南阳市森源生物技术开发有限责任公司、哈尔滨乐泰药业有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1177号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南阳市森源生物技术开发有限责任公司。住所地：河南省南阳市高新技术产业集聚区雪枫路东段。

法定代表人：廖兴佑,该公司经理。

委托诉讼代理人：申健，北京市浩东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李瑛莉，北京市浩东律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：哈尔滨乐泰药业有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市利民开发区北京路。

法定代表人：郎伟君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马宇辉，女，该公司行政总监。

一审被告：浙江淘宝网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街文一西路********。

法定代表人：张勇，该公司董事长。

再审申请人南阳市森源生物技术开发有限责任公司（以下简称森源公司）因与被申请人哈尔滨乐泰药业有限公司（以下简称乐泰公司）、一审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

森源公司申请再审称，（一）一、二审法院对本案没有管辖权。网络商城销售涉嫌侵犯知识产权商品不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十五条规定的“信息网络侵权行为”，最高人民法院曾在相关案件中明确，此类行为不属于“信息网络侵权行为”，不应将被侵权人住所地作为侵权结果发生地。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，本案应由河南省南阳市中级人民法院管辖，一、二审法院适用法律错误，对本案不具有管辖权。（二）森源公司未侵犯乐泰公司的“亮甲”商标专用权。1.森源公司未侵犯乐泰公司第5类商品上“亮甲”商标的商标专用权。首先，森源公司提交的公证书、商标注册信息等证据能够证明“亮甲”使用在第3类化妆品上缺乏显著性，不能阻止他人正当使用。森源公司在化妆品商品上使用了自己的“森源”商标，“亮甲”字样并非作为商标使用，构成正当使用。其次，被诉侵权商品属于第3类化妆品，与乐泰公司第5类“亮甲”商标核定使用的商品在功能用途、生产部门、销售渠道、销售对象、商品原料等方面均差别较大，二者不构成类似商品。第三，被诉侵权商品在实际生产销售中标注了森源公司的商标及其他的区别标识，不会造成相关公众将其与乐泰公司的第5类商品相混淆。2.森源公司未侵犯乐泰公司第3类商品上“亮甲”商标的商标专用权。首先，“亮甲”在第3类化妆品上缺乏显著特征，已构成通用名称，森源公司在该类商品上使用“亮甲”字样属于正当使用。其次，乐泰公司提交的证据不足以证明其在商业活动中以真实、公开、合法的形式在第3类商品上使用“亮甲”商标，相关公众能够将其与乐泰公司形成对应联系；相反，市场上存在数百上千种以“亮甲”作为商品名称的化妆品，“亮甲”在第3类化妆品上不具有区分商品来源的功能，其他人在第3类化妆品上即使使用“亮甲”字样不会导致相关公众混淆误认的后果。第三，森源公司在被诉侵权商品上使用“森源”注册商标、“森源美甲液”的商品名称、“南阳市森源生物技术开发有限责任公司”的企业名称、淘宝店铺显著位置的“森源南阳专卖店”字样等元素，足以将被诉侵权商品与森源公司联系起来，不会导致相关公众的混淆。（三）一、二审判决赔偿数额适用标准与计算方法存在错误，应予纠正。1.乐泰公司提交的证据不足以证明其在第3类商品上对“亮甲”商标进行了商标法意义上的使用，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第六十四条规定，森源公司不应承担赔偿责任。2.关于侵犯第5类商标专用权的赔偿数额。首先，一、二审判决未查明乐泰公司因侵权而受到的实际损失，直接适用法定赔偿标准违反了商标侵权赔偿责任承担的顺序原则。其次，二审法院拒绝接受森源公司提供的销售数据，并以森源公司未提供销售数据为由适用法定赔偿明显错误。第三，一、二审法院确定法定赔偿数额的参考依据及适用标准明显错误。（四）法律的适用应当准确、统一，给市场主体和相关公众稳定的合理期待。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定，请求本院依法撤销一、二审判决；裁定提审本案或将本案移送至有管辖权的河南省南阳市中级人民法院审理。

乐泰公司提交意见称，（一）关于管辖权问题。根据民事诉讼法及司法解释的规定，管辖权不是申请再审的法定事由，其他案件和学术研究不能作为本案的依据。（二）关于侵权问题。首先，“亮甲”经过乐泰公司的长期使用，已经被社会公众广泛知晓，并获得了诸多荣誉，具有较强的显著性；其次，森源公司在化妆品上突出使用“亮甲”字样，并且在包装显著位置标注“专用于灰指（趾）甲”，以化妆品冒充药品，侵害了乐泰公司在第5类商品上的商标专用权。（三）关于赔偿问题。森源公司在一、二审中未提交证据证明被诉侵权商品的销售数量和利润，在此情况下，一、二审法院根据商标法规定确定法定赔偿数额，并无不当。森源公司在再审阶段提交的证据并非民事诉讼法规定的新证据，且系单方证据，不能采信。综上，请求本院依法驳回森源公司的再审申请。

淘宝公司未提交书面意见。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。据此，森源公司关于管辖权异议的再审理由没有法律依据，不属于本案再审审查的范围，本院不予评述。

本案争议焦点为：（一）森源公司在被诉侵权商品上使用“亮甲”字样是否侵害乐泰公司的商标专用权；（二）一、二审法院确定的赔偿数额是否适当。

（一）森源公司在被诉侵权商品上使用“亮甲”字样是否侵害乐泰公司的商标专用权

商标法第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”

本案中，乐泰公司在第3类化妆品等商品上获准注册第3250739号“亮甲”商标，在第5类人用药等商品上获准注册第4369043号“亮甲”商标。被诉侵权商品系美甲液，与第3250739号“亮甲”商标核定使用的商品构成相同商品。被诉侵权商品包装盒上标注了“外”字和“专用于灰指（趾）甲”，其在功能和用途等方面与第4369043号“亮甲”商标核定使用的人用药等商品基本相同，构成类似商品。故被诉侵权商品与涉案商标核定使用的商品构成相同或类似商品。根据乐泰公司提交的证据，经过长期使用，乐泰公司的“亮甲”商标已经被相关公众广为知晓，取得了较高的知名度，相关公众能够将该商标与乐泰公司形成对应联系。森源公司在被诉侵权商品上突出使用“亮甲”文字，与乐泰公司的“亮甲”商标完全相同，虽然同时标有“森源”字样，但是字体明显小于“亮甲”文字，在乐泰公司的“亮甲”商标知名度较高的情况下，相关公众在看到被诉侵权商品时，容易产生混淆误认。森源公司关于“亮甲”缺乏显著性，其在被诉侵权商品上使用“亮甲”构成正当使用的主张不能成立，其所提交的相应证据亦不能采信，本院对此不予支持。综上，一、二审法院认定森源公司的行为构成在相同或类似商品上使用与他人注册商标相同的商标并无不当。森源公司关于不侵害乐泰公司商标专用权的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

（二）一、二审法院确定的赔偿数额是否适当

商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”

本案中，乐泰公司主张以森源公司因侵权行为所获得的利益计算侵权赔偿的数额，并提交了相应证据，但是相关证据仅涉及被诉侵权商品的销售量和销售额，无法证明被诉侵权商品的利润，亦未载明具体的销售时间；森源公司主张上述证据中记载的交易数量未考虑到促销以及退货等因素，不能据此认定被诉侵权商品的销售额和利润，但未提交相关证据予以佐证。此外，乐泰公司亦未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及商标许可使用费。在此情况下，一审法院综合考虑乐泰公司“亮甲”商标的知名度、乐泰公司为品牌保护所做的宣传和市场开发，以及森源公司侵权行为的性质、主观过错及销售规模、经营地、经营地域等因素源公司给付乐泰公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支250万元并无不当，二审法院对此予以维持正确，森源公司关于一、二审法院适用法定赔偿标准错误的申请再审理由不能成立，本院不予支持。

综上，森源公司在被诉侵权商品上使用“亮甲”字样的行为构成商标法第五十七条规定的情形，侵害了乐泰公司的商标专用权，应当承担侵权赔偿责任。森源公司的再审申请均不能成立，应当予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南阳市森源生物技术开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　王艳芳

审判员　　钱小红

审判员　　晏　景

二〇一九年三月二十六日

法官助理曹佳音

书记员张栗萌