江苏新世纪江南环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1187号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：江苏新世纪江南环保股份有限公司。住所地：江苏省**京市江宁区苏源大道**号。

法定代表人：王普金，该公司董事长。

委托诉讼代理人：程浩，该公司员工。

委托诉讼代理人：薛莺，江苏品迈律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：陕西奥维乾元化工有限公。住所地：陕**省榆林市府谷县皇甫镇镇。

法定代表人：高乃则，该公司董事长。

再审申请人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称江南环保公司）因与被申请人陕西奥维乾元化工有限公司（以下简称奥维乾元化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终989号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

江南环保公司申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。具体理由如下：

（一）原审判决认定性能考核款不具备支付条件的事实错误。1.原审判决认定案涉工程168小时性能测试未完成的责任由江南环保公司承担明显错误。江南环保公司已经向奥维乾元化工公司提交了168小时性能考核方案，在一审中奥维乾元化工公司已经明确承认以工程存在缺陷而拒绝进行168小时的性能考核测试，但是奥维乾元化工公司并未提供任何实质有效的证据证明工程竣工后存在缺陷。合同中约定的168小时性能测试未进行完全是由于奥维乾元化工公司主观恶意拒绝所导致，其应当承担责任。2.案涉工程虽然没有进行168小时性能测试考核，但已经实际投入使用，合同目的已经完全实现。在原审中，经江南环保公司申请陕西省环境保护厅信息公开，该厅以2018年第10号文答复：“3×280t/小时锅炉烟气氨法脱硫及副产物硫铵回收装置已经投入使用。”根据陕西省环境保护厅官网陕西省重点排污企业监测信息发布平台公示的案涉工程的排放数据，案涉工程也已经正常投入使用，并且排放达标。奥维乾元化工公司是在案涉工程尚未经过验收的情况下擅自使用，案涉工程已经视为通过竣工验收。168小时性能考核只是工程过程中的一个环节，用于检验案涉工程是否能达到《陕西奥维乾元化工有限公司3×280t/小时锅炉烟气氨法脱硫及副产物硫铵回收装置技术协议》（以下简称《技术协议》）的排放指标。性能考核的目的是为了验证设备是否符合技术协议和合同约定的保证值，案涉工程已经达到了国家规定的排放指标，完全达到了奥维乾元化工公司的合同目的，168小时性能考核已无履行必要，奥维乾元化工公司应当支付性能考核款。3.案涉装置在运行过程中需要使用方进行专业的维护，易损件需要定期更换。现已经由奥维乾元化工公司实际使用多年，使用期间也进行了各项改造，与当时江南环保公司交付时的状态完全不同，已无法按照当时交付的标准进行168小时性能考核。

（二）原审判决认定工程质保金不具备支付条件认定错误。根据《陕西奥维乾元化工有限公司3×280t/小时锅炉烟气氨法脱硫及副产物硫铵回收装置EPC总承包合同书》（以下简称《EPC总承包合同书》）第10.2.3条约定、《技术协议》第18条约定，江南环保公司认为质保金支付应当满足3个条件：一是质保期届满；二是通过环保验收；三是无质量问题。案涉工程已经于2015年12月31日完工，质保期早已届满。当地环保部门已不再对案涉工程进行环保验收，应当由奥维乾元化工公司自行组织验收。案涉项目目前已无法进行环保验收，责任不在江南环保公司。案涉工程不存在质量问题，即使存在质量问题，因奥维乾元化工公司擅自使用案涉工程，与江南环保公司无关，并且奥维乾元化工公司也无实质性证据证明案涉装置存在质量问题。质保金的支付条件已经完全成就，奥维乾元化工公司应当支付工程质保金。

（三）原审判决法律适用错误，本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定以及《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，奥维乾元化工公司应当支付工程价款，并且在擅自使用期间即使出现质量问题也应当由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，申请再审本案。

奥维乾元化工公司未提交书面意见。

本院经审查认为，本案系申请再审案件，应当围绕江南环保公司的申请再审理由是否成立进行审查。

首先，原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。《EPC总承包合同书》约定装置联动试车和性能考核合格并通过168小时验收后10天内且卖方提供全额发票，买方收到发票后，买方支付给卖方金额为合同总价10%的进度款。《技术协议》约定脱硫系统通烟气运行正常后一周内自动进行168小时连续运行考核试验。试验条件：满足设计条件和运行条件，符合卖方提供的操作方法和说明书；做性能保证实验必须满足试验条件，考核试验方案由卖方提供，经买方认可，现场考核试验由买卖双方共同进行。根据原审查明的事实，案涉设备的烟气脱硫系统存在较多遗留质量问题。江南环保公司未提交证据证明案涉设备质量能满足上述168小时连续运行考核试验运行条件，亦未提交证据证明其向奥维乾元化工公司提供了考核试验方案。江南环保公司再审主张案涉设备已经正常投入使用，并且排放达标，奥维乾元化工公司对案涉设备进行了改造，无法再考核测试，但未提交新证据予以证明。江南环保公司在原审程序中提交的陕西省环境保护厅信息公开的答复与陕西省重点排污企业监测信息发布平台公示的排放数据并非是针对案涉设备的排放数据检测，不能证明案涉设备的运行已经达到合同约定的要求。原审判决认定案涉装置168小时连续运行考核试验未完成的责任在江南环保公司，未达到工程进度付款条件，具有事实依据。《EPC总承包合同书》约定10%的合同总价作为质保金，在合同装置性能保证期截止日且环保验收合格且无质量问题10日内支付，如环保验收在质保期内由于卖方装置原因未能达到合格，质保期顺延至环保验收合格，质保金在环保验收合格后支付。合同另约定，装置正常运转168小时后，买方组织对该项目进行总体验收，系统投运一年内由买方向当地环保主管部门申请验收，卖方积极配合。环保检测验收结果以环保部门的检测报告为准。《技术协议》约定卖方提供的装置质量保证期为机械竣工后18个月或168小时运行通过后12个月，先到为准。根据原审查明的相关事实，江南环保公司与奥维乾元化工公司未对案涉设备竣工验收和环保验收，且江南环保公司未提交证据证明案涉设备已达到可以环保验收的运行条件，原审判决认定工程质保金尚不具备支付条件并无不当。

其次，本案中，江南环保公司提供奥维乾元化工公司3×280t/h锅炉烟气氨法脱硫及副产物硫铵回收装置的设计、供货、安装、调试及指导运行服务，对案涉设备质量负责是江南环保公司作为设备供货方的主要合同义务，该义务不因奥维乾元化工公司对案涉设备未竣工验收就使用的行为而免除。原审判决并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的适用法律错误情形。

综上，江南环保公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回江苏新世纪江南环保股份有限公司的再审申请。

审判长　　杨弘磊

审判员　　王　涛

审判员　　刘小飞

二〇一九年四月二十三日

法官助理杨旺益

书记员闫若涵