海南贵亨置地有限公司、江西临川建筑安装工程总公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1010号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：海南贵亨置地有限公司。住所地：海南省海口市人民大道**号观海花园**－**室。

法定代表人：韩少林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王红欣，海南大弘律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人)：江西临川建筑安装工程总公司。住所地：江西省抚州市临川区抚临路**号。

法定代表人：李光发，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁力承，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：鲁作瑞，广东法制盛邦律师事务所律师。

再审申请人海南贵亨置地有限公司（以下简称贵亨公司）因与再审申请人江西临川建筑安装工程总公司(以下简称临川公司)建设工程施工合同纠纷一案，均不服海南省高级人民法院（2018）琼民终562号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

贵亨公司申请再审称，二审判决部分判决内容认定事实不清，适用法律错误。（一）认定事实错误。1.贵亨公司已经按照《备忘录》支付工程进度款，临川公司未按约定完成工程进度、擅自停工、拒绝复工的行为构成根本违约，二审判决未对该合同重大变更情形予以认定，属于认定事实错误。2.适用24%年利率计算违约金错误。《建设工程施工合同》已经解除，违约金条款无法适用，且违约金计算的时间节点错误，贵亨公司已经按照合同约定支付工程进度款，欠付进度款数额与时间节点发生变化，二审判决多算违约金数十万元。3.对合同外工程计算违约金错误，与其他生效判决认定事实相矛盾，且没有事实和法律依据。（二）适用法律错误，程序违法。1.二审判决采信的司法鉴定报告程序违法，应当认定为无效。贵亨公司对鉴定报告依据的部分证据的真实性提出了异议，但二审判决却错误地以司法鉴定报告为依据，对我方有异议的工作联系函、误工签证、误工补助表及《设备租赁合同》的真实性、合法性以及证明力径直予以采信。2.解除合同之前，双方对完工工程量计价款已进行结算，并形成书面文件，双方签署确认，不应再对完工工程进行重新鉴定。且在对鉴定报告法庭质证及审查阶段，一审法院违反“中立原则”，对技术鉴定人员进行干扰，破坏司法鉴定公平公正原则，应当认定鉴定报告无效。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项申请再审。

临川公司提交意见称，双方签订《备忘录》之前，贵亨公司已经拖欠首期工程款1121万元。我公司签订《备忘录》，仅是就贵亨公司支付240万元施工班组工资、前期工程款拖延违约金、租金等达成补充协议，并未同意贵亨公司可以延期支付首期工程款。（2018）最高法民申874号民事裁定也明确认定《备忘录》不应当视为双方对所拖欠前期工程款支付方式达成新的合意。即使是按照《备忘录》约定，《备忘录》签订后贵亨公司亦未依约履行支付违约金、租金、误工补贴等义务。贵亨公司仍拖欠首期工程款，已构成根本违约。贵亨公司既不认可其违约，又主张二审法院对其拖欠工程款的违约金计算过高，前后矛盾。对于司法鉴定，临川公司提交的是事发时形成的文字证据，与事实相符。误工补助表是实际发生的，且补偿标准低。《设备租赁合同》等证据也反映实际发生费用。而且，贵亨公司也未申请重新鉴定。贵亨公司拖欠巨额工程款，缺乏诚信，滥用诉讼权利。

临川公司申请再审称，二审判决部分事实认定不清，适用法律错误。（一）对违约金的认定错误。原判决基于同一违约事实，认定2016年6月5日前按照年利率24%计算违约金，2016年6月5日后按照同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算违约金错误，均应当全部按照年利率24%计算违约金。临川公司主动将合同约定的违约金降低至年利率24%，应当支持。（二）按照《备忘录》分段计算违约金错误。该备忘录因为违反法律强制性规定无效，不应得到支持，贵亨公司也并未按照《备忘录》履行义务。（三）对于可得利益损失，有《工程停工损失评估鉴定意见》作为依据，应当予以支持。案涉工程本就是临川公司垫资施工，贵亨公司缺乏诚信，给临川公司造成严重损失。贵亨公司还存在滥用诉讼权利的行为。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。

本院经审查认为，本案的主要问题是：一、《备忘录》是否有效；二、工程款及其违约金、利息应当如何确定；三、贵亨公司是否应当赔偿临川公司可得利润损失；四、本案司法鉴定是否合法。

一、《备忘录》是否有效

贵亨公司与临川公司签订的《建设工程施工合同》及《备忘录》等补充协议，已被生效判决认定为有效且予以解除。贵亨公司主张上述合同无效却未提交证据予以证明，故其关于二审判决认定合同有效属认定事实错误的理由，不能成立。

二、工程款及其利息、违约金应当如何确定

（一）关于工程款及其利息

原审中，贵亨公司与临川公司对于案涉工程结算价为30075339元以及贵亨公司已支付工程款18428400元均予以认可。临川公司主张合同外污水沟工程款770751元未计入工程造价，且贵亨公司在二审庭审中亦认可该款项未计入工程造成且未支付给临川公司，故二审法院认定贵亨公司应当支付给临川公司的工程款总造价为30846091元（30075339元+770751元），并无不当。因贵亨公司于2016年3月15日向临川公司发出解除合同通知书，工程结算书于2016年5月6日作出，贵亨公司应依约在工程结算书作出之日起三十日内即2016年6月5日前向临川公司支付相应的工程款。贵亨公司未能在此日期届满前支付，故二审判决认定该公司应以欠付工程款为本金，自2016年6月5日起，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率支付利息至付清之日，并无不当。

（二）关于违约金的确定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。由于已有生效判决认定案涉合同及其补充协议已解除，且工程结算书于2016年5月6日作出，贵亨公司支付工程款的最后期限为2016年6月5日，故二审判决以2016年6月5日为时间界限，认定该日期之前的违约金以欠付工程款为基数，按照临川公司主张的24%年利率计算，该日期之后的违约金以欠付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算，并无不当。

三、贵亨公司是否应当赔偿临川公司可得利润损失

临川公司主张贵亨公司应当赔偿其可得利润损失216万元（参照2005年海南省建筑工程综合定额标准，以未施工合同金额的15%计算）。贵亨公司对此不予认可。根据查明的事实，案涉“美丽华居”工程25层主体至26层框架工程并未实际施工，临川公司是按照海南省建筑工程相关定额标准的利润计算其可得利润数额，并不能涵盖建设工程施工中客观存在的工程成本、工程进度、建筑行业平均利润水平、市场风险以及工程质量等综合因素及其影响，故其主张的可得利润具有较大的不确定性。二审判决对其该项主张不予支持，亦无不当。

四、司法鉴定是否合法

贵亨公司主张二审法院采信的司法鉴定违法，一审法院违反“中立原则”，破坏司法鉴定公正性。首先，对于贵亨公司与临川公司就涉案工程达成协议，认定工程结算价款为30075339元，未包括合同外污水沟工程770751元，原审法院对该协议内容予以认定。其次，一审审理过程中，针对临川公司要求对涉案工程停工期间的各项损失进行司法鉴定的申请，一审法院依法委托具有资质的机构进行鉴定，又组织双方当事人对提交的鉴定意见进行质证，并要求鉴定机构对需要补充鉴定的事项进行补充鉴定，程序并无违法之处。虽然贵亨公司对鉴定依据的部分证据的真实性提出了异议，但并未提交证据予以证明。因此，贵亨公司关于鉴定程序违法等理由亦不能成立。

综上，贵亨公司和临川公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回海南贵亨置地有限公司的再审申请；

驳回江西临川建筑安装工程总公司的再审申请。

审判长　　奚向阳

审判员　　高燕竹

审判员　　杨　蕾

二〇一九年五月十日

法官助理李光琴

书记员谢松珊