南宁市金之库房地产开发股份有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1014号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南宁市金之库房地产开发股份有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市良庆区歌海路**号广西体育中心配套工程综合体东**座、东**座办公区**楼**号房。

法定代表人：张影，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙钢宏，北京德恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘美邦，北京德恒律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：广西锦途房地产开发有限公。住所地：广西壮族自治区南宁高新区创新西路**号贸鸿大厦办公楼**房房。

法定代表人：林建宁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：邓燕兵，广西展和律师事务所律师。

再审申请人南宁市金之库房地产开发股份有限公司（以下简称金之库公司）因与被申请人广西锦途房地产开发有限公司（以下简称锦途公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终584号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金之库公司申请再审称：（一）新证据《盈利预测审核报告》表明，涉案项目结束日的净利润预测数为1.84亿元，而二审法院认定的预期利润超过12亿元，二者存在显著差距。《盈利预测审核报告》是由外部独立专业的会计师事务所出具，而二审法院认定预期利润是依据项目部单方制作的《五象中央广场合作项目可行及收益分析》，该分析严重偏离事实，新的证据足以推翻原判决。（二）二审法院认定锦途公司为守约方、金之库公司违约，缺乏证据证明。（三）二审法院错误适用合同法，错误理解《项目合作合同》及补充协议有关违约责任的条款，导致当事人之间的民事责任严重失衡。此外，该案违反级别管辖规定，法律适用错误。（四）本案当事人之间的合作之所以无法进行，与窦金桂有关，窦金桂应当参加本案诉讼，金之库公司申请追加窦金桂为第三人，一、二审法院不予准许错误。综上，金之库公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六、八项的规定向本院申请再审。

锦途公司提交意见称：（一)金之库公司提交的《盈利预测审核报告》不真实、不全面，也不属于新证据。（二）金之库公司违约的事实清楚、证据充分；锦途公司没有违约，二审判决的认定有充分的依据。（三）锦途公司一、二审诉讼主张均属于损失赔偿金并非违约金，损失赔偿金不能调整。（四）金之库公司与锦途公司在补充协议中增加赔偿金至3亿元是真实意思表示。（五）金之库公司已经另案起诉窦金桂，窦金桂没有必要作为本案第三人。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回金之库公司的再审申请。

本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条第一款规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”据此，本案应参照适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定。金之库公司在一、二审中均以其不构成违约为由进行免责抗辩，一、二审法院应对金之库公司是否需要主张调整违约金进行释明，二审法院在未释明的情况下，认为“一审法院在双方当事人均没有提出约定的3亿元违约金过高情况下，判决金之库公司承担1亿元违约金，违背了当事人的意思表示，不符合私法自治原则”，违反了上述规定。

二审法院认为“按双方确认的预期收益，如双方依约继续履行合同各自可获取超过6亿元的利润”。二审法院据以认定该事实的依据是项目部2014年12月出具的《“五象中央广场”合作项目可行及收益分析》，该文件盖有项目部章，但根据涉案合作合同，项目部的章由锦途公司委派的总经理掌管，且双方当事人均认可自2014年8月起矛盾开始暴露，故该文件虽盖有项目部章，亦不应认定为双方一致确认的结论。二审法院认定的“按双方确认的预期收益，如双方依约继续履行合同各自可获取超过6亿元的利润”缺乏证据证明。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　杨　蕾

审判员　奚向阳

审判员　高燕竹

二〇一九年五月十五日

法官助理李娜

书记员林文婷