陕西有色建设有限公司、固原华星置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1056号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西有色建设有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张波，陕西雅世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王昕冬，陕西雅世律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：固原华星置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原经济开发区。

法定代表人:路新力，该公司董事长。

再审申请人陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）因与被申请人固原华星置业有限公司（以下简称固原华星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终141号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

陕西有色公司申请再审称,（一）原判决认定的工程款数额，缺乏证据证明。1、《对账结果的情况说明》只能说明固原华星公司已付款数额，并不是变更了陕西有色公司与固原华星公司2013年6月1日《会议纪要》约定的付款方式。原判决错误地依据《对账结果的情况说明》推定双方变更了上述《会议纪要》的约定，将固原华星公司支付给杨淞麟等人的付款从总工程款中扣除属认定事实错误。2、原判决未明确核实固原华星公司代缴税款情况，即将固原华星公司代缴税款1076382.33元从总工程款中予以扣除，缺乏事实依据。3、原判决违背陕西有色公司与固原华星公司签订的《调解说明》，错误地将石继刚工伤赔偿款从总工程款中扣除。4、陕西有色公司从未承诺对东2#楼工程造价款进行下浮2%优惠，原判决以推定方式强行扣除东2#楼2%的工程款，违反合同约定。5、由于固原华星公司未支付工程款，导致陕西有色公司承担的垫付责任高达8931924.98元，该款应计入固原华星公司应付工程款。原判决遗漏上述款项，属于认定事实错误。（二）安全文明施工费、规费及劳动保险基金都属于建设工程中的不可竞争费用，不能由当事人协商让渡。原判决以当事人约定为由从涉案工程款中予以扣除，属适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销本院（2018）最高法民终141号民事判决，依法改判驳回固原华星公司的请求，案件诉讼费用由固原华星公司负担。

本院经审查认为，陕西有色公司的申请再审事由不能成立，理由如下：

（一）关于案涉已付工程款问题。本案中，2014年7月17日陕西有色公司授权的张丹阳等四人与固原华星公司对账后，双方在《对账结果的情况说明》上签字确认，该说明载明截止2014年6月30日陕西有色公司第四项目部杨淞麟收到工程款25938485.7元。在双方对账之后，固原华星公司又通过借条、房屋顶账等方式向杨淞麟授权委托的杨溢支付工程款共计4580682元。对此，陕西有色公司再审申请主张上述杨淞麟及杨溢收取的款项不属已付工程款。根据原审查明，虽然固原华星公司2013年6月1日《会议纪要》要求固原华星公司将工程款付至陕西有色公司，而不再付给各项目部，但是由于陕西有色公司对账人员已在双方对账形成的《对账结果的情况说明》上签字，对固原华星公司向陕西有色公司第四项目部杨淞麟支付的工程款进行了确认，而且固原华星公司原审中提交的相关借条、工程进度款付款审批单、工程款顶账协议、协议、进账单及银行转账单等证据亦能够证明杨溢代杨淞麟收取的款项系涉案工程款，故原判决认定双方在工程款的实际支付过程中变更了上述《会议纪要》约定的付款方式，并据此确认固原华星公司已向陕西有色公司支付工程款共计30569167.7元，事实依据充分。陕西有色公司主张已付工程款中应扣除固原华星公司支付给杨淞麟和杨溢的款项，缺乏证据证明，不能成立。

（二）关于东2#楼工程造价下浮优惠问题。根据原审查明，双方在本案施工合同中约定的施工范围是案涉项目的东1＃、东3＃楼，并且陕西有色公司承诺对这两栋楼的总工程造价给予下浮2%的优惠计价。但在合同实际履行中，双方将工程范围变更为东1＃、东2＃楼。陕西有色公司以此主张东2＃楼工程造价不予2%优惠。对此，原判决根据2014年11月28日陕西有色公司向固原华星公司做出的《固原福馨园小区东一号、二号商住楼工程工程结算书》中编制依据第6条关于“按照合同约定，工程总造价下浮2%”的记载，确认陕西有色公司在工程结算时认可了东2＃楼工程总造价下浮2%的优惠，并不缺乏证据证明。陕西有色公司申请再审主张其从未承诺对东2＃楼工程造价优惠下浮的理由，不能成立。

（三）关于代缴税款和垫付工伤赔偿款问题。本案中，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司出具的《固原福馨园东1#、2#楼工程造价司法鉴定意见书》确认固原华星公司代缴的1#、2#楼工程税金共计1076382.33元。2015年6月11日石继刚向固原华星公司出具借条表明其已经收到工伤赔偿款4.3万元。原判决依据案涉施工合同关于若税金由固原华星公司代扣代缴则从总工程款内予以扣除的约定，以及2015年6月11日双方签订的《调解说明》中关于由固原华星公司先行支付石继刚伤残补助费用4.3万元，并直接从杨淞麟东1＃、2＃楼工程款中予以扣除的记载，将上述代缴税款和垫付工伤赔偿款从案涉总工程款中予以扣除，并无不当。

（四）关于第三方支付问题。陕西有色公司申请再审主张因固原华星公司未支付工程款，导致其向案涉工程第三方承担高达8931924.98元垫付款，此款应纳入工程款的计算中。但根据原审查明，上述款项系陕西有色公司与第三方签订合同后未按约支付材料款、劳务费用、租赁费而引起。由于陕西有色公司未充分举证其支付的上述费用属于代固原华星公司垫付工程款的范畴，故原判决未支持其关于上述款项计入应付工程款的主张，并无不当。

（五）关于法律适用问题。本案施工合同中明确约定，如取得文明工地，按50%费率计取安全文明施工定额补贴费，否则不计取安全文明工地费用；规费依据陕西有色公司缴纳的票据进行结算；不计取劳动保险基金。由于陕西有色公司未提交其施工过程中取得安全文明施工的证据，也未提交其实际缴纳相关规费的票据，故原判决未将上述费用计入工程款，具有事实依据，适用法律亦无不当。

综上，陕西有色公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回陕西有色建设有限公司的再审申请。

审判长　　郭忠红

审判员　　贾劲松

审判员　　张能宝

二〇一九年五月十日

书记员　　舒　蕊