武汉百嘉欣投资有限公司、徐友明损害公司利益责任纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：徐友明，该公司执行董事兼总经理。

再审申请人武汉百嘉欣投资有限公司（以下简称百嘉欣公司）因与被申请人徐友明、武汉大洲置业有限公司（以下简称大洲公司）、湖北山河地产集团有限公司（以下简称山河地产公司）、山河建设集团有限公司（以下简称山河建设公司）、武汉市硚口区远程建材经营部（以下简称远程建材经营部）、武汉盛之源置业有限公司（以下简称盛之源公司）、童红兵及一审第三人武汉房地产开发有限公司（以下简称新地标公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终881号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

百嘉欣公司申请再审称，（一）本案诉讼符合《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条规定的“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”情形，且百嘉欣公司已提交相关证据予以证实。因此，一、二审裁定认为百嘉欣公司提起诉讼不符合公司法规定的前置条件，属于认定事实错误。1.新地标公司法定代表人兼执行董事徐友明自2011年至今，伙同其他被申请人及一审第三人，伪造各种用款名目，在没有真实交易背景的情形下，累计违法挪用、侵占新地标公司资产金额巨大，且违法行为一直在持续，致使新地标公司财产流失严重，合法权益遭受严重损害，公司损失难以弥补，情况紧急，不立即提起诉讼将可能导致新地标公司资产被掏空，使新地标公司利益受到难以弥补的损害。2.百嘉欣公司作为新地标公司小股东无法通过公司内部救济途径维护公司利益，导致情况更加紧迫。（二）一审案件剥夺了百嘉欣公司关于涉案“情况紧急”和“前置程序”问题的辩论权利，必然导致案件审理中事实认定不清，但二审法院未予以纠正。（三）百嘉欣公司是基于公司法第一百五十一条的规定在一审中提起的股东代表诉讼，起诉的对象和所基于的法律程序均符合法律规定，并非是将一审法院认为的所谓“直接诉讼”与“股东代表诉讼”在本案中一并主张。基于该事实，一审法院认定事实错误，二审法院亦未针对性作出法律评价。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项、第九项规定申请再审。

山河地产公司提交书面意见称，（一）百嘉欣公司起诉不符合法定程序，无证据证明新地标公司本身存在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形。公安机关对举报进行正常的案前调查与本案是否情况紧急没有关联性，且公安机关对于百嘉欣公司的举报已经于2018年10月8日作出撤销案件决定书。而所谓的诉前财产保全也是基于百嘉欣公司以其与新地标公司存在公司盈余分配纠纷为由向法院申请的，法院通过程序性审查作出相关裁定，并不能证明案件本身情况紧急。（二）山河地产公司不存在百嘉欣公司一审诉称的挪用侵占新地标公司资金的行为，百嘉欣公司仅凭几份记账凭证就提起诉讼无事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，百嘉欣公司的再审申请应予驳回。

徐友明、大洲公司、山河建设公司、远程建材经营部、盛之源公司、童红兵及新地标公司未提交书面意见。

本院认为，本案为股东代表诉讼。公司法第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”该条第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，股东以自己名义代表公司提起损害赔偿之诉，须先以书面请求监事会、监事或者董事会、执行董事向人民法院提起诉讼，在监事会、监事或者董事会、执行董事拒绝提起诉讼或者三十日内未提起诉讼的情况下，股东方可以提起诉讼。该程序即股东代表诉讼之前置程序，设立的目的在于保障公司的自主决策权，充分利用公司内部机制保障股东权利。公司法第一百五十一条同时也规定了该前置程序的例外情形，即当情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失的，股东有权直接起诉。本案中，百嘉欣公司并未在诉前向新地标公司监事提出书面请求，其二审上诉主张本案存在可以自行提起诉讼的例外情形，但未能提供充分证据予以证明，故其以自己的名义提起本案股东代表诉讼不符合上述法律规定的前置条件和例外情形，原审判决据此驳回百嘉欣公司的起诉，处理结果并无不当。

关于百嘉欣公司主张其辩论权被剥夺的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规定：“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形。”因百嘉欣公司的起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定的条件，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，本案尚未进入实体审理，故不存在民事诉讼法第二百条第九项规定的情形，百嘉欣公司该再审理由不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回武汉百嘉欣投资有限公司的再审申请。

审判长　方　芳

审判员　李相波

审判员　宁　晟

二〇一九年五月十日

法官助理王戈

书记员王利萍