吴忠市古城建筑工程有限公司、张波建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1128号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）:吴忠市古城建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区富康商务中心**号综合楼**楼。

法定代表人:马志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋自云，宁夏辅德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨仁忠，宁夏昊德律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:张波，男，汉族，1975年2月5日出生，住宁夏同心县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:曹涛，男，汉族，1964年7月5日出生，住宁夏吴忠市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:王希德，男，回族，1962年8月10日出生，住宁夏吴忠市。

一审被告、二审被上诉人:石嘴山市众安房地产开发有限。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区世纪大道南**号**层6层。

法定代表人:嵇刚，该公司总经理。

再审申请人吴忠市古城建筑工程有限公司（以下简称古城公司）因与被申请人张波、曹涛、王希德及一审被告、二审被上诉人石嘴山市众安房地产开发有限公司（以下简称众安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终46号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

古城公司申请再审称，一、二审判决将间接费、利润、劳动保险基金（劳保统筹费）计入工程造价，适用法律错误。首先，张波、曹涛虽为案涉工程的实际施工人，但其未取得建筑施工企业相应资质，不可能产生企业管理费用，也不可能产生社会保险费、住房公积金等规费，故间接费不应计入已完工程造价。其次，工程造价中的利润应属承包人完成工程依法可获得的盈利，指当事人的合法收益，如合同无效，该部分的合法权益也不能计取，应予以收缴。再次，建筑工程劳动保险基金拨付主体必须是持有建筑施工企业资质证书和营业执照，企业管理制度和财务制度健全的建筑企业。本案中，古城公司虽将案涉工程承包给王希德，但古城公司对案涉工程的建设工程招投标活动、工程资金收取、支付，以及施工中工程报验、工程资料制作、收集和移交等派专人负责并执行，且实际支付了企业职工劳动保险等费用，应属劳动保险基金的合法领取和享有主体，而张波、曹涛显然不具备享有劳动保险基金拨付的主体资格。二审判决将应拨付给古城公司的劳动保险基金列入张波、曹涛的已完工程造价，并要求古城公司领取后向该二人支付实属错误。二、二审判决判令古城公司与王希德共同向张波、曹涛承担付款责任，适用法律错误。在层层转包法律关系中，实际施工人仍应遵循合同相对性原则在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。本案中，古城公司与张波、曹涛之间不具有合同关系，也不属于案涉工程的发包人，张波、曹涛要求支付工程款的主体应限于其合同相对人王希德。在没有明确法律规定，且古城公司与张波、曹涛及王希德之间也没有明确约定的情况下，二审判决直接判令古城公司向与其不具有合同关系的张波、曹涛共同承担清偿责任，缺乏法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审本案。

张波、曹涛提交意见称，一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效，实际施工人可以根据合同约定请求工程价款。企业管理费等间接费用是双方在合同中明确约定的，张波、曹涛在组织施工过程中必然产生管理、办公等费用。同样利润也是参照合同约定计算的，若发包方不支付利润，则利润为发包人获得，有违诚实信用原则。就古城公司所称应收缴的违法所得，应当是指合同中约定的张波、曹涛向王希德以及王希德向古城公司支付的管理费，古城公司、王希德收取管理费，却未进行任何管理工作，应当予以收缴。二、古城公司收取众安公司支付的工程款，却未足额向实际施工人张波、曹涛支付，二审判决其与王希德在欠付工程款范围内共同偿还正确。

本院认为，古城公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项申请再审，结合其申请理由，本案审查的主要问题是：二审判决将间接费、利润、劳动保险基金（劳保统筹费）计入工程价款以及判决古城公司共同支付工程款是否存在适用法律错误的情形。

一、关于间接费、利润、劳动保险基金应否计入案涉工程价款的问题。众安公司与古城公司签订的《建设工程施工合同》以及古城公司与王希德签订的《建设工程施工承包协议》、王希德与张波、曹涛签订的《工程协议书》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，各方当事人对此无异议。因案涉工程已交付众安公司使用且当事人对工程质量未提出异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张波、曹涛作为案涉工程的实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。间接费、利润作为合同约定的工程价款的一部分，计入工程价款并无不当。劳动保险基金系由建设单位按照工程造价的一定比例向劳动保险基金统筹管理部门代缴，在工程结算时将该部分费用在工程价款中予以扣除。因此，劳动保险基金亦属于工程价款的组成部分，二审判决将其计入工程价款并判决由古城公司向劳动保险基金管理部门申请拨付后支付给张波、曹涛并无不妥。古城公司在承包案涉工程后将工程整体转包，并未实际实施工程，其认为案涉工程劳动保险基金应当由其享有的主张不能成立。

二、古城公司应否向张波、曹涛支付工程价款问题。在建设工程施工合同中，承包人将工程转包后，实际施工人代承包人履行了发包人与承包人之间的合同，与发包人之间形成事实上的权利义务关系。实际施工人基于施工合同的实际履行取得向发包人主张支付工程款的权利，同时，承包人因未实际施工而丧失了收取工程款的法律依据，自发包人处取得的工程款应当向实际施工人支付。本案中，二审法院查明案涉工程造价57543645.75元，众安公司已支付55973244.74元给古城公司，王希德已向张波、曹涛支付45242803.42元。因二审中王希德未主张自行垫资支付张波、曹涛工程款，因此应当认定其支付给张波、曹涛的45242803.42元来源于古城公司收取的55973244.74元工程款的一部分。古城公司未举证证明除王希德支付给张波、曹涛的款项之外，其将已收取的55973244.74元工程款中的剩余款项全部支付给王希德，故二审判决古城公司与王希德共同向张波、曹涛支付工程款10624813.82元，并未超出古城公司已收取工程款的范围，判决结果并无不当。

综上所述，古城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回吴忠市古城建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　胡　瑜

审判员　任雪峰

审判员　杨　卓

二〇一九年五月十三日

书记员　何　宇