陕西省君凯电子科技有限公司、西安拓美网络科技有限公司技术委托开发合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：赵涛，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋红科，陕西国友律师事务所律师。

再审申请人陕西省君凯电子科技有限公司（简称君凯公司）因与被申请人西安拓美网络科技有限公司（简称拓美公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2018)陕民终278号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

君凯公司申请再审称，（一）二审法院认定《APP／软件／网站建设及维护合同》与《君凯商联网项目合同变更》是两个独立的合同，违背客观事实。（二）二审法院认定《函告》不属于书面文件错误。合同约定，如拓美公司违约，在收到君凯公司的书面文件后，应全额退还费用。其中“书面文件”应包括《函告》、《通知》等任何书面形式的文字材料。在实际履行中，双方均通过电子邮件形式进行沟通，电子邮件属于书面文件。但二审法院却以“约定的书面文件指向并不明确，君凯公司提交的《函告》亦不能说明书面文件的指向”认定其未通过书面文件通知拓美公司，无视合同约定及交易习惯。（三）二审判决判令拓美公司返还开发费用28万元及拓美公司不承担实际损失，违反合同法的公平、自愿及诚实信用原则。（四）二审判决认定服务器采购费、系统托管费、操作系统购买费用不属于因拓美公司违约造成的直接经济损失错误。其根据拓美公司的要求（开发APP／软件／网络平台的需要）购买服务器、操作系统并支付相应的托管费用，不属于正常的经营成本。（五）二审法院将电商平台项目开发及预期上线运营支出的宣传、策划制作费用不认定为君凯公司的经济损失错误。因拓美公司的违约行为，导致电商平台项目未能如期上线，故宣传、策划制作费用应由违约方承担。（六）二审法院认定为配合电商平台开发制作和如期上线发生的招聘、人员工资等费用损失属于君凯公司的正常经营支出错误。因拓美公司未能如期交付合同约定的技术成果，平台无法上线运营，招聘人员工资等费用损失理应由拓美公司承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定，请求本院依法撤销二审判决；对本案进行再审，判令拓美公司返还开发费用51.3万元、赔偿各项损失合计2408167.84元；一、二审及再审的诉讼费用由拓美公司负担。

拓美公司提交意见称，（一）《APP／软件／网站建设及维护合同》与《君凯商联网项目合同变更》是各自独立、应加以区分的合同。《君凯商联网项目合同变更》具有按照新需求从用户界面、功能开发及实际业务流程运作的完整性和独立性。（二）《APP／软件／网站建设及维护合同》第一、第二阶段的工作已经基本履行完毕，达到约定的付款条件，其不存在退还费用的问题。（三）君凯公司应向拓美公司承担违约责任。（四）二审判决错误判令其退还28万元，其为了息诉才未申请再审。（五）二审判决违约责任认定错误，违约金计算的基数和标准也错误。（六）在二审判决执行过程中，双方已就裁判内容达成执行和解。君凯公司申请再审纯属浪费司法资源。综上，请求本院依法驳回君凯公司的再审申请。

本院经审查认为，根据君凯公司的申请再审事由、拓美公司的意见及原审查明的事实，本案的争议焦点为：拓美公司是否应全部返还君凯公司已付开发费用51.3万元；拓美公司是否应赔偿君凯公司经济损失2408167.84元。

（一）拓美公司是否应全部返还君凯公司已付开发费用51.3万元

本院认为，二审判决判令拓美公司返还君凯公司已付开发费用28万元，而无需全部返还君凯公司已付开发费用51.3万元，并无不当。首先，本案中，二审判决根据合同约定以及本案事实，认定拓美公司违反合同约定，应承担违约责任。拓美公司亦无申请再审，本院对此认定予以确认。依据《APP／软件／网站建设及维护合同》第八条约定，乙方（拓美公司）违约，乙方（拓美公司）收到甲方（君凯公司）书面文件后，全额退还费用。但是，该合同并未明确约定书面文件的具体指向和具体内容，《函告》等文件不能证明即是指该条约定的书面文件。故君凯公司主张拓美公司全部退还其已付开发费用的申请再审理由无合同依据。其次，二审判决认定《APP／软件／网站建设及维护合同》与《君凯商联网项目合同变更》两份合同是一个不可分割的整体，并非两个独立的合同。君凯公司主张二审判决认定该两份合同为两份独立合同，系其错误解读二审判决，故其该项申请再审理由亦不能成立。本案中，根据原审查明的事实，《君凯商联网项目合同变更》前言部分约定，由于甲方（君凯公司，后同）在原合同第二阶段开发完成时提出较大需要变更，双方经友好协商，就甲方委托乙方（拓美公司，后同）开发制作产品提出以下解决方案。第一条约定，按照原合同甲方应付乙方第二阶段开发合同款项18.68万元。第二条约定，新需求部分费用合计为24.88万元。乙方按照甲方新需求进行开发，甲方测试新需求主流程正常后，再支付乙方二期款项40%，即9.95万元。第三条约定，乙方收到以上两笔款项后，合计18.68+9.95=28.63万元后，应收款项28.63万元，实收28万元，按照甲方提出的新需求进行开发。第五条约定，新合同签订生效后，原合同第四条、第五条、第六条、第七条、第八条继续有效，款项部分按照本合同第二条进行，原合同其余条款终止。根据《君凯商联网项目合同变更》约定，双方对第一阶段开发完成的项目以及支付第一阶段的款项并无争议。且君凯公司向拓美公司支付开发费用23.35万元亦早于该变更合同签订之日2016年11月21日，如有争议，则双方在签订变更合同时应予以涉及。因此，拓美公司无需返还君凯公司已付开发费用23.35万元。根据查明的事实，君凯公司除已付23.35万元外，还支付拓美公司第二阶段费用及新需求首款28万元，共计51.3万元。故君凯公司关于拓美公司应全部返还其已付开发费用51.3万元无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）拓美公司是否应赔偿君凯公司经济损失2408167.84元

君凯公司主张，二审判决应判令违约方拓美公司给其造成的经济损失，包括服务器采购费、系统托管费、操作系统费用、宣传策划制作费用、招聘人员工资等费用共计2408167.84元。本案中，二审判决依据合同有关违约责任的约定、君凯公司的主张以及拓美公司的违约事实，判令拓美公司承担违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依据该条款，在违约方已经承担违约金后，是否还承担经济损失，在于违约金是否低于造成的损失。即违约赔偿以赔偿实际损失为原则。该实际损失是指因违约造成的直接经济损失以及可得利益损失。本案中，君凯公司主张直接经济损失为服务器采购费、系统托管费、操作系统费用、宣传策划制作费用、招聘人员工资等费用共计2408167.84元。君凯公司为一家从事电子商务平台的建设、经营、维护与代理服务的公司，其服务器采购费、系统托管费、操作系统费用、宣传策划制作费用以及招聘人员等费用，为其经营公司所需支付的正常运营成本。故二审判决未支持君凯公司该项请求并无不当，君凯公司主张上述费用均为拓美公司违约造成的经济损失的再审理由依据不足，本院不予支持。

综上，君凯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西省君凯电子科技有限公司的再审申请。

审判长　　王艳芳

审判员　　钱小红

审判员　　晏　景

二〇一九年三月十一日

法官助理曹佳音

书记员张栗萌