湖北鸿洋达置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：杨德兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：商应海，湖北飞奥律师事务所律师。

再审申请人湖北鸿洋达置业有限公司（以下简称鸿洋达公司）因与被申请人钟祥市德鑫建筑工程有限公司（以下简称德鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终896号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鸿洋达公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。鸿洋达公司提交湖北中三信工程管理咨询有限公司（以下简称中三信公司）出具的落款日期为2018年10月26日的《关于中三信鉴定公司<关于御隆天下商住楼多16#楼（中三信鉴字[2015]第1号）报告的补充说明>的说明》（以下简称《关于补充说明的说明》），拟证明案涉鉴定意见中的无争议价款5602094.02元中包含水泥浆造价51352.09元和材料调差造价53782.51元。二审判决将该两笔费用合计105134.60元重复计算入工程总价，认定事实错误。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.凭证号为2011.1.101的借条证明易云高借到鸿洋达公司御隆天下多18#、多16#工程款30万元，一二审法院以不能证明系易云高领取的本案诉争工程多16#的工程款为由对该付款不予认定，没有任何道理。易云高在鸿洋达公司处领取30万元和鸿洋达公司在财务记账支付多16#楼工程款是事实，如果鸿洋达公司在多18#楼再次扣减30万，易云高可以提出质疑。2.关于多16#楼7笔维修费用共计26173元是否应当扣减的问题。一二审法院以鸿洋达公司不能提供支付该费用经过德鑫公司认可的证据为由，对该维修费用不予认定没有依据。根据合同约定，德鑫公司交付工程后，应在质量保修期内承担质量保修责任。鸿洋达公司出售的案涉房屋出现质量问题时，打电话给德鑫公司要求其及时维修，德鑫公司不予理睬，鸿洋达公司为德鑫公司垫付的维修及赔偿费用应该由德鑫公司承担。3.一审法院对鸿洋达公司提供的依法审计的鉴定报告不予确认，委托重新鉴定的鉴定报告结论和原报告基本一致，而高额的鉴定费用判决鸿洋达公司承担，缺乏依据。（三）二审判决遗漏诉讼请求。1.原审法院漏审延误工期事实。案涉工程开工日期为合同约定的2010年6月23日，主体竣工却是在2011年12月9日，整个工程工期534天，与约定的竣工日期2011年1月16日相比，延误工期324天。以上事实都有书证进行证明，而原审法院不予审理。2.原审法院漏审德鑫公司认可易云高代表公司行为的事实。2015年8月26日，德鑫公司向原审法院出具书面情况说明：我公司承建鸿洋达公司开发的御隆天下小区多16#楼工程，其中合同的签订、工程进度、工程质量、工程结算，由易云高先生全权处理，与鸿洋达公司相关签字以外的其他任何行为与我公司无关。这一重要事实原审法院不予审理和确认。（四）原审程序严重违法。1.2016年11月4日，鸿洋达公司依法向原审法院申请追加易云高为本案第三人，查明案件事实，并提供了钟祥市人民法院的刑事判决书、钟祥市人民检察院起诉书，该证据证明易云高是该工程的实际施工人。原审法院以鸿洋达公司的申请不符合法律规定，且不能在限定的时间内提供易云高的联系方式及详细地址为由，裁定驳回。鸿洋达公司申请复议，原审法院不接受。而实际该案件的本诉就是易云高以德鑫公司的名义进行的诉讼，案件的代理人就是易云高聘请的代理人，原审法院不追加易云高为本案第三人属程序严重违法。2.在庭审调查阶段，鸿洋达公司依法要求变更诉讼请求，要求德鑫公司承担延误工期实际损失，并要求原审法院对延误工期损失进行鉴定，原审法院不同意变更，不同意对损失的鉴定申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、二百三十三条规定，原审法院应当将本案和鸿洋达公司变更的诉讼请求合并进行审理，而原审法院不合并审理，是枉法裁判行为。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项的规定申请再审。

德鑫公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确、审理程序合法，请求驳回鸿洋达公司的再审申请。（一）中三信公司已撤回2018年10月26日的补充说明，案涉材料调差和天棚抹灰两项105134.60元并未重复计算，原审法院将此款列入应付工程款符合法律规定和合同约定。（二）鸿洋达公司要求德鑫公司赔偿延误工期损失198万元没有法律依据和事实依据，且超过了诉讼时效。本案为无效合同，施工期限延长是鸿洋达公司不按期支付工程进度款造成的，并非德鑫公司拖延工期所致。鸿洋达公司未按期支付工程进度款违约在先，德鑫公司没有过错，不应该承担违约责任。2011年7月11日德鑫公司将多16#楼竣工后交付给鸿洋达公司销售使用，2011年12月21日验收备案，而鸿洋达公司要求德鑫公司承担延误工期违约金的请求时间是2015年4月10日，超过了诉讼时效二年的规定。（三）原审法院审理程序合法，充分给予了各方当事人诉讼权利。2015年3月13日德鑫公司提起诉讼。一审法院受理后，2015年4月10日鸿洋达公司提出反诉，2015年6月10日进入鉴定程序，一审法院经过9次开庭审理，鸿洋达公司均未向法庭提出延误工期和违约损失鉴定，而是在2018年4月17日一审法院最后一次开庭审理时提出上述鉴定申请，一审法院当庭驳回其请求并无不当。同时，一审法院对鸿洋达公司的反诉部分进行了审理，并非其所称“原审法院漏审延误工期事实”。（四）关于案涉30万借款，鸿洋达公司于2018年10月8日以民间借贷为由向湖北省武汉市武昌区人民法院提起民事诉讼，该院于2018年11月28日、2019年1月3日进行两次开庭审理并将择日判决，案涉30万元不能一案二诉。（五）鸿洋达公司要求将维修费26173元冲抵工程款没有事实依据。自案涉工程竣工交付给鸿洋达公司后，德鑫公司从未收到鸿洋达公司要求对存在质量问题的工程进行维修的口头或者书面通知书，鸿洋达公司并未履行维修通知义务。

本院审查过程中，鸿洋达公司和德鑫公司自愿达成如下协议：一、关于鸿洋达公司再审理由中的水泥浆造价51352.09元和材料调差造价53782.51元以及上述两笔价款的利息（从2011年12月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止），德鑫公司同意退还鸿洋达公司本息合计150731.18元，款付至鸿洋达公司指定的银行账户82×××80。二、自鸿洋达公司签订本协议之日起七天内（截止至7月5日），如德鑫公司仍未将上述款项支付至鸿洋达公司指定账户，鸿洋达公司将不再同意就上述两笔款项与对方和解。三、鸿洋达公司自收到上述款项时，即放弃对水泥浆造价51352.09元和材料调差造价53782.51元以及上述两笔价款的利息（从2011年12月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）申请再审的权利。德鑫公司于2019年7月5日将150731.18元汇至鸿洋达公司上述账户。本院对双方当事人就水泥浆造价51352.09元和材料调差造价53782.51元及其利息达成协议并已经履行完毕的事实予以认定。

本院经审查认为，鸿洋达公司的再审申请理由不能成立。（一）关于鸿洋达公司申请再审提交的“新证据”是否属于足以推翻二审判决的新的证据的问题。鸿洋达公司申请再审提交了《关于补充说明的说明》，拟证明案涉鉴定意见中的无争议价款5602094.02元中包含水泥浆造价51352.09元和材料调差造价53782.51元。二审判决将该两笔费用合计105134.60元重复计算入工程总价，认定事实错误。鉴于双方当事人就水泥浆造价51352.09元和材料调差造价53782.51元及其利息达成协议并已经履行完毕，本院对鸿洋达公司关于水泥浆造价、材料调差造价及利息的再审申请理由不再予审查。（二）关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。凭证号为2011.1.101的借条载明易云高借到鸿洋达公司御隆天下多18#、多16#工程款30万元，案涉工程为多16#楼。鸿洋达公司未提交证据证明该30万借款中有多少用于多16#楼，二审判决认定其应承担举证不能的法律后果，并无不当。鸿洋达公司未提交证据证明案涉工程存在质量问题，以及其要求德鑫公司维修并遭拒绝等情形，鸿洋达公司自称多16#楼7笔维修费用共计26173元，但该费用的支出未得到德鑫公司的认可，一二审判决对此不予认定并无不当。鉴定费负担问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的再审事由，对鸿洋达公司此项再审申请理由，本院不予支持。（三）关于原判决是否遗漏诉讼请求的问题。德鑫公司一审诉讼请求为：请求判令鸿洋达公司支付工程款2959776.63元及利息（利息按照中国人民银行同期四年期贷款年利率6.4%从2011年12月10日起计算至支付完毕时止）。鸿洋达公司一审反诉请求为：请求判令德鑫公司支付延误工期违约金198万元，并承担反诉费用。一二审判决对德鑫公司一审诉讼请求和鸿洋达公司一审反诉请求作了审判，未遗漏当事人诉讼请求。同时也对案涉工程工期、易云高能否代表德鑫公司的事实作了认定。涉案《建设工程施工合同》的当事人为鸿洋达公司和德鑫公司，鸿洋达公司未提交充分证据证明易云高属于必须参加本案诉讼的当事人。此外，2015年3月13日一审法院受理本案，2015年4月10日鸿洋达公司提出反诉，之后历经鉴定、补充鉴定、三次庭审，至鸿洋达公司在2018年4月17日本案一审第四次庭审中才提出变更诉讼请求并申请对延误工期的损失进行鉴定，已经过去三年时间。一审法院不予准许鸿洋达公司变更诉讼请求和对延误工期的损失进行鉴定的申请，当庭向鸿洋达公司释明其可就延误工期的损失另行主张权利，有利于及时解决本案纠纷，并且已向鸿洋达公司释明了权利救济途径。故鸿洋达公司关于一二审法院遗漏诉讼请求、审判程序违法的再审申请理由不能成立。

综上，鸿洋达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北鸿洋达置业有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年八月九日

法官助理郭培培

书记员张静思