河南天中三辰房地产开发集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1165号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：河南天中三辰房地产开发集团有限公司，住所地河南省驻马店市中华路西段山海宾馆南楼**楼。

法定代表人：吕连柏，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：梁明生，河南尚成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆闯，河南尚成律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：河南五建建设集团有限公，住所地河南省郑州市中原区建设西路**号号。

法定代表人：陈保国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘成宏，河南中豫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峰杰，河南中豫律师事务所律师。

再审申请人河南天中三辰房地产开发集团有限公司（以下简称三辰公司）因与被申请人河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终751号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

三辰公司申请再审称，（一）有新的证据证明原审法院将五建公司并未实际施工的部分，如1-6层中央空调、部分暖气工程等计入工程量，造成错误判决三辰公司多支付五建公司工程款。（二）三辰公司只应支付涉案工程80％的工程款。诉讼中三辰公司已提交证据证明，五建公司在离场时未平整土地且截至目前施工电梯仍堆放在涉案工程院内，五建公司也陈述不愿向三辰公司移交工程资料和备案资料。根据涉案《建设工程施工合同》第三部分的相关约定，在五建公司未履行相应义务之前，应认定未达到该部分工程进度款支付的条件，五建公司可以在完成将机械、物料清运出场且移交竣工资料、备案资料后再主张剩余20％的工程款。人工费差价1857898.57元全部由三辰公司承担亦于法无据。（三）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，适用条件是工程已竣工，双方对竣工时间无法达成一致意见，才参照转移占有之日为竣工之日，但本案未施工完毕，不能以使用房屋推断明显未竣工的工程为已竣工验收合格，原审法院适用该条规定认定工程已竣工属于适用法律不当。（四）原审法院应当支持三辰公司要求五建公司承担违约责任的反诉请求。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款的相关约定，涉案工程建设过程中，三辰公司已按合同节点向五建公司支付了工程款，即便可能适当迟后或不完全足额，但也属双方对工程量的认定不一致，不属于根本违约，不会导致合同无法履行；但五建公司未经协商和允许，施工队伍陆续私自撤离工地、不再继续施工，却是明显以自己的行为表明不再继续履行合同。造成工程一再延期且五建公司陆续退场的原因，并不是三辰公司未及时付款，而是五建公司没有能力继续投入资金施工，未能使工程达到应付款节点，纠纷系五建公司未遵守合同约定产生的，五建公司是违约方，应承担违约责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判支持三辰公司的一、二审全部请求，本案诉讼费用由五建公司承担。

五建公司提交意见称，（一）三辰公司再审期间提交的证据不符合民事诉讼法对审判监督程序中新证据的具体要求。（二）原审判决书认定的基本事实清楚，证据确实充分，不符合再审的相关条件。1.本案一审时司法鉴定机构鉴定程序步骤合法、结果公正，鉴定意见中已经扣除了未做工程量及合同以外的其他相关工程量，原审法院依据鉴定意见认定工程价款属于认定事实清楚。2.涉案工程在实际履行中，因三辰公司多次变更设计规划，迟迟未能按照施工进度支付工程款，导致工程多次停工。后双方当事人商定将涉案工程以现有施工状态进行交工，2015年6月2日五建公司向三辰公司交付涉案工程房屋全部钥匙，后三辰公司将涉案工程擅自投入使用。因尚有部分未完工程导致双方无法核算工程量，2015年10月8日双方当事人在监理单位见证下，三方签订《三辰领峰未做工程量统计》协议书，以此作为双方当事人之间结算工程款的相应凭证。原审法院认定涉案工程交付后达到竣工验收和支付工程价款的条件属于认定事实清楚。3.因建设工程初期大量资料随着工程移交已经转移至三辰公司占有，五建公司没有条件进行移交；涉案工程建设之初没有相关部门的规划、建设等审批手续，三辰公司也未配合向政府有关部门申请办理相关手续，五建公司不具备移交相关备案手续的能力；五建公司离场后，三辰公司又将甩项工程发包给其他施工企业进行了后续工程的实际施工，五建公司没有该部分工程的施工备案资料。原审法院认定五建公司不具备向三辰公司移交相关验收备案材料的能力和条件并无不当。4.原审法院认定人工费差价由三辰公司负担符合双方的合同约定。5.原审法院认定五建公司在施工过程中并不存在违约情形，进而驳回三辰公司的反诉请求属于认定事实清楚。因此，请求驳回三辰公司的再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：案涉工程是否应视为已经竣工验收，原审判决是否将五建公司并未实际施工的部分计入工程量；三辰公司是否只需支付涉案工程80％的工程款，人工费应如何承担；五建公司是否应承担违约责任。

本案中，在三辰公司拖欠支付工程款的情况下，五建公司撤离施工场地，并于2015年6月2日向三辰公司交付了房屋钥匙，将涉案工程交由三辰公司管理多年，三辰公司在本案一、二审庭审中也当庭认可其对部分房屋进行了使用，应当认定五建公司已经完成了合同约定的主要义务。涉案工程虽未经竣工验收，但三辰公司已经进行管理并使用，获得了涉案工程的现实价值，应当按照实际工程量向五建公司支付全部工程款，三辰公司主张只需支付涉案工程80％工程款的再审申请理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”原审法院依照上述法律规定，确认2015年6月2日为涉案工程的实际交工日期和竣工日期并无不当。

关于五建公司的实际施工量以及应支付工程价款问题。本案在审理过程中，一审法院委托驻马店市正泰工程管理有限公司（以下简称正泰公司），对涉案工程中五建公司的施工工程量价款及因三辰公司变更设计、减少工程量造成的损失进行司法鉴定，正泰公司于2018年1月18日出具驻正泰[2017]工程鉴字第31号鉴定意见书，依据委托书、施工图纸、工程承包合同和相关工程计价的法律、法规和文件，在送鉴资料和现场踏勘情况的基础上做出鉴定意见。且该鉴定意见已经根据三辰公司、五建公司及监理公司共同确认的《三辰领峰未做工程量统计》相关内容，扣除了五建公司未建工程量。现场踏勘人员中，包含三辰公司工作人员。根据鉴定意见书记载，在“三辰公司提出问题的答复”部分，“2、三辰集团提出：安装工程子目多计，工程量多算。答复：按双方签订的合同及未做工程量统计单的范围计算的。”综合上述事实，可以认定该鉴定结论依据充分、结论客观，原审法院对该鉴定结论予以采信，据此确认五建公司的施工工程量并无不当。三辰公司在再审审查期间提交的公证书及所附光盘、《三辰领峰暖气片购销合同》、《三辰领峰小区热力管网工程施工合同》、《供水安装施工合同》、《有线数字电视用户安装服务合同》、《三辰领峰智能化安防工程采购及安装合同》、《三辰领峰坡道钢结构雨蓬施工合同》及上述6项施工项目付款的票据等证据，根据内容记载，在原审庭审结束前均已存在，且三辰公司未提交相关证据证明系因客观原因在原审期间不能提供，因此上述证据依法不能作为新证据采信。

关于人工费总差价的支付问题。涉案《建设工程施工合同》专用条款第九条第15项约定：“综合工日(人工单价53元)，如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算”，驻正泰[2017]工程鉴字第31号鉴定意见书“（二）计价分析3”同时记载：“合同约定综合工日人工单价为53元/工日，按河南省建设工程标准定额站发布的人工费指导价计算：2012年第2季度至2013年第2季度人工费平均价格为66.2元,每工日差价为13.2元,人工费总差价为1857898.57元（含税）”，该人工费用是五建公司在承建涉案工程中实际支付的费用，且涉案《建设工程施工合同》的约定不违反相关法律法规的强制性规定，原审判决将人工费总差价1857898.57元计入工程价款，由三辰公司支付具有合同依据。

关于五建公司是否应承担违约责任的问题。因三辰公司拖欠工程款的事实清楚，根据涉案《建设工程施工合同》通用条款第六条第26款第4项关于“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”的约定，在三辰公司拖欠支付工程款的情况下，五建公司撤离施工场地并不违反合同约定。对工程资料的移交问题，原审认定“在符合国家相关规定并符合竣工验收条件后，五建公司应协助三辰公司办理竣工验收手续”。故三辰公司主张五建公司违约、应承担违约责任并赔偿损失无事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，三辰公司的申请再审理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南天中三辰房地产开发集团有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　朱　燕

二〇一九年六月二十八日

法官助理沈佳

书记员汤艳飞