忙阿金、福建省惠三建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1228号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：忙阿金，男，1963年12月29日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人:吕运来，浙江之星律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胡丽君，浙江之星律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省惠三建设发展有限公司，住所地福建省厦门市思明区金榜路97号。

法定代表人：胡汉达，该公司董事长。

委托诉讼代理人:黄瑜，广西政大律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：广西中地置业有限公司，住所地广西壮族自治区钦州市永福东大街中地•滨江国际8幢2单元二楼。

法定代表人：许辉煌，该公司董事长。

委托诉讼代理人:黄瑜，广西政大律师事务所律师。

再审申请人忙阿金因与被申请人福建省惠三建设发展有限公司（以下简称惠三公司）、广西中地置业有限公司（以下简称中地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）桂民终526号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

忙阿金申请再审称，（一）广西壮族自治区钦州市中级人民法院（以下简称一审法院）及二审法院对忙阿金在一审中提出的工程造价鉴定申请不予准许，程序违法。忙阿金起诉时提交了《结算书》以证明工程造价，并主张已提交《结算书》给中地公司与惠三公司。中地公司与惠三公司均称没有收到《结算书》，亦不予认可。在此情形下，忙阿金当庭申请对案涉工程造价进行司法鉴定，并在庭审结束后立即手写鉴定申请书交书记员，又在三日内再次邮寄该鉴定申请书。该做法完全合乎法律规定。一审法院对忙阿金的该项申请没有作出是否准许的裁定属程序违法，二审法院以两个“明知”为由认定一审法院的处理合法完全背离民事诉讼规则。（二）二审法院对忙阿金提交的关键证据《借条》不予认证，程序违法，涉嫌徇私舞弊、枉法裁判。《借条》系由中地公司在（2012）钦南民初字第285号案（以下简称285号案）中提交给广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（以下简称钦南区法院）。二审法院对该证据进行了举证、质证，但在裁判文书中却未予评述，属于程序严重违法。《借条》明确载明忙阿金向中地公司与惠三公司借款250万元、“归还时间待该工程结算后多还少补”以及中地公司与惠三公司总经理陈兴福签字“同意”，直接证明案涉工程在2010年2月4日尚未结算，否定一审法院关于案涉工程在2010年1月28日依《确认书》结算的认定。（三）原判决违背常理，对事实作出了错误认定。1.原判决混淆合同第2.1条、第2.2条的预算定价条款，第3.1条计价方式条款和第3.8条、第4.3条的结算条款，且在衡量案涉工程是否结算的问题上采用预算定价和计价方式条款，却不采用结算条件与方式条款。2.忙阿金出具给吴泉备的《委托书》是案涉工程没有结算的证据，而不是案涉工程结算的证据。首先，2010年1月23日出具的《委托书》是委托吴泉备与中地公司核对工程量，没有异议部分由吴泉备签字，有异议部分由忙阿金与中地公司领导双方协商确定。《委托书》足以说明在2010年1月23日案涉工程尚未结算，推翻了原判决关于案涉工程已在2009年12月22日和2010年1月14日结算的认定。其次，忙阿金出具《委托书》与吴泉备有没有完成所托事项是两回事。原判决将忙阿金出具《委托书》等同于吴泉备已完成所托事项并据此认定案涉工程已结算是错误的。3.《承诺书》不是案涉工程已经结算的依据。出具《承诺书》的时间是2010年1月23日，与《委托书》是同一日。《承诺书》表述的内容是与中地公司承建的工程项目经双方决算后如何处理，说明此时案涉工程根本未经决算。4.《确认书》是对忙阿金收到工程进度款的确认及中地公司与惠三公司应付工程进度款的确认，不是案涉工程结算的依据。首先，案涉工程直至2010年6月1日才完成竣工验收，根本没有达到合同第3.8条和第4.3条工程结算条件。其次，《补充协议（二）》第一、二条明确约定中地公司与惠三公司应支付工程进度款75-80%，《施工总承包协议书》第4.3条也约定“工程竣工验收后，10天内支付至完成工程量的85%工程款”。因此，《确认书》确认的是工程进度款而非结算款。最后，若将《确认书》认定为案涉工程结算凭据，则中地公司与惠三公司在工程未竣工验收前就付清全部工程款且不扣留保修金，并借款给忙阿金有违常理。（四）原判决对诉讼时效的认定错误。原判决以忙阿金在285号案中“仅提出工程造价未结算，不存在多付工程款的抗辩意见，并没有向中地公司或惠三公司提出支付工程款或对工程造价进行结算的诉讼请求”为由，认定本案已过诉讼时效。另案起诉的先决条件是工程尚未结算，在钦南区法院判决案涉工程已经结算、二审程序尚未完结的情况下，忙阿金是无权提起主张工程款诉讼的。另外，在忙阿金交纳285号案上诉费，钦南区法院在送达上诉状副本后由于人事变动未将案件移送到一审法院，直至2017年285号案执行时忙阿金提出异议后才发现。钦南区法院要求忙阿金放弃上诉并答应再审改判，此时，忙阿金才提起本案诉讼，因此，本案没有超过诉讼时效。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，且有明显的徇私舞弊、枉法裁判的迹象。忙阿金依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第五项、第六项、第十三项的规定申请再审。

中地公司提交意见称，（一）一审法院对忙阿金提出的鉴定申请不予准许，程序合法。1.忙阿金在一审法庭辩论结束后提出造价鉴定申请已超过法定的举证期限。《结算书》是忙阿金自行编制的，忙阿金对中地公司不认可《结算书》的事实是明知的。中地公司在本案一审开庭前对忙阿金自行制作的《结算书》一直持否定意见且忙阿金已知晓，而不是中地公司在开庭时才当庭提出。忙阿金作为原告，应当在举证期限内对案涉工程的造价进行举证或申请鉴定，而不是等待法院提醒或释明。钦州中院不准许忙阿金提出的鉴定申请、广西高院认定钦州中院的做法程序合法，是正确的。2.案涉工程没有必要再委托造价鉴定。中地公司提交的证据已充分证明，案涉工程在双方结算前已由中地公司根据《施工总承包协议书》第2.1条的约定委托造价审计单位进行造价审定，双方对造价审定结果进行了核对，并根据实际的工程量对工程造价进行调整，于2010年1月28日确认了工程总造价。忙阿金在确认工程造价八年之后，毫无依据地提起本案诉讼并在超过举证期限后才申请造价鉴定，是为了拖延诉讼时间。（二）《借条》不属于新证据，二审法院不对其证据效力进行认定程序合法。中地公司在285号案中提交《借条》系为证明忙阿金因解决资金困难无法支付农民工资，特向中地公司借款250万元的事实，285号案生效判决已对该证据的证据效力和证明内容予以认定，且亦认定中地公司与忙阿金已完成案涉工程结算的事实。因此，该《借条》不属于本案新证据，原判决不对其证据效力进行认定，程序合法。（三）原判决认定案涉工程已经完成结算，符合客观事实。1.广西建业中天工程咨询有限公司（以下简称建业中天公司）所作的工程结算书严格按照《施工总承包协议书》约定的定额、施工图计算。《施工总承包协议书》中并没有所谓的“预算定价条款”，第2.1条明确约定合同总价的确定根据第3.1条约定的计价方式计价，审计单位按施工图的工程量审核后，再由双方确认并调整合同价款；第2.2条约定合同价款采用定额取值的计价方式，因涉及图纸变更及甲方要求引起的工程量变化，按第3.1条计价方式计算调整总价。建业中天公司出具的工程结算书的“编制说明”也与上述条款的约定一致，即计价的定额标准与合同约定一致。2.忙阿金出具给吴泉备的《委托书》能够证明双方结算的事实。建业中天公司于2010年1月14日将案涉工程的土建、水电安装工程审价完毕后，2010年1月23日吴泉备持忙阿金出具的《委托书》与中地公司进行工程造价核对，正是忙阿金履行合同结算义务的具体表现。且原判决并未认定案涉工程已经在2009年12月22日和2010年1月14日结算，而是认定建业中天公司根据中地公司的委托在上述时间完成了造价审核。3.《承诺函》进一步证明双方自2010年1月23日起已开展结算工作的事实。《承诺函》出具的时间与《委托书》的时间相同，且其内容载明忙阿金承诺在与中地公司“决算确认后”其应承担的事项。结合《委托书》及建业中天公司已完成审价的事实，该《承诺函》再一次证明双方已开启了案涉工程结算工作。4.《确认书》是双方就案涉工程结算达成的共识，是共同对案涉工程造价核对之后的最终成果。其一，《确认书》是对整个工程造价的确认，而不只是忙阿金所称的75%工程进度款的确认。其二，忙阿金在签署《确认书》前已经停止施工，《确认书》是对其已经施工的工程进行结算和确认。《确认书》签署后，忙阿金即撤出工地，中地公司以惠三公司名义将案涉工程未竣工的部分另行发包给他人施工。其三，《确认书》的签署完全符合合同约定的结算程序。2009年12月底，在案涉工程没有全部完工的情况下，忙阿金因管理不善，资金周转发生严重困难，拖欠大量的农民工工资和材料款，导致工程停工并引起纠纷。为不影响工程的形象及后续施工，中地公司同意与忙阿金提前进行工程结算。建业中天公司出具案涉工程土建、水电安装工程的结算书后，中地公司即与忙阿金就结算书的内容进行核对，经过调整并对结算书之外的工程签证部分进行确认，双方签署了《确认书》，作为最终的工程结算依据。其四，《确认书》作为工程结算的依据，已经得到285号案生效民事判决的认定。5.建业中天公司出具的结算书、忙阿金出具给吴泉备的《委托书》、忙阿金出具的《承诺函》《确认书》相互印证，形成了证明中地公司与忙阿金开展结算工作至最终完成结算这一过程的完整证据链。（四）原判决认定本案已经超过诉讼时效是正确的。285号案所涉纠纷是否审结不影响忙阿金在诉讼时效期间内主张工程款，不构成忙阿金主张权利的法定障碍，因此忙阿金关于原判决对诉讼时效认定错误的理由不能成立。（五）忙阿金提出二审法院审判人员徇私舞弊、枉法裁判，毫无依据。二审法院在审理过程中，做到了公平、公正、依法审理，忙阿金没有任何证据证明审判人员有徇私舞弊、枉法裁判的行为。并且，忙阿金提起本案诉讼，有明显的恶意诉讼之嫌。综上，忙阿金的再审请求依法不能成立，应予驳回。

惠三公司提交的意见与中地公司基本一致。

本院经审查认为，（一）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，忙阿金与中地公司的法定代表人许辉煌签署《确认书》,确认忙阿金已收到的工程款数额、中地公司应支付忙阿金的工程款数额，并对忙阿金的借款金额及付款顺序作了约定。虽然案涉工程于2010年6月1日竣工验收，《确认书》却签订于2010年1月28日，但忙阿金在二审庭审时已自认其于2010年3、4月退场，其亦没有提交证据证明其离场后仍对案涉工程未完工部分进行施工。简言之，忙阿金与中地公司签署《确认书》后即撤出案涉工程项目工地，不再对案涉工程进行施工。因此，虽然《确认书》的签署时间早于案涉工程竣工验收时间，但《确认书》签署后忙阿金即离场，其离场后案涉工程未完工部分的工程显然并非其施工。故原判决结合《确认书》《委托书》《承诺书》等证据，综合认定忙阿金与中地公司已就案涉工程中属于忙阿金施工部分的相关工程款进行了结算，具有合理性。其次，钦南区法院作出的已发生法律效力的（2012）钦南民初字第285号民事判决（以下简称第285号民事判决）已认定，忙阿金与中地公司已通过签订《确认书》的方式对案涉工程造价进行了结算，并基于此判令忙阿金归还中地公司垫付款3327839元及利息。在忙阿金未提交有效反驳证据予以推翻的情况下，原判决认定忙阿金与中地公司、惠三公司已就案涉工程进行结算，具有事实依据。忙阿金关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请再审事由，理据不足，不能成立。

（二）关于原判决认定本案已超过诉讼时效是否正确的问题

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，虽然忙阿金以惠三公司的名义与中地公司签订的《建设工程施工合同》和《施工总承包协议书》无效，但忙阿金作为案涉工程的实际施工人，在该工程已竣工验收合格的情况下，其有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。忙阿金在再审申请书中自认，案涉工程已于2010年6月1日竣工验收，自该日起，忙阿金即享有请求中地公司支付其施工部分案涉工程价款的权利。本案再审审查过程中，对于是否曾于本案起诉前向中地公司或惠三公司主张过权利，忙阿金亦未提交有效证据加以证明。虽然忙阿金在中地公司起诉其返还垫付款、借款纠纷的285号案中抗辩“案涉工程未结算、不存在多付工程款”，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条的规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。忙阿金在285号案中并未向中地公司或惠三公司明确提出支付工程款的诉讼请求。综上，本案现有证据尚不足以证明自案涉工程竣工验收后至本案起诉之日止，忙阿金曾向惠三公司或中地公司主张过权利，即忙阿金提交的证据未能形成其积极行使自身权利的行为表征。原判决关于忙阿金在285号案中的抗辩意见并不导致本案诉讼时效中断的认定，并无不当。忙阿金关于原判决对本案诉讼时效认定错误的申请再审事由，缺乏事实和法律依据，不能成立。

（三）关于原审法院审理程序是否违法的问题

忙阿金申请再审称，原审法院未就其提出的证据《借条》进行认证，程序违法。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，原判决未就证据效力予以认证并非法定再审申请事由；其次，忙阿金提起本案诉讼系请求惠三公司向其支付工程款，而《借条》载明的借款人系福建惠三建设公司驻广西中地滨江国际一期工程第一项目部，故《借条》与本案待证事实并无关联性，亦非原判决认定本案基本事实所依据的证据，原判决未就《借条》予以认证并无不当。忙阿金申请再审还称，原审法院对忙阿金的鉴定申请不予准许，程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，应当对该事实承担举证不能的法律后果。忙阿金申请再审主张，其在本案一审庭审时当庭申请对案涉工程造价进行司法鉴定。经查，本案一审庭审笔录未有关于忙阿金当庭申请对案涉工程造价进行司法鉴定的相关内容，该庭审笔录亦经忙阿金一审代理律师签字确认。忙阿金关于其在本案一审庭审时当庭申请对案涉工程进行司法鉴定的主张，与查明事实不符。原审法院认定本案已无再对案涉工程造价进行司法鉴定的必要，对忙阿金的鉴定申请不予准许，并无不当。忙阿金关于原审法院对其鉴定申请不予准许属程序违法的申请再审理由，亦不能成立。

（四）关于本案审判人员是否有徇私舞弊、枉法裁判行为的问题

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十三项规定的审判人员审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。本案中，虽然忙阿金申请再审主张审判人员在原审审理过程中存在徇私舞弊、枉法裁判行为，但其并未提交证据证明审判人员因存在徇私舞弊、枉法裁判行为而被生效刑事法律文书或者纪律处分决定确认，其该项申请再审事由同样缺乏事实依据，不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回忙阿金的再审申请。

审判长　　张颖新

审判员　　江显和

审判员　　高燕竹

二〇一九年九月九日

法官助理盛强

书记员王天津