湖北超源置业有限公司、孝南区广场街道九真社区居民委员会建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1222号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：湖北超源置业有限公司，住所地湖北省孝感市**真村**组。

法定代表人：王新喜，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁卫东，湖北董永律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余立成，湖北山川律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：湖北长兴建设工程有限，住所地湖北省孝感市孝南区朋兴店兴店。

法定代表人：张爱斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：景贵清，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨运金，湖北谦顺律师事务所律师。

原审被告：孝南区广场街道九真社区居民委，住所地湖北省孝感市槐荫大道**号1号。

法定代表人：施从华，该单位党委书记。

原审第三人：湖北万嘉房地产开发有限公，住所地湖北省孝感市长兴**路路。

法定代表人：盛全松，该公司董事长。

再审申请人湖北超源置业有限公司（以下简称超源公司）因与被申请人湖北长兴建设工程有限公司（以下简称长兴公司）、原审被告孝南区广场街道九真社区居民委员会（以下简称九真社区居委会）、原审第三人湖北万嘉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终671号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

超源公司申请再审称，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项再审。事实与理由：一、本案二审判决计算工程款错误。（一）桩基款部分。2012年6月8日《9#楼桩基结算情况说明》是超源公司与长兴公司、桩基实际施工人三方认可的，根据该说明超源公司只应支付长兴公司管理费22019元，一审就桩基款多判358561.99元。（二）甲供材部分。湖北拓展工程造价咨询有限责任公司（以下简称湖北拓展公司）出具的鄂拓价鉴字[2014]第26号《湖北超源置业有限公司九真花园9#楼工程造价鉴定书》和后续的[2014]第26-1号、[2014]第26-2号、[2014]第26-3号三份补充鉴定书以及鄂拓价鉴字[2017]第79号《湖北超源置业有限公司九真花园9#楼工程造价（发回重审补充）鉴定书》中钢材、商砼、加气块、保温材料四项材料直接费鉴定金额为8544329.9元，依定额产生间接费2342143.09元，超源公司认为上述四项材料全部由其提供，其购买上述材料共支付7945880.57元，故上述鉴定书中该四项材料价款应以7945880.57元为基础计入建筑成本，按照7945880.57元计算定额为2178098.13元，即工程总造价中应当减去差额部分762494.29元。（三）利息部分。本案非民间借贷案件，二审判决对未付工程款按年利率24%计算利息不当。质量保证金不应计算利息，即便支付，利息的起算点也应是自应当返还质量保证金之日起计算。（四）质量保证金部分。扣留质量保证金是超源公司的一项重要权利，二审判决未考虑涉案工程的质量保证金，将本应扣除的保证金算作应付工程款，剥夺了超源公司依法扣留工程质量保证金的权利。二、涉案工程存在质量问题，应扣减工程款。超源公司有证据证明涉案工程存在质量问题，法院驳回了超源公司对涉案工程质量进行鉴定的要求，是错误的。一、二审均错误的解读并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。国务院法制办公室对《最高人民法院关于如何理解<建筑安装工程承包合同条例>第十三条规定的征求意见函》的答复（国法函[2003]249号）的内容可以看出，即使未经竣工验收，因提前或擅自使用造成责任无法认定的情形，发包方才承担责任。承包人不能免除其法定、合同约定的维修义务。本案工程质量存在问题，不存在造成工程质量责任无法认定的情形，更不因未经验收而使用导致质量责任难以认定。本案责任人即是承包人长兴公司，应当承担维修、保修义务。超源公司委托第三方评估机构对涉案工程维修费鉴定的结果为1472319.04元，该费用应当从应付工程款中予以扣减。

长兴公司提交意见称，应当驳回超源公司的再审申请。一、涉案工程的桩基部分是由长兴公司承包，超源公司以万嘉公司名义与长兴公司签订了《人工挖孔桩施工合同》，长兴公司与施工人员郑长征、郑云洲父子签订了《人工挖孔桩施工合同》并部分结算。《9#楼桩基结算情况说明》不能证明承包权的转让。超源公司在一、二审期间均未提出桩基款计算错误，该事项不应属于再审审查的范围。二、二审判决对甲供材计算方法的依据是《湖北省建设安装工程费用定额》和鉴定机构的意见。2017年12月11日，法院组织各方当事人与鉴定机构的人员，对于鄂拓价鉴[2017]第79号《湖北超源置业有限公司九真花园9#楼工程造价（发回重审补充）鉴定书》进行了质证核实。鉴定机构当庭对此补充鉴定书专门进行了解释，甲供材与工程结算没有直接的关系。双方一直实际履行的合同是2010年8月17日的合同，双方都认可该合同中的工程款结算方式，甲方供材必须进入乙方的预决算后，再按实际价格扣回，与甲方付款同步。超源公司供应材料超出市场价格，超源公司主张甲供材必然会产生大量费用的理由不能成立。三、二审判决支持长兴公司的利息事实清楚，适用法律正确。双方对欠付工程款的利息计算标准和时间在2013年2月7日《协议书》中有明确的约定。本案诉讼时，超源公司支付给长兴公司的工程款未达到约定的90%，按照双方的约定超源公司应当承担法律责任。四、涉案工程的质保期到二审判决时已到期，不存在判决未考虑质量保证金的问题。五、长兴公司承建的部分涉案工程不存在质量问题。2012年12月28日竣工验收会议纪要中记录工程均是合格工程，并且超源公司并未提供维修的证明和证据材料。长兴公司始终未向超源公司办理交接手续，故不存在质量问题。超源公司也未通知长兴公司整修。被使用的房屋即便不合格也应该是视为合格。未能通过竣工验收的工程是超源公司自己分包出去的那一部分。长兴公司承建的工程报验资料齐全，已经通过竣工验收。

九真社区居委会提交意见称，同意超源公司的再审申请意见。二审判决判令九真社区居委会与超源公司一并偿还对长兴公司的债务，存在不当。

本院经审查认为，超源公司、九真社区居委会与长兴公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中载明工程包含人工挖孔桩工程。长兴公司就该工程向超源公司主张工程款并无不当。即使实际施工人已向超源公司主张了部分工程款，也不影响长兴公司作为合同相对方向超源公司、九真社区居委会主张剩余工程款的权利。超源公司主张涉案工程全部钢材、商砼、加气块、保温材料均由其提供，但湖北拓展公司出具的鄂拓价鉴字[2014]第26号《湖北超源置业有限公司九真花园9#楼工程造价鉴定书》和后续的[2014]第26-1号、[2014]第26-2号、[2014]第26-3号三份补充鉴定书以及鄂拓价鉴字[2017]第79号《湖北超源置业有限公司九真花园9#楼工程造价（发回重审补充）鉴定书》共同确定的工程所需上述材料的数量超出了超源公司所供材料的数量，湖北拓展公司也解释称甲供材与工程结算没有直接关系，施工方也可以向其他人买材料。在超源公司未能证明其供应材料数量达到上述鉴定书中所列材料数量的情形下，二审判决未支持超源公司的该项主张，并无不妥。2013年2月7日双方签订的《协议书》中约定，超源公司如已付工程款未至工程价款90%，则应承担5%的月息。这是对超源公司如何承担违约责任的约定。虽然该协议中约定的是在双方认可决算后才计息，但超源公司在涉案工程未竣工验收时已擅自使用，长兴公司已可以主张工程款并主张逾期付款利息，且截至二审判决时，超源公司已付工程款仍未至工程总价款90%，其应当承担违约责任。二审法院酌情将违约金调低，并未损害超源公司的利益。对于质量保证金问题，二审判决认定涉案《湖北省建设工程施工合同》无效，故不宜依合同约定来确定质量保证金并确定返还期限。因超源公司认可维修费用所对应的质量问题为外墙渗水和屋面渗水，且认可该质量问题不属于地基基础工程和主体结构质量问题，截至目前其尚未维修。所以，在超源公司自行使用该工程至今已超过五年且其一直未花费维修费用进行维修的情况下，超源公司也应承担一定的责任。二审判决对超源公司相应主张未予支持，并无明显错误。

综上，超源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回湖北超源置业有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年五月二十四日

                                                    法官助理丁燕鹏

                                                      书记员陈博