彭泳灵、云南同兴建筑实业（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民再89号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭泳灵，男，汉族，1968年8月8日出生，住云南省昆明市官渡区。

委托诉讼代理人：邓文永，云南千和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘娅，云南千和律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：云南同兴建筑实业（集团）有限公司。住所地：云南省昆明市关上南路**。

负责人：王振庄，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：叶梦宇，云南直度律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南同兴创达商贸有限公司。。住所地：云南省昆明市禄劝工业园区屏山镇角家营村委会）。

法定代表人：魏永和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王锋力，云南华度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张佳，云南华度律师事务所律师。

再审申请人彭泳灵因与被申请人云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称同兴建筑公司）、云南同兴创达商贸有限公司（以下简称同兴创达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民终1003号民事判决，向本院申请再审。本案原由彭泳灵提起诉讼，云南省昆明市中级人民法院于2017年6月29日作出（2015）昆民一初字第179号民事判决。彭泳灵、同兴建筑公司提起上诉，云南省高级人民法院于2017年12月28日作出（2017）云民终1003号民事判决。本院于2018年11月29日作出（2018）最高法民申4942号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。彭泳灵及其委托诉讼代理人邓文永、同兴建筑公司委托诉讼代理人叶梦宇、同兴创达公司委托诉讼代理人张佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

彭泳灵申请再审称，（1）原审判决错误认定同兴创达公司以其公司资产及股权抵付同兴建筑公司1000万元工程款。该1000万元抵付款的依据为云南麟昊房地产开发有限公司（以下简称麟昊地产公司）与同兴建筑公司、付明通、王集方签订的《人民调解协议书》。上述各方均非同兴创达公司的法定代表人或股东，无权处分同兴创达公司的财产。同兴创达公司以股权抵付工程款的事实，亦无证据证明。（2）案涉工程应以司法鉴定的造价38222381.82元为结算依据。同兴创达公司实际支付工程款19740916.5元，同兴创达公司仍欠付工程款18481465.32元。（3）张同兴实际控制同兴建筑公司、同兴创达公司，原审判决在无工程结算书、工程款支付凭证佐证的情况下，错误认定该两公司之间工程款已结清。（4）案涉施工合同系因同兴建筑公司将案涉工程非法转包而无效，工程未竣工、未交付使用也系同兴创达公司资金链断裂造成，均与彭泳灵无关。原审判决以案涉施工合同无效、工程未竣工、未交付使用为由，不认可彭泳灵的工程价款优先受偿权，是错误的。彭泳灵依法对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。（5）原审判决未认定案涉工程发包人同兴创达公司对彭泳灵主张的工程款承担连带责任，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。（6）彭泳灵已于2014年7月15日向同兴创达公司提交了阶段性结算书及工程款支付函，欠付工程款利息应自该日计付。原审判决适用前引司法解释第十八条第三项规定起算利息，系适用法律错误。彭泳灵申请再审请求：（一）撤销原一、二审判决；（二）依法改判或发回重审并判令：（1）由同兴创达公司、同兴建筑公司连带支付彭泳灵工程款18481465.32元，其中同兴创达公司在欠付工程款范围内承担支付责任；（2）彭泳灵享有建设工程价款优先受偿权；（3）同兴建筑公司按银行同期同类贷款利率支付自2014年7月15日至付清工程款之日的利息；（4）由同兴创达公司、同兴建筑公司承担全部诉讼费用。

同兴建筑公司辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，彭泳灵再审请求应予驳回。

同兴创达公司辩称，（一）《工程造价司法鉴定意见书》所载工程款与同兴创达公司和同兴建筑公司之间结算工程款不同，不能作为该两公司之间结算依据。同兴创达公司已向同兴建筑公司结清案涉工程款，同兴创达公司不应承担支付欠付工程款及利息责任。（二）彭泳灵不是案涉工程承包人，不是合同法第二百八十六条规定的优先受偿权合法主体。彭泳灵无建筑施工资质，导致案涉施工合同无效，案涉工程未竣工验收、未交付使用，工程质量是否合格无法判断，不具有优先受偿权合法性之前提。（三）案涉工程未交付并结算，欠付工程款利息依法应从彭泳灵起诉之日起算。

彭泳灵向原一审法院起诉请求：（1）同兴建筑公司、同兴创达公司连带支付工程款26685676.47元，并确认彭泳灵对拖欠工程款享有优先受偿权；（2）同兴建筑公司、同兴创达公司连带赔偿以下损失：已建临时设施停止使用损失718772.9元、停工期间管理人员工资994897元、停工期间施工人员窝工费533421元、机械闲置费585695.24元、钢管、扣件等周转材料占用费260148.38元、模板损失费2548849.57元、项目部房屋租赁费65000元、用于项目部管理的车辆租赁费85200元、创达商贸城第5栋总承包服务费、配合费336000元，共计6127984.09元；（3）同兴建筑公司、同兴创达公司按银行同期同类贷款利率支付彭泳灵自应付工程款之日起至付清工程款之日止的利息（至2015年7月31日的利息合计3760580.06元）。以上一至三项诉讼请求共计36574240.62元；（4）同兴建筑公司、同兴创达公司承担本案全部诉讼费用。

原一审法院认定，2011年12月26日，同兴创达公司（即原云南起点创达商贸城有限公司）与同兴建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由同兴建筑公司就创达商贸城项目土建、装饰、道路、、地下管网工程进行施工合同价款按云南省（2003）版定额结算据实结算，暂定1.1亿元。合同签订后，彭泳灵向同兴建筑公司支付了600万元工程保证金，并进行了实际施工。合同履行过程中，同兴创达公司、同兴建筑公司因资金问题，中止履行该合同，此后，彭泳灵退场，工程停工，双方未对工程造价进行结算。经司法鉴定，涉案工程造价为38222381.82元，对于工程停工、窝工所造成的损失无法得出鉴定意见。此外，彭泳灵已经收取的工程款为14490000元，彭泳灵收取的调拨钢筋为1086.716吨，根据鉴定意见，调拨钢筋价值为5250916.5元。

原一审法院认为：关于当事人主体是否适格。同兴创达公司作为业主，将涉案工程发包给同兴建筑公司，并由彭泳灵作为实际施工人进行了施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，彭泳灵因无建筑施工企业资质，故与同兴建筑公司事实上的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但彭泳灵有权以实际施工人身份起诉主张欠付工程款。同兴建筑公司对此辩称，其与彭泳灵为雇佣关系，但对此并未提交任何证据证实。结合其认可彭泳灵为实际施工人的陈述及彭泳灵向其支付保证金的事实，可以认定其与彭泳灵并非隶属关系，故同兴建筑公司作为本案被告，主体适格。本案中，虽然彭泳灵于2011年7月20日被同兴建筑公司聘为第十八施工处长，但无法看出上述聘书与本案的关联，亦不足以证实双方为雇佣关系。彭泳灵与同兴建筑公司为转包关系，基于合同相对性，欠付工程款应当由同兴建筑公司向彭泳灵支付。现有证据不足以证实发包方同兴创达公司欠付同兴建筑公司工程款，且同兴建筑公司认可同兴创达公司不欠付其工程款，故对于彭泳灵要求同兴建筑公司、同兴创达公司就欠付款项承担连带责任的诉讼请求不予支持。

关于彭泳灵的诉讼请求应如何支持。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十条之规定，彭泳灵有权依据合同约定主张欠付工程款。根据鉴定意见，彭泳灵所做工程的造价为38222381.82元，扣减已经支付的工程款14490000元，再扣减同兴创达公司向彭泳灵调拨钢筋的款项5250916.5元后，欠付工程款为18481465.32元。其次，因合同提前终止，无法按照合同约定的付款期限支付工程款，现彭泳灵亦未向发包方交付涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，欠付工程款利息应当自彭泳灵起诉之日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准进行计算。第三，关于彭泳灵停工、窝工产生的损失。鉴定机构根据彭泳灵现有证据无法认定彭泳灵停工、窝工所产生的损失，故原一审法院对彭泳灵的该项诉讼请求不予支持。第四，关于5栋总承包服务费、配合费。根据《建设工程施工合同》第四十七条第五项之规定，收取该款项的主体为总包方同兴建筑公司，而非实际施工人，且彭泳灵在鉴定过程中对此未提交相关详细资料，对彭泳灵的该项诉讼请求不予支持。第五，关于彭泳灵主张的建设工程优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案合同约定的竣工日期为2012年12月30日，该工程至今处于停工状态。即使按照彭泳灵主张的退场时间，彭泳灵于2015年8月26日提起本案诉讼亦已超过六个月，对彭泳灵的该项诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：“一、被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告彭泳灵支付欠付工程款18481465.32元；二、被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告彭泳灵支付欠付工程款18481465.32元自2015年8月26日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告彭泳灵的其他诉讼请求。”案件受理费224671.2元，由彭泳灵承担67401.4元，由同兴建筑公司承担157269.8元；鉴定费377000元，由彭泳灵承担113100元，由同兴建筑公司承担263900元。

彭泳灵上诉请求：撤销原一审判决，改判：（1）同兴建筑公司、同兴创达公司连带支付欠付工程款18481465.32元，以及其在该工程款范围内享有优先受偿权；（2）同兴建筑公司支付欠付工程款18481465.32元自2014年7月15日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；（3）同兴建筑公司支付创达商贸城第5栋总承包服务费、配合费336000元；（4）原一、二审诉讼费由同兴建筑公司、同兴创达公司承担。

同兴建筑公司上诉请求：撤销原一审判决，判决驳回彭泳灵诉讼请求，原一、二审诉讼费及鉴定费由彭泳灵承担。

原二审法院确认以下事实：各方当事人均未提交新证据，且均认可以下事实：案涉工程截至原二审审理结束时仍处于停工状态，仍在彭泳灵的控制下，彭泳灵未退场；同兴创达公司于2014年7月15日收到彭泳灵以同兴建筑公司十八工程处名义报送的阶段性结算书，但未予回复；案涉600万元工程保证金已退还。

原二审法院认为，（一）关于本案主体问题。同兴建筑公司认为彭泳灵不是本案实际施工人的证据仅是其聘用彭泳灵为第十八工程处处长的聘书，经原二审法庭询问，同兴建筑公司确认与彭泳灵之间没有劳动合同或者交纳“五险一金”的相关凭证，故同兴建筑公司上诉所称与彭泳灵系劳动合同关系无事实依据，不能成立。从彭泳灵以同兴建筑公司十八工程处名义组织施工，对外购买建筑材料，向同兴创达公司提交阶段性结算书并至今控制案涉工程等情况分析，原一审法院认定彭泳灵系案涉工程的实际施工人并无不当。彭泳灵诉请同兴创达公司与同兴建筑公司连带支付尚欠工程款，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。后彭泳灵补充说明，要求同兴创达公司依据该条司法解释在欠付工程价款范围内对其承担责任。因该条司法解释突破了合同相对性原则，目的在于保护实际施工人的利益，且限定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故不能随意扩大该条司法解释的适用。同兴建筑公司在原一审时已抗辩其未欠付工程款，并提供了相应证据。彭泳灵上诉不认可同兴建筑公司与同兴创达公司相互间已结清案涉工程款的自认，特别是对其中以《人民调解协议》达成的用同兴创达公司资产及股权抵付工程款1000万元的事实持有异议，而且该己结清的工程款数额确实如彭泳灵上诉所称比原一审司法鉴定的案涉工程款少800万余元。但同兴建筑公司与同兴创达公司之间的工程款结算是另外一个法律关系，在案证据显示发包方同兴创达公司与转包方同兴建筑公司之间并未就案涉工程的工程款进行过实际结算，其自认已结清工程款中有部分是协商以资产及股权抵工程款的结果。自认已结清工程款比原一审司法鉴定的案涉工程款少的情况并不能当然推断出同兴创达公司未对同兴建筑公司结清案涉工程款。即使采纳彭泳灵有关同兴创达公司与同兴建筑公司之间未结清工程款的上诉主张，但未结清工程款究竟为多少无证据证实。故在无证据证明同兴创达公司欠付工程款究竟多少的情形下，彭泳灵的此项主张不符合上述法律规定，不予支持。

（二）关于案涉工程款应否支付、工程款利息起算时间、欠付案涉工程款优先受偿权问题。案涉工程主要系发包方、转包方资金不到位导致停工。停工后，同兴创达公司于2014年7月15日收到彭泳灵以同兴建筑公司十八工程处名义报送的阶段性结算书，但未提出异议或进行回复，亦未对如何处理案涉工程款与彭泳灵进行协商。在此情形下，彭泳灵对已完工程的工程款有权进行主张。同兴建筑公司有关合同无效，故彭泳灵无权收取工程款的上诉理由无法律依据，不予采纳。同兴建筑公司有关案涉工程没有交付验收，故彭泳灵无权收取工程款的上诉理由，因无证据证明发包方就此提出过异议，或系彭泳灵原因导致案涉工程未能交付验收，亦不予采纳。综上，原一审法院按照司法鉴定的案涉工程造价38222381.82元，扣减已付工程款14490000元以及经司法鉴定的调拨钢筋价5250916.5元，判决同兴建筑公司向彭泳灵支付尚欠工程款18481465.32元并无不当，予以维持。彭泳灵上诉主张工程款利息起算时间应是同兴创达公司签收阶段性结算书的2014年7月15日，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定。因为案涉工程是未完工程并未竣工，彭泳灵提交的是阶段性结算书，而不是竣工结算文件，对此项上诉主张不予采纳。案涉工程未交付，工程价款也未结算，原一审法院依据该条司法解释第三项规定认定欠付工程款利息应当自彭泳灵起诉之日起计算符合法律规定，亦无不当。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，即合法性。本案中，主要系彭泳灵个人无建筑施工资质，而致与同兴建筑公司事实上的建设工程合同无效，案涉工程未竣工验收，也未交付使用，无法判断案涉工程质量是否合格，故彭泳灵主张其对欠付工程款享有法定优先受偿权不符合上述法律规定。

（三）关于彭泳灵上诉主张的第5栋总承包服务费、配合费336000元。本案中，彭泳灵是实际施工人，不是法律规定的总承包人，也未曾与同兴建筑公司或同兴创达公司之间对收取该费用有过约定，彭泳灵此项上诉主张因无事实、法律依据，原一审法院未支持并无不当。

（四）关于案涉600万元认定问题。各方当事人均认可案涉600万元已退还，原二审法院予以确认。同兴建筑公司认为原一审判决错误认定该600万为彭泳灵支付的工程保证金，但当时收取该600万元的李龙彪系以同兴建筑公司法定代表人身份与同兴创达公司签订案涉工程的施工合同与工程质量保修书，且李龙彪出具书面情况说明该600万元系案涉工程保证金，故原一审判决认定该600万元为彭泳灵支付的工程保证金正确。而且彭泳灵支付600万元保证金的行为，更进一步证实其为案涉工程的实际施工人。

综上，原一审判决除认定彭泳灵退场时间有误外，其他认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。原二审案件受理费224671.2元，由彭泳灵承担67401.4元，由同兴建筑公司承担157269.8元。

本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十三条规定，进行了开庭审理前的准备。当事人均未提交新的证据。根据再审申请和答辩理由，彭泳灵与同兴建筑公司、同兴创达公司就本案争议的问题进行了充分协商并达成争点协议。本案争执的问题是：（1）《人民调解协议书》确认的1000万元能否计入同兴创达公司与同兴建筑公司已付工程款；（2）同兴创达公司是否尚欠工程款8481465.32元；（3）彭泳灵是否对工程价款享有优先受偿权。除上述争执问题之外，当事人对原审判决认定的事实和适用的法律均不再持有异议，本院予以确认。

本院认为：

一、案涉《人民调解协议书》确认的1000万元款项不应计入同兴创达公司与同兴建筑公司已结算工程款。

案涉《人民调解协议书》的签订主体是，甲方麟昊地产公司，乙方同兴建筑公司张同兴、李龙彪、邹洪，丙方付明通、王集方（代理人付明通）。该调解协议书上无同兴创达公司及其法定代表人或委托代理人的盖章或签字，同兴创达公司不是该调解协议书记载的当事人。

同兴创达公司与同兴建筑公司在庭审中称《人民调解协议书》的甲方法定代表人陈麟是同兴创达公司的实际控制人，对于案涉1000万元股权具有处分权，但并未举示证据予以证明。同兴创达公司庭审中承认陈麟于2014年5月20日从云南起点创达商贸城有限公司（后更名为同兴创达公司）退股。2014年7月20日签订的案涉《人民调解协议书》没有载明同兴创达公司为该协议书的当事人及陈麟代表同兴创达公司的事实。从该协议书签订情况看，陈麟是以麟昊地产公司法定代表人身份申请人民调解并签字，也无其他证据证明陈麟系以同兴创达公司实际控制人身份申请人民调解并在调解协议书上签字。

案涉《人民调解协议书》约定：“工程结算款约1000万元（以实结款为准），在总价值款中扣除。丙方承诺在完善三方调解协议后，10个工作日内无条件把云南起点创达商贸城有限公司法人和全部股权过户给乙方。”同兴建筑公司再审中承认，案涉股权最终转让至张同兴个人名下而非同兴建筑公司名下。

综上，同兴创达公司并非案涉调解协议的签订主体，该调解协议对同兴创达公司具有约束力的证据不足；同兴创达公司与同兴建筑公司主张该1000万元股权已过户至同兴建筑公司名下且用于结算案涉工程款，缺乏证据证明。彭泳灵主张《人民调解协议书》确认的1000万元股权不应计入同兴创达公司与同兴建筑公司已付工程款，应予支持。

二、同兴创达公司另欠付同兴建筑公司工程款8481465.32元。

同兴创达公司与同兴建筑公司称，该两公司之间已结清案涉工程款。作为案涉工程发包方与承包方，同兴创达公司与同兴建筑公司之间工程款是否结清，涉及到实际施工人的利益，故不能仅凭该两公司的主张认定案涉工程款已经结清，而应当根据当事人提供的证据依法予以认定。依据本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，同兴创达公司与同兴建筑公司应当对其主张的该二公司之间已结清案涉工程款之事实负举证证明责任。原审程序中，除了前述拟证明案涉1000万元股权已抵付的《人民调解协议书》外，同兴创达公司与同兴建筑公司并未举示其他证据证明其主张。再审中，同兴建筑公司承认其与同兴创达公司之间没有书面结算材料。案涉8481465.32元工程款为司法鉴定总价38222381.82元减去同兴建筑公司已付工程款19740916.5元及1000万元股权的差额，应当认定此差额为同兴创达公司另欠付同兴建筑公司的工程款。

结合前述关于1000万元股权抵付款争点的认定，同兴创达公司欠付同兴建筑公司工程款总额为18481465.32元。依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，彭泳灵主张同兴创达公司在其欠付工程款范围内承担支付责任，应予支持。

三、彭泳灵对工程价款不享有优先受偿权。

彭泳灵在2014年7月15日向同兴创达公司提交了阶段性结算报告书及工程款支付函等文件，但案涉工程并未竣工验收，也未交付使用，工程质量是否合格尚未确定，且案涉合同无效。彭泳灵主张案涉工程款给付请求权的优先受偿权，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院不予支持。

综上所述，彭泳灵的再审请求部分成立。原审判决确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款以及本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

一、撤销云南省高级人民法院（2017）云民终1003号民事判决及云南省昆明市中级人民法院（2015）昆民一初字第179号民事判决；

二、云南同兴建筑实业（集团）有限公司、云南同兴创达商贸有限公司于本判决生效之日起十日内共同向彭泳灵支付工程款18481465.32元；

三、云南同兴建筑实业（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内，按照中国人民银行同期同类贷款利率，向彭泳灵支付欠付工程款18481465.32元自2015年8月26日起至款项付清之日止的利息；

四、驳回彭泳灵其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费224671.2元，鉴定费377000元，共计601671.2元。彭泳灵承担120334.24元，同兴建筑实业（集团）有限公司承担300835.6元，同兴创达商贸有限公司承担180501.36元。

二审案件受理费224671.2元。彭泳灵承担44934.24元，同兴建筑实业（集团）有限公司承担112335.6元，同兴创达商贸有限公司承担67401.36元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　马成波

二〇一九年六月二十四日

法官助理仇彦军

书记员伍齐敏