款全部由股权转让后的包头置业公司所有；（2）股权转让前海顺公司已经收取的销售款，以及在股权转让前包头置业公司已销售但未入账的销售款，由海顺公司在本合同股权转让后当天全部转回给股权转让后的包头置业公司；（3）如果海顺公司不把该笔销售款转入股权转让后的包头置业公司，敏捷公司可以直接从股权转让款中或者包干开发费用中抵扣。基于《股权转让合同》的上述约定，海顺公司于2010年4月13日向敏捷公司出具《售楼回款情况》，并于2010年10月16日出具《关于请求支付第二期转让款的函》及其附件《对账情况》《对账清单》，确认股权转让前已售房屋所得销售款为101372439元，且该等款项属于其欠付敏捷公司的债务。对于该等证据载明的全部数据，海顺公司在原审及重审一审中均予以确认。（二）《股权转让合同》关于系争售房款处理方式的约定符合敏捷公司与海顺公司拟通过股权转让的方式实现涉案房地产项目整体转让的交易目的及双方约定的定价机制。1.基于以股权转让方式实现涉案项目整体转让的目的，双方确定了标的股权所对应的资产，并按照该等资产的价值确定了标的股权的转让对价。包头置业公司系海顺公司为开发涉案鸿龙湾项目成立的房地产项目公司。为整体转让涉案房地产项目，敏捷公司与海顺公司经协商，拟通过转让包头置业公司全部股权的方式实现对涉案项目的整体转让。为此，双方在《股权转让合同》第2.3条约定：“海顺公司在转让包头置业公司100%股权给敏捷公司后，即视同海顺公司把包头置业公司的全部资产【包括但不限于本合同项下所涉之855亩商住、综合用地及该块土地上已开发的（含在建）建筑物及地上附着物和尚未办证的土地等及其他期得利益】全部转让给敏捷公司。”基于上述交易目的，并在《股权转让合同》第2.3条基础上，双方通过《股权转让合同》第3.1条、第4.2.1条、第4.2.7条、第5.2条确定了标的股权所对应的资产范围，即股权转让后的包头置业公司应当持有的全部资产，并根据该等资产确定了标的股权的转让对价。2.系争售房款属于标的股权所对应资产的一部分，海顺公司应当确保该笔款项在股权转让时全额留存于包头置业公司的账户。根据《股权转让合同》第2.3条、第4.2.1条，涉案项目土地上的第一期全部建筑物属于标的股权对应的资产范围，海顺公司应当确保股权转让后的包头置业公司享有第一期全部物业的所有权。鉴于标的股权转让时，涉案项目第一期的部分房屋已经对外销售，买受人已经实际支付售房款101372439元，该等售房款作为第一期部分物业的变价款，也应当留存于股权转让后包头置业公司的名下。基于上述事实，敏捷公司与海顺公司通过《股权转让合同》第4.1条就第一期售房款的处理进行了专门约定，确定系争售房款由股权转让后的包头置业公司所有，若股权转让时系争售房款未留存在包头置业公司的账户上，则由海顺公司向股权转让后的包头置业公司支付该笔款项，以确保股权转让后的包头置业公司享有涉案第一期项目的全部资产。3.由于海顺公司未将系争售房款或与之等值的资产移交给股权转让后的包头置业公司，敏捷公司受让的标的股权不足值，其有权在系争售房款范围内减少应付股权对价。根据《货币资金余额清单》，股权转让时，包头置业公司账户内的资金仅剩余630136.16元，系争售房款并未移交给股权转让后的包头置业公司。鉴此，依据《股权转让合同》第4.1.2条约定，海顺公司应当向包头置业公司支付系争售房款，否则敏捷公司有权在其应付股权对价中扣减海顺公司应付未付的系争售房款。对此，海顺公司主张系争售房款系由包头置业公司收取，并已经在股权转让前被投入到涉案项目的开发建设，当前已经转化为涉案项目的资产，并且海顺公司从未挪用系争售房款，其无需向包头置业公司返还该款项。但是，即使海顺公司的上述陈述真实，由于系争售房款被用作项目开发建设后，仅仅转化为了部分未售物业，海顺公司最终移交给敏捷公司的涉案第一期项目资产仅包括由包头置业公司以其系争售房款投入以及海顺公司以包干开发费用投入而建成的未售物业，并未包含已售物业或其对应的价值，敏捷公司在此情况下受让的标的股权所对应的资产并不符合《股权转让合同》第2.3条的约定。由于标的股权所对应的资产少于《股权转让合同》约定的资产，敏捷公司有权依据约定在标的股权所对应的资产不足值的范围内，即在已售物业的价值范围内减少应付的股权对价。（三）一审法院剥夺敏捷公司一审辩论权利，严重违反法律规定。本案系在海顺公司未依约向包头置业公司支付系争售房款，敏捷公司依约在海顺公司未付款范围内减少应付股权对价的情况下，由于海顺公司违反《股权转让合同》的约定要求敏捷公司向其继续支付款项所产生的争议。海顺公司是否应当依据《股权转让合同》的约定支付系争售房款才是本案的实质性争议。但是本案重审一审庭审时，一审法院以该核心问题仅涉及法律适用为由，不仅未将其列为争议焦点进行审理，甚至未允许双方当事人对此发表任何意见。一审法院拒绝听取敏捷公司对该问题所发表意见的行为，剥夺了敏捷公司的辩论权利，违反了法律规定。二、一审判决认为涉案第一期项目已经完工，并据此认定海顺公司已经具备要求敏捷公司向其支付“剩余”包干开发费用的权利，缺乏事实和法律依据。根据《股权转让合同》第4.2.3条、第4.2.5条、第5.2条约定，仅在涉案项目已经全部验收合格、海顺公司的包干开发义务已经据此全部完成的情况下，包头置业公司对外应付工程款的金额方能最终确定。敏捷公司提交的证据证明涉案第一期项目仅第一、二标段已经竣工验收合格，第三标段工程至今尚未竣工验收合格，在此情况下，无法确定第三标段是否需要进一步维修或进行其他施工，因此也无法确定包头置业公司最终对外支付的建设费用总和。鉴于无法判断包干开发费用最终是否有剩余，海顺公司当前要求敏捷公司支付“剩余”包干开发费用，没有事实依据。三、一审判决认为敏捷公司无权将包头置业公司当前欠付的土地补偿金，以及包头置业公司已经代海顺公司支付的部分代施工工程费用、代付包干开发费用在其应付股权对价中予以扣减，认定事实错误。敏捷公司提供了充分证据证明包头置业公司当前仍然欠付包头市东河区人民政府土地补偿金、代付包干开发费用、由于海顺公司未完成应当由其包干完成的涉案第一期项目相关工程而由敏捷公司自行委托第三方施工所产生费用的具体金额。一审判决在未对敏捷公司提供的证据予以审查、且海顺公司未提供任何有效反证的情况下，以敏捷公司提供的证据不足为由，认为敏捷公司无权在其应付股权对价中扣减土地补偿金17396550元、代施工工程费用支出8532987.89元、代付包干开发费用158349819元，缺乏事实和法律依据。四、一审判决认定案件事实随意草率，损害了敏捷公司的合法权益。1.一审法院在没有任何新的证据或事实理由的情况下，无视二审裁定的要求以及敏捷公司的审计申请，支持海顺公司的诉讼请求，缺乏事实依据。2.一审判决混淆敏捷公司在重审与原审中提出的反诉请求和抗辩理由。敏捷公司、谭炳照已经在重审一审庭审中变更了反诉请求，就海顺公司未能依据《股权转让合同》的约定于2009年10月28日前完成涉案第一期项目的全部建设工作并按照约定的质量标准交付给敏捷公司的违约行为，要求海顺公司支付逾期违约金148185000元。对于敏捷公司、谭炳照的反诉请求，一审判决明确表示在本案中“不予接纳”，但此后又将该反诉请求与敏捷公司、谭炳照在原一审抗辩理由中提出的“逾期交楼违约金”相混淆，并对此进行审理和论述。五、一审法院未对敏捷公司、谭炳照依法提起的反诉进行审理，且未依法对该反诉作出裁判，损害了敏捷公司、谭炳照就反诉所享有的程序权利，构成严重违法。全面剥夺了敏捷公司、谭炳照通过其原本依法享有的多种途後对其权利予以救济的可能，导致最终只能通过另案起诉的方式主张权利。

针对海顺公司的上诉，敏捷公司、谭炳照口头答辩称：一、海顺公司未能依约完成案涉第一期项目的全部建设工作，敏捷公司代其组织施工所支出的费用应当由海顺公司承担。1.海顺公司对敏捷公司自行委托施工单位代其施工事宜表示认可。根据《股权转让合同》第4.2.5条、第5.2条的约定，海顺公司应于案涉合同签订之日起2个月内，即2009年10月28日前完成案涉第一期项目的全部建设工作。但根据敏捷公司提交的竣工备案证书，案涉第一期项目并未能够如期完成。敏捷公司只能依据合同约定自行委托其他单位代替海顺公司施工。2010年10月16日，海顺公司向敏捷公司提供了《对账情况》及《对账清单》。海顺公司在该两份文件中均确认，敏捷公司在2010年9月25日前已为其垫付的款项中包含“代施工的工程”。鉴此，海顺公司完全认可敏捷公司自行委托其他单位代其施工，并且同意承担由此产生的施工支出。2.海顺公司声称敏捷公司主张的代施工费用中仅191832元发生于原约定的工程范围，但并未能提供证据证明，与其确认的事实不符。3.根据合同约定，代施工工程费用应当在股权转让款中抵扣。海顺公司主张代施工工程款应当在包干开发费用中抵扣，与约定不符。二、即使敏捷公司被判令向海顺公司支付违约金，该违约金的起算点也应为判决生效之日。根据《股权转让合同》第4.2.3条约定，案涉第一期项目的工程款，在股权转让后由包头置业公司按工程进度支付，所付工程款在第一期售房款和股权转让款中抵扣。只有在第一期项目已经全部完成、结算价已经全部审定的情况下，包头置业公司就案涉第一期项目支出的工程款总额才能最终确定，也才能判断第一期项目的总支出是否超过了《股权转让合同》约定的包干开发费用1.35亿元。海顺公司要求敏捷公司支付“剩余”包干开发费用，应以第一期项目全部完工且支出总额已经全部确定为前提。假设法院经审理认为敏捷公司需向海顺公司支付“剩余”包干开发费用，并判令敏捷公司承担逾期付款的违约责任。由于当前第一期工程尚未完工，“剩余”包干开发费用的付款期限尚未届至，该等违约责任的起算点也应为案件判决生效之日。请求依法驳回海顺公司对敏捷公司、谭炳照的全部诉讼请求。

针对敏捷公司、谭炳照的上诉，海顺公司口头答辩称：敏捷公司、谭炳照认为海顺公司要支付或抵扣1.01亿元售房款不能得到支持，该请求没有合同或法律依据。海顺公司作为包头置业公司的原股东没有从公司拿走一分钱销售款，依据合同约定4.1.1条、4.1.2条，海顺公司已经收取的销售款在股权转让的当天转回，前提是海顺公司收取过销售款。但海顺公司没有拿走过任何销售款，这些款本来就在包头置业公司的账上，由包头置业公司运营。海顺公司没有拿走销售款，不应当归还。从建筑成本来看，敏捷公司、谭炳照的主张也不合理。

靳克云述称：意见与海顺公司一致。

包头置业公司未发表意见。

二审期间，当事人没有提交新证据。

二审法院查明，《对账清单》“应收款合计”栏目数额应为“157354930.74元”，一审误为“257354930.74元”。二审法院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，2010年11月27日，众焱公司出具的鸿龙湾一期一区《工程造价审核报告》载明的工程审定值为48110024元；2011年9月19日出具的鸿龙湾一期二区《工程造价审核报告》载明的工程审定值为45483271元；2012年1月16日出具的鸿龙湾一期三区《工程造价审核报告》载明的工程审定值为9350767元；2010年1月15日出具的托幼及配套公建工程《审核报告》载明的工程审定造价为9429259元。以上四项合计112373321元。

二审法院认为：

本案为股权转让纠纷。本案二审应围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，依法不予审理。

（一）关于涉案售房款是否应予扣减问题

本案中，海顺公司与敏捷公司在《股权转让合同》中就第一期销售款的处理进行了约定。合同第4.1.1条载明，本合同项下所涉土地之兴建的地产项目的销售款全部归属敏捷公司所有（即由股权转让后的包头置业公司所有），并由敏捷公司或股权转让后的包头置业公司承担该笔销售款的纳税义务（海顺公司在股权转让前已缴纳的销售税款由敏捷公司返还给海顺公司，但可在股权转让前的销售款中抵扣）。合同第4.1.2条载明，股权转让前海顺公司已经收取的销售款由海顺公司在本合同股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，如果海顺公司不把该笔销售款转入股权转让后的包头置业公司，敏捷公司可以直接从股权转让款中或者包干开发费用中抵扣。合同第4.1.3条载明，在股权转让前包头置业公司已销售但未入账的销售款，由海顺公司将该笔未入账的销售款项、在本股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司，如果海顺公司不把该笔未入账的销售款转入股权转让后的包头置业公司，直至敏捷公司支付最后一期股权转让款时包头置业公司仍未收回该笔未入账的销售款，敏捷公司可以直接从最后一期股权转让款中抵扣。从上述合同约定内容看，涉案股权转让涉及的包头置业公司所开发建设的鸿龙湾第一期地产项目的销售款全部归属于敏捷公司（即由股权转让后的包头置业公司）所有。

合同第4.2.1载明，股权转让前本合同项下所涉土地之上兴建的商住项目及地上附着建筑物的建筑面积合共75000平方米，全部由海顺公司负责完成开发建设，其第一期的全部开发费用由海顺公司按照人民币1800元/平方米包干承建（即由海顺公司承担本项所述商住项目第一期的全部开发费用，无论第一期所需支付的开发费用金额是多少，敏捷公司只按1800元/平方米与海顺公司结算包干开发费用，此外不再承担任何开发费用），第一期的包干开发费用合共为135000000元整，该笔包干开发费用可以在股权转让前的销售款中抵扣。除包干开发费用之外的任何开发费用全部由海顺公司承担，并且敏捷公司可以从股权转让款中抵扣的方式代为支付。从该条约定内容看，鸿龙湾第一期地产项目的全部开发费用由海顺公司包干承建，敏捷公司支付135000000元对价对应的是包头置业公司名下鸿龙湾第一期地产项目的全部权益。因此，海顺公司应将股权转让前鸿龙湾第一期地产项目的销售款交予敏捷公司或包头置业公司，否则敏捷公司依约可予相应抵扣。

涉案鸿龙湾第一期地产项目系包头置业公司名下资产，由其开发承建。海顺公司主张第一期销售款全部进入包头置业公司，用于包头置业公司的日常经营及项目的开发建设，其并未收取或转走。涉案《股权转让合同》于2009年8月28日签订后，海顺公司于2009年9月10日完成包头置业公司的股权变更登记手续;双方并于2009年9月28日对包头置业公司的财务账册资料、公章印鉴等进行了交接。敏捷公司实际接管包头置业公司后，至本案诉讼发生前，并未提交证据证明其或包头置业公司曾就售房款的收取问题向海顺公司提出过异议。敏捷公司并未提交证据证明海顺公司存在实际收取包头置业公司售房款或销售后未予入账的行为，包头置业公司将涉案股权转让前的已销售房款用于公司的日常经营及项目的开发建设，亦属正常合理。因此，该院采纳海顺公司有关第一期销售款系由包头置业公司收取并用于公司日常经营及项目开发建设的主张。但即便如此，由于第一期地产项目的开发实际由包头置业公司承担，则海顺公司依约仍应承担第一期地产项目的全部开发费用，敏捷公司依约有权对包头置业公司实际承担的第一期地产项目开发费用作相应扣减。

海顺公司与敏捷公司约定第一期地产项目全部开发费用由其包干承担，海顺公司自述第一期销售款已部分用于一期项目的开发建设，其亦未提交证据证明其已实际承担该项目的开发建设费用，故应认定该项目实际系由包头置业公司开发承建。一审法院认定正常的房屋销售不会导致包头置业公司资产价值减损正确，但未考虑双方有关海顺公司包干承担第一期地产项目的全部开发费用的约定，未对应由海顺公司承担的开发费用予以扣减不当，依法予以纠正。

本案并无海顺公司私自收取包头置业公司售房款或销售后未予入账的行为，双方亦明确《对账情况》仅系“初步对账数据”“如实际情况发生变动双方可据实调整”，仅凭该对账情况不足以认定敏捷公司可予抵扣的具体款项数额。敏捷公司主张全额抵扣第一期销售款，理据不足，不予釆纳。

关于海顺公司以包头置业公司名义完成的第一期地产项目开发费用的确定问题。海顺公司提交四份工程造价审核报告，表明经众焱公司审定，鸿龙湾一期I区、II区、III区、托幼及配套公建工程审定值分别为48110024元、45483271元、9350767元、9429259元，合共112373321元。该工程开发费用依《股权转让合同》的约定，应由海顺公司承担。包头置业公司实际已承担该开发费用，故敏捷公司对该款可予扣减。

（二）关于海顺公司是否有权收取包干费问题

涉案鸿龙湾项目第一期工程分三区建设，海顺公司、敏捷公司确认第一、二区工程已建成并竣工验收。依《股权转让合同》第4.2.5条的约定，如果海顺公司拖延第一期施工进度，不在合同签订后的2个月内完成第一期项目建设的，海顺公司应承担相应责任。但至本案诉讼发生时，并无证据显示敏捷公司对海顺公司就有关交楼事宜提出过异议。敏捷公司并未提交证据说明至今具体还存在哪些包干工程海顺公司未予完成，且依前述合同条款约定，对于未按期完成的建设项目，敏捷公司亦可自行安排施工，费用则由海顺公司承担。2010年11月27日、2011年9月19日、2012年1月16日，众焱公司分别出具鸿龙湾一期一、二、三区《工程造价审核报告》；众焱公司并出具《说明》，说明鸿龙湾一期三个标段工程竣工结算造价审核，均由其公司负责，并已出具审核报告。据此，一审法院采信海顺公司主张，认定海顺公司已经完成涉案一期工程全部包干施工、有权收取全部包干费，并无不当。敏捷公司上诉主张海顺公司尚无权收取全部包干费，不予支持。

（三）关于其他相关费用的扣除问题

敏捷公司上诉主张包头置业公司欠付的土地补偿金17396550元、代施工工程费用支出8532987.89元、代付包干开发费用1583498.19元应予扣减。经查，敏捷公司并无证据证明其或包头置业公司已实际支付欠付的土地补偿金，一审法院因此对敏捷公司要求抵扣股权转让款的主张不予支持，并指引敏捷公司可待该费用实际支出后另行主张权利，并无不当。敏捷公司认为其直接向包头置业公司债权人支付包干开发费68682978.38元，海顺公司确认其中67099480.19元。对于敏捷公司在重审一审阶段变更增加的1583498.19元，敏捷公司并未提交相应证据证明。且如前所述，该院已确认敏捷公司可抵扣开发费用112373321元，敏捷公司主张的该款项数额亦在其可抵扣的数额范围之内，不影响其可作抵扣数额的认定。一审法院对敏捷公司该主张不予支持，亦无不妥。对于敏捷公司主张的代施工工程费用支出，一审法院根据敏捷公司提交的证据，逐项进行分析，确认其中八项共计16243522.67元，理据充分，该院不再赘述。敏捷公司虽针对前述费用扣除问题提起上诉，但并未就其主张的具体数额分项说明并提交相应证据。敏捷公司该上诉主张缺乏证据证明，该院不予支持。

海顺公司上诉主张除可视对讲工程实际发生的工程款191832元外，其他敏捷公司代施工费用支出，均未经催告也未经海顺公司书面认可，故不应予以抵扣。经查，从涉案合同履行情况看，双方实际未按合同约定履行代施工事宜。其中相关机电设备供应、市政供水工程等项目，亦属小区住宅投入正常使用所必须。据此，一审法院对敏捷公司主张的代施工工程费用逐项进行分析，确认其中16243522.67元在股权转让款中予以抵扣，并无不当。海顺公司就此所提上诉主张，理据不足，不予支持。

（四）关于敏捷公司、谭炳照的责任承担问题

敏捷公司合计应支付的合同总价款为427425000元（286425000元+135000000元+6000000元），敏捷公司已付款金额198000000元。

海顺公司于原一审期间确认敏捷公司直接向包头置业公司债权人支付的包干开发费用67099480.19元，该款属于第一期项目工程的开发费用；在该院已将第一期项目工程开发费用112373321元纳入敏捷公司可予抵扣款项情况下，即该款属应由敏捷公司、包头置业公司承担部分，则不应再将该67099480.19元款项再计入敏捷公司的已付款金额之中。

因此，敏捷公司尚欠海顺公司的股权转让款、包干开发费用总额应为98978832.75元（427425000元-198000000元-112373321元-18072846.25元）。对于第一期地产项目，海顺公司实际系以包头置业公司名义开发承建，对于股权转让款及包干开发费用的支付，双方实际未严格按《股权转让合同》的约定期限、方式支付。至2011年9月10日第二期股权转让款支付期限届满之日，鸿龙湾一期二区、三区《工程造价审核报告》亦尚未出具，不能确定敏捷公司可予抵扣款项的数额。在本案诉讼发生前亦无证据显示双方曾就相关款项的支付、抵扣请求对方支付逾期违约金。据此，该院对于涉案欠付的股权转让款、包干费不再另作区分并分项计算违约金数额。双方就涉案款项支付发生争议后诉至人民法院，可从海顺公司起诉之日起按《股权转让合同》约定计付相应违约金。内蒙古自治区高级人民法院已于2012年12月4日立案受理该案诉讼，海顺公司上诉主张从该日起计付相应违约金，合法有据，该院予以采纳。《股权转让合同》第7.2条约定，敏捷公司逾期支付款项的，每逾期一日，按逾期支付款项的万分之五向海顺公司支付违约金。据此，敏捷公司应向海顺公司支付尚欠款项合计98978832.75元，并从2012年12月4日起至实际清偿之日止按每日万分之五计付相应违约金。依《股权转让合同》第8.3条的约定，谭炳照对敏捷公司的债务承担连带清偿责任。

（五）关于相关程序问题

1．关于鉴定、审计问题。敏捷公司在一审诉讼中书面申请对包头置业公司代海顺公司就涉案第一期项目中的供水、供暖、供电、供气工程、园林工程、绿化工程签订的全部工程合同项下发生的工程量进行鉴定，并按照工程合同约定的计价方式确定工程价款；申请对已经海顺公司确认的工程合同项下剩余应付工程款进行审计。对于双方争议的因代施工工程而支出的费用问题，一审法院已根据敏捷公司提交的证据材料，逐项分析论证，确认其中八项共计16243522.67元；对海顺公司是否完成涉案第一期工程全部包干施工、有权收取全部包干费问题，一审法院已作分析论述，该院亦予认可，对经海顺公司确认的工程合同项下剩余应付工程款进行审计，已无必要。据此，一审法院在对争议问题已作分析认定作出处理情况下，未釆纳敏捷公司提出的前述鉴定、审计申请，并无不妥。敏捷公司、谭炳照关于一审法院未委托鉴定、审计损害其合法权益、程序违法的上诉主张，该院不予采纳。

2．关于反诉问题。敏捷公司在原一审诉讼期间多次变更其反诉请求，仅要求扣减逾期交楼违约金324814元。本案发回重审后，敏捷公司、谭炳照变更其反诉请求，要求海顺公司支付逾期交楼违约金148185000元及相应利息。据此，一审法院鉴于敏捷公司反复变更反诉金额、合并审理无利本案纠纷解决的情况，不接纳敏捷公司、谭炳照提出的反诉请求，并指引其另案起诉，符合法律规定。敏捷公司、谭炳照关于一审法院未对其反诉合并审理损害其程序权利、严重违法的上诉主张，于法无据，该院不予采纳。

综上所述，海顺公司、敏捷公司、谭炳照上诉有理部分，该院依法予以支持，不能成立部分，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，作出如下判决：一、撤销一审法院（2016)粤01民初360号民事判决；二、限敏捷公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向海顺公司支付尚欠款项98978832.75元及违约金（从2012年12月4日起至实际清偿之日止按每日万分之五计付）；三、谭炳照对敏捷公司的债务承担连带清偿责任；四、驳回海顺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1011742元，由海顺公司负担404696.8元，敏捷公司、谭炳照共同负担607045.2元。诉讼保全费5000元，由敏捷公司、谭炳照共同负担。二审案件受理费人民币1327661.53元，由海顺公司负担531064.61元，敏捷公司、谭炳照共同负担796596.92元。海顺公司已预缴二审案件受理费118110.14元，敏捷公司已预缴二审案件受理费1327661.53元；该院将当事人多预缴的二审案件受理费118110.14元退予敏捷公司。海顺公司少缴、敏捷公司多缴的412954.47元，由敏捷公司从应付款中扣减，不另作收退。

敏捷公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认定涉案售房款不应扣减，属于认定事实错误。1.根据《股权转让合同》的约定，敏捷公司支付股权转让款、包干开发费、附属建筑物折价款后，应当获得涉案土地使用权及一期三个标段施工完成后全部建筑物的所有权。而在涉案股权转让前，海顺公司已经将鸿龙湾小区一期的76套房屋对外出售，海顺公司应当向敏捷公司返还该76套房屋对应的103378899.17元房屋销售款。2.在原一审过程中，敏捷公司提交了《对账情况》《对账清单》《货币资金余额清单》，上述证据足以证明：一是股权转让时客观存在103378899.17元销售房款，该款项系经项目部核实确认，海顺公司亦明确认可；二是结合《货币资金余额清单》看，销售房款从未进入包头置业公司账户，因为其账户内仅剩余630136.16元；三是《对账情况》中列明的“由于工程未能完全完成清算，相关数据存在不确定性”，该不确定性仅是针对工程结算部分款项，而非针对金额确定的销售房款；四是《对账清单》已详细列明了已销售房屋面积、房屋套数，再次印证了销售房款客观存在且数额准确。3.海顺公司并不否认一期销售款的存在，其主张一期销售款用于包头置业公司日常经营及开发建设的主张，并未提交任何证据证明，应当承担举证不能的责任。（二）二审判决认定海顺公司有权收取包干费，缺乏事实依据。判断一项工程是否完成，应当以工程竣工验收为依据，而非工程造价审核，工程造价审核仅能反映施工过程中的各项费用情况，不能反映工程项目的实际施工进度是否符合要求，不能成为判断工程是否竣工验收的依据。二审判决依据《工程造价审核报告》认定海顺公司完成了第一期三区工程项目错误。（三）二审判决认定包头置业公司欠付的土地补偿金不应扣减，违反合同约定，属于认定事实错误。原一、二审中，敏捷公司与海顺公司对包头置业公司欠付的土地补偿金17396550元的金额没有异议。《股权转让合同》第2.7条约定，股东变更登记手续完成前的包头置业公司的所有债务，……均有海顺公司承担。根据上述合同约定，包头置业公司欠付的土地补偿金应由海顺公司承担。（四）二审判决认定敏捷公司直接向包头置业公司债权人支付的包干开发费用68682978.38元属于可抵扣开发费用112373321元数额范围内错误。众焱公司审定的鸿龙湾一期一区、二区、三区工程的工程款112373321元，并不包含本项中敏捷公司直接向包头置业公司债权人支付的包干开发费用，该笔费用应在股权转让款中予以抵扣。（五）二审判决认定违约金的起算时间为海顺公司第一次起诉之日错误。本案相关费用抵扣完毕后，敏捷公司无需再向海顺公司支付任何费用，谭炳照也无需承担担保责任。即使存在违约金的计算问题，也不应从海顺公司第一次起诉之日计算，而应从本案终审判决生效时计算。（六）本案存在程序违法问题。第一，关于鉴定、审计问题。敏捷公司代施工工程的工程量、工程合同项下剩余应付工程款均系本案争议焦点，也是二审法院曾将本案发回重审的理由，在该案被发回重审后，敏捷公司申请对上述事项进行鉴定、审计，法院未予准许错误。第二，关于反诉问题。敏捷公司在本案发回重审后提出反诉，一审法院以敏捷公司就逾期交楼违约金问题反复变更金额，合并审理对尽快解决海顺公司股权转让款支付诉求并无有利条件为由，驳回敏捷公司的反诉请求，明显剥夺了敏捷公司的诉讼权利。综上，敏捷公司请求撤销二审判决第二项、第三项、第四项并依法改判驳回海顺公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费全部由敏捷公司、谭炳照负担。

海顺公司答辩称：（一）根据一审法院查明的事实，敏捷公司向海顺公司实际支付股权转让款170000000元，而敏捷公司在本案再审中的请求是要求海顺公司向其支付违约金约200000000元，即敏捷公司购买的包头置业公司包含855亩待开发土地及75000平方米在建工程，海顺公司不仅不能收取任何款项，还应向敏捷公司支付30000000元，不符合事实和市场规律，不应得到支持。（二）从合同约定的内容及合同款项构成看，所谓售房款回转仅是防止海顺公司利用股东支配地位私自支取购房款的预防条款，涉案全部售房款均在包头置业公司账上流转，自然不存在所谓的抵扣问题。（三）根据一审法院查明的事实，涉案工程已经全部竣工，包头置业公司已经委托造价审核单位进行了整体竣工结算审计（含三标段），审核报告已得到各方认可。涉案项目一、二标段已经完成验收备案，第三标段虽未进行验收备案，但已有业主入住达一年之久。据此，海顺公司有权收取包干费用。（四）敏捷公司主张的所谓举证责任问题，并非申请再审的法定情形之一，不应作为本案争议焦点。敏捷公司主张海顺公司侵吞售房款、未完成开发，属于敏捷公司主张的抗辩事实，应由敏捷公司承担举证责任。（五）一审法院未予受理敏捷公司的审计申请，是因其已经委托案外人进行了充分的造价审计，因此，该项审计申请不应受理。关于一审法院未受理敏捷公司的反诉请求问题，由于敏捷公司在两次一审过程中多次变更诉讼请求，且一审法院已告知敏捷公司可另行起诉，一审法院未予受理并未影响敏捷公司的诉讼权利。综上，敏捷公司的再审请求不成立，应予驳回。

靳克云同意海顺公司的答辩意见。

海顺公司亦不服二审判决，向本院申请再审称：（一）涉案股权转让合同转让标的是股权转让时点及此后的包头置业公司股权及资产，除非双方有明确无争议的特殊约定，并不涉及股权转让之前公司的资产运作状况。转让之后的资产运作，不是海顺公司的义务。包干开发费用系指自股权转让时至开发完成期间的股权转让款，而非涉案工程开发之初至开发完成期间的全部包干开发费用。二审判决认定全部开发费用应在135000000元的包干开发费用中抵扣错误。（二）根据股权转让合同附件、敏捷公司提供的证据及一审判决认定的事实，涉案一期工程的总开发成本已近226000000元，二审判决认定涉案工程总成本合计约为240000000元，敏捷公司仅支付135000000元即可取得，明显不合常理。本案应抵扣的数额为67099480.19元，二审判决认定应在股权转让款中抵扣112373321元错误。（三）敏捷公司主张的代施工部分费用属于敏捷公司自行在工程范围之外进行的增建、改建，除可视对讲工程实际发生的工程款191382元外，均不在原合同约定工程范围之内，故敏捷公司主张的代施工部分费用不应抵扣。综上，海顺公司请求撤销一、二审判决并依法改判，支持海顺公司的诉讼请求；本案全部诉讼费由敏捷公司、谭炳照负担。

敏捷公司答辩称：（一）海顺公司主张涉案股权转让合同转让标的是股权转让时点及此后的包头置业公司股权及资产，与合同约定不一致。根据《股权转让合同》第2.3及6.2条的约定，海顺公司在转让包头置业公司100%股权给敏捷公司后，即视同海顺公司将包头置业公司的全部资产包括但不限于本合同项下所涉之855亩商住、综合用地及该地块上已开发的（含在建）建筑物及地上附着物和尚未办证的土地等其他期得利益全部转让，不存在将涉案76套房屋除外的情况。（二）海顺公司主张应按照67099480.19元抵扣缺乏依据。根据《股权转让合同》的约定及后期双方对账情况，均能证明海顺公司应将76套房屋的销售款103378899.17元返还给敏捷公司。综上，海顺公司的再审请求不成立，应予驳回。

靳克云同意海顺公司的意见。

海顺公司向本院提交如下新证据：证据1是（2018）粤01民初756号案庭审笔录第1、5页，证明本案纠纷产生的根源，敏捷公司在另案中阐明一直逾期办理竣工备案原因是想将地下室计入产权证面积，进而提高售价，但实际上双方在股权转让前的审计报告中均明知地下室未计入销售面积。因海顺公司无法满足敏捷公司的要求，最终导致双方矛盾加深。证据2是锦绣南海城一期一区19户总费用明细表，证明敏捷公司明知76套房屋已有19套在股权转让前后退房，其在补充意见中反复强调上述76套房屋，属于恶意缠诉。

敏捷公司未向本院提交新证据。

经质证，敏捷公司对上述证据1的真实性认可，对证明事项不认可。对证据2的真实性和证明事项均不认可。

经审核，海顺公司提交的证据1，敏捷公司认可真实性，本院对真实性予以认定，但是上述证据只是说明本案争议产生的相关背景情况，与待证事实缺乏关联性，本院不予采信。海顺公司提交的证据2，敏捷公司不认可真实性，海顺公司亦未提交原件供核对，本院对该证据的真实性不予认定。

一、二审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院对一、二审法院查明的事实予以确认。

本院认为：

本案系股权转让纠纷。本案争议焦点是：（一）敏捷公司欠付款项应如何认定，具体包括：1.涉案股权转让前的房屋销售款是否应从股权转让款中抵扣；2.包头置业公司欠付的土地补偿金是否应从股权转让款中抵扣；3.工程造价112373321元是否应从包干开发费用中抵扣；4.敏捷公司向包头置业公司债权人支付的费用是否应从包干开发费用中抵扣；5.敏捷公司代施工部分费用是否应从包干开发费用中抵扣；6.涉案项目是否完工，海顺公司是否有权收取全部工程的包干费。（二）敏捷公司是否应承担违约金及违约金的起算时间如何认定。（三）原审法院是否程序违法。

（一）敏捷公司欠付款项应如何认定

1.涉案股权转让前的房屋销售款是否应从股权转让款中

抵扣

在股权转让前，涉案项目第一期工程已经建设并销售了部分房产，故海顺公司与敏捷公司在《股权转让合同》中对第一期售房款的处理办法进行了约定。合同第4.1.1条约定，本合同项下所涉土地之上兴建的地产项目的销售款全部归属敏捷公司（即股权转让后的包头置业公司所有），并由敏捷公司或股权转让后的包头置业公司承担该笔销售款的纳税义务。第4.1.2条、第4.1.3条约定，股权转让前海顺公司已经收取的销售款或包头置业公司已销售但未入账的销售款，由海顺公司在股权转让后的当天全部转回给股权转让后的包头置业公司；如果海顺公司不把销售款转入股权转让后的包头置业公司，敏捷公司可以直接在股权转让款中抵扣。从上述约定内容可知，海顺公司就其已经收取或包头置业公司已销售但未入账的销售款均承担返还义务，否则敏捷公司可在股权转让款中抵扣。

2010年10月16日，双方进行对账并制作了《对账清单》《对账情况》，其中确认了移交前销售回款总额为103378899.17元，并明确记载该款属于海顺公司应返还敏捷公司的费用。双方均在《对账清单》《对账情况》上签字盖章。原审庭审时，海顺公司对上述《对账清单》《对账情况》的真实性予以确认，但认为其中注明“相关数据存在不确定性，如实际情况发生变动双方可据实调整”，因此不能作为双方结算的依据。本院认为，上述《对账清单》《对账情况》系双方在履行合同过程中，对相关债权债务进行阶段性核对的书面记录，表内记载的各项已付、未付、应返还、应付项目名称及价款具体明确，《对账情况》虽注明“因工程未能完全完成结算，相关数据存在不确定性，如实际情况发生变动双方可据实调整”，但该约定系针对因工程未完成结算导致的数据不确定性，而房屋销售回款情况与工程结算无关，不能理解为房屋销售回款情况也存在数据不确定性。并且，《对账清单》《对账情况》确认的是股权转让前的销售回款情况，涉案《股权转让合同》签订于2009年8月28日，双方进行对账并制作《对账清单》《对账情况》是在2010年10月16日，距合同签订一年有余，此时股权转让前销售回款情况早已固定，不存在不确定性。

海顺公司主张其并未收取售房款，售房款均由包头置业公司收取，此系反驳《对账清单》《对账情况》所主张的事实，应承担举证责任。2009年11月26日，海顺公司与敏捷公司关于移交事项的《货币资金余额清单》上记载，截止2009年9月30日包头置业公司账户上余额仅为630136.16元。海顺公司主张已将销售款投入到包头置业公司的日常经营与开发建设中，但并未提交证据证明其主张，应承担举证不能的后果。

因此，海顺公司并未提交充分的证据否定《对账清单》《对账情况》对移交前销售回款情况的确认，《对账清单》《对账情况》足以证明移交前销售回款总额为103378899.17元，该款属于海顺公司应返还敏捷公司的费用。二审判决认为双方明确《对账清单》《对账情况》仅系“初步对账数据”“如实际情况发生变动双方可据实调整”，仅凭该对账情况不足以认定敏捷公司可予抵扣的具体款项数额，该认定与《对账清单》《对账情况》记载的事实不符，缺乏依据，本院予以纠正。根据双方《股权转让合同》的约定，对于股权转让前海顺公司收取的103378899.17元销售款，敏捷公司可以在股权转让款中抵扣。

2.包头置业公司欠付的土地补偿金是否应从股权转让款

中抵扣

敏捷公司并没有提交证据证明其或包头置业公司已经支

付欠付的土地补偿金17396550元，一审判决对敏捷公司要求抵扣股权转让款的主张不予支持，并告知敏捷公司可待该费用实际支出后另行主张权利，二审判决予以维持，并无不当。

3.工程造价112373321元是否应从包干开发费用中抵扣

根据《股权转让合同》第4.2.1条约定，股权转让前该合同项下所涉土地之上兴建的商住项目及地上附着建筑物的建筑面积合共75000平方米，全部由海顺公司负责完成开发建设，敏捷公司按照人民币1800元/平方米向海顺公司支付包干开发费用，此外不再承担任何开发费用，第一期的包干开发费用合共为135000000元整。二审判决认为海顺公司未提交证据证明其已实际承担该项目的开发建设费用，故应认定该项目实际系由包头置业公司开发承建，故工程造价审核报告审定的工程造价112373321元应从包干开发费用予以扣减，该认定系举证责任分配错误，本院予以纠正。《股权转让合同》明确约定敏捷公司应按照人民币1800元/平方米向海顺公司支付包干开发费用，敏捷公司主张海顺公司未实际承担案涉项目的开发建设，应承担举证责任。双方在《股权转让合同》中约定一期开发建设由海顺公司负责完成、敏捷公司支付包干开发费用，该约定是建立在对股权转让前的开发建设已经由海顺公司负责这一事实确认的基础上，而在股权转让后，包头置业公司即由敏捷公司控制，敏捷公司如主张开发费用是由包头置业公司支付，完全有能力举证证明。在敏捷公司未提交充分证据证明该项目实际开发费用由包头置业公司承担、而非由海顺公司承担的情况下，工程造价112373321元不应从包干开发费用中予以扣减。

4.敏捷公司向包头置业公司债权人支付的费用是否应从包干开发费用中抵扣

涉案《股权转让合同》第四条约定，股权转让前已签工程合同未付工程款的，由包头置业公司继续履行并按工程进度和合同约定支付工程款，但可以在股权转让前的销售款和股权转让款中抵扣。第4.2.8条约定，股权过户后由敏捷公司分期向工程合同的债权人支付开发费用，该费用可以在包干开发费用中抵扣。敏捷公司主张已向包头置业公司债权人支付开发费68682978.38元，但其中1583498.18元无证据证明，一、二审判决根据敏捷公司提交的证据及海顺公司确认，认定敏捷公司直接向工程合同债权人支付的款项为67099480.19元，本院予以确认。敏捷公司直接向工程合同债权人支付的款项为67099480.19元，该笔费用系敏捷公司代海顺公司支付的工程款，应从包干开发费用中抵扣。

5.敏捷公司代施工部分费用是否应从包干开发费用中抵扣

关于代施工部分费用，一审法院根据敏捷公司提交的证据逐项分析，确认其中八项共计16243522.67元，二审认定事实依据充分，本院不再赘述。海顺公司主张该部分费用属于敏捷公司自行在工程范围之外进行的增建、扩建，缺乏依据，其主张代施工部分费用不应抵扣不能成立。

6.涉案项目是否完工，海顺公司是否有权收取全部工程的包干费

案涉鸿龙湾项目第一期工程分三区建设，至本案一审诉讼时，第一、二区工程已竣工验收并进行了备案，第三区工程虽没有竣工验收报告，但已由股权转让后的包头置业公司投入使用，并委托了众焱公司对该工程进行结算审核。2012年1月16日，众焱公司出具第三区工程造价审核报告，该报告显示主体工程已施工完成，尚未完成部分主要为外墙保温、面漆、底漆等工程，包头置业公司与施工单位也于该结算审核定表上签章确认。敏捷公司称涉案工程未完工，工程质量不明，但未就工程质量问题向海顺公司提出异议，其代施工部分均为附属工程且已完工，案涉工程现由敏捷公司使用。一、二审判决认定海顺公司已经完工，敏捷公司应支付全部包干费并无不当，本院予以支持。

综上，第一期销售款103378899.17元以及敏捷公司向债权人支付的款项67099480.19元应从敏捷公司应付款项中抵扣。敏捷公司尚欠海顺公司股权转让款、包干开发费用合计为40873774.39元（427425000元-103378899.17元-67099480.19元-18072846.25元-198000000元）。

（三）敏捷公司是否应承担违约金及违约金的起算时

间如何认定

二审法院考虑到双方实际并未按照《股权转让合同》的约定期限、方式支付股权转让款及包干开发费用，也没有证据显示双方曾就相关款项的支付、抵扣请求对方支付逾期违约金，故对于涉案欠付的股权转让款、包干费不再区分并分别计算违约金数额，判令敏捷公司从海顺公司第一次起诉之日即2012年12月4日起，按照《股权转让合同》约定即每逾期一日，按逾期支付款项的万分之五支付违约金，并无不妥。

（四）原审法院是否程序违法

1.关于鉴定、审计问题。敏捷公司向一审法院申请对包

头置业公司代海顺公司施工工程的工程量进行鉴定，对于双方争议的因代施工而支出的费用问题，一审法院根据敏捷公司提交的证据材料，确认代施工工程量价款合计16243522.67元，并无鉴定必要。敏捷公司在一审开庭后提出司法审计申请，要求对涉案项目第一期工程剩余未付工程款金额等进行审计，关于剩余应付未付工程款问题，一审法院已经做出分析认定，认为审计事项与该案事实和法律责任的认定并无必然关联，并指出敏捷公司可待该部分剩余应付工程款实际发生后另行主张权利，故对审计申请未予准许，二审法院予以维持，并无不当。

2.关于反诉问题。一审法院鉴于敏捷公司在一审诉讼期间多次变更反诉请求，认为合并审理不利于本案纠纷解决，未对反诉合并审理，并告知敏捷公司可以另案起诉，未损害敏捷公司的权利，二审法院予以维持，并无不当。

综上，敏捷公司、海顺公司的再审请求部分成立。二审法院认定事实及适用法律错误，处理结果不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2017）粤民终855号民事判决和广东省广州市中级人民法院（2016）粤01民初360号民事判决；

二、广州市敏捷投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向包头海顺房地产开发有限公司支付尚欠款项40873774.39元及违约金（从2012年12月4日起至实际清偿之日止按每日万分之五计算）；

三、谭炳照对广州市敏捷投资有限公司的债务承担连带清偿责任；

四、驳回包头海顺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1011742元，由包头海顺房地产开发有限公司负担708219.40元，由广州市敏捷投资有限公司、谭炳照共同负担303522.60元。诉讼保全费人民币5000元，由广州市敏捷投资有限公司、谭炳照负担。二审案件受理费人民币1327661.53元，由包头海顺房地产开发有限公司负担929363.07元，由广州敏捷投资有限公司、谭炳照共同负担398298.46元。

本判决为终审判决。

审判长　杨　蕾

审判员　奚向阳

审判员　高燕竹

二〇一九年九月二十九日

法官助理李娜

书记员文丽玲