中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申123号
再审申请人(一审被告、二审上诉人）：滕州万通地产有限公司，住所地山东省滕州市善国北路西侧（市林业局斜对面）。
法定代表人：刘洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁俊一，山东博翰源律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)∶刘印春，男。
委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：山东正大建筑工程有限公司，住所地山东省滕州市南沙河镇驻地益康大道路东。
法定代表人：李蕊，该公司执行董事。
再审申请人滕州万通地产有限公司（以下简称万通公司）因与被申请人刘印春，及一审被告、二审上诉人山东正大建筑工程有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1164号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
万通公司申请再审称，(一)二审判决对D4#、D5#楼房屋面积实测报告不予采信没有事实和法律依据。万通公司二审中提交的D4#、D5#楼房屋面积实测报告是房屋产权登记部门办理产权登记时做出的实测报告，该两楼建筑面积应以该实际测绘报告为准。即使按照鉴定报告测算面积，两幢楼的面积增加额不超过5%，按照合同约定工程款不应进行调增。(二)二审判决完全采纳鉴定报告没有事实和法律依据。1.鉴定报告应依据招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量超过5%范围外的据实结算（扣除让利率），而非依据“投标报价工程量”与“实际图纸工程量”进行对比确认是否超过5%范围。2.鉴定报告子目计算时有明显倾向性，增加时按高的单价计算，减少时却按低的单价计算。（三）二审判决对质保金计算存在错误。二审法院认为(2017)鲁民终1791号民事裁定书与本案无关，按照工程总造价减去甲供材后计算质保金错误，应按照工程总造价进行计算。（四）二审判决对钢筋用量进行调整没有依据，明显偏袒刘印春一方。（五）二审判决适用法律错误。1.认定万通公司与正大公司之间施工合同有效，仅认定刘印春与正大公司签署的承包合同无效，却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同纠纷解释》）第二条错误。2.《建工合同纠纷解释》第十七条、第十八条是合同有效前提下对逾期付款利息如何确定的规定，二审判决认定刘印春与正大公司之间合同无效，又依据该条款判决支付利息属适用法律错误。综上,万通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。
刘印春提交答辩意见称，万通公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
根据万通公司再审申请书载明的事实和理由，本院对以下问题进行审查：
（一）关于二审判决依据鉴定结论确定D4#、D5#楼的结算面积是否正确。本院认为，根据已查明的事实，正大公司系根据万通公司招标文件的要求，以D11#楼作为单位工程进行投标报价，D4#、D5#楼的投标报价是按照D11#楼每平方米单价计算作出的。故根据当事人对鉴定报告中结算面积的异议，鉴定机构在其鉴定报告补充说明中，将D4#、D5#楼的结算面积调整为按照D11#楼招标时面积组成的计算规则进行测算，与实际情况相符，并无不当。万通公司认为D4#、D5#楼的房屋面积实测报告是房屋产权登记部门登记时对该两楼做出的，该两楼结算面积应以实测报告为准（D4#为4223.34平方米,D5#为4417.98平方米）。对此，本院认为，该实测报告系由万通公司单方委托，由滕州市方圆房地产测绘中心于2012年11月做出的，且依测绘规范测算出的建筑面积并不完全等同于案涉实际施工面积，故万通公司再审申请时关于依照D4#、D5#楼房屋面积实测报告来计算该两楼结算面积的主张不能成立。同时，按照D11#楼面积计算规则，鉴定机构将D4#、D5#楼结算面积分别增至4627.99平方米和4867.14平方米（比鉴定报告中分别增加了147.99平方米和187.14平方米），万通公司认为即使按照鉴定机构最终核定的面积，两幢楼的面积增加不超过5%，按照合同约定不应调增。本院认为，该结算面积的增加系因计算规则的差别引起，并不属于合同约定中“招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量的±5%范围的不予调整”的范畴，故万通公司的该项主张亦不能成立。综上，二审判决依据鉴定结论，按照D11#楼招标时面积组成的计算规则确定D4#、D5#楼的结算面积并无不当。
（二）关于二审判决采纳鉴定报告中的调增（减）是否适当。本院认为，根据合同约定，“合同价款根据中标进行签订，竣工结算时招标图纸与实际图纸工程量及设计变更工程量的±5%范围的不予调整，±5%范围外按实结算（扣除让利率）”，万通公司招标时要求正大公司承建的D4#、D5#楼依据D11#楼投标报价，鉴定机构按照投标报价工程量与实际图纸工程量进行对比确认是否超过5%范围并没有违反合同约定。对于鉴定报告中子目计算调增（减）依据，鉴定机构在报告中均明确载明了其计算依据，并在原审中对当事人的相关异议也进行了答复，万通公司认为部分子目调整存在问题，但并未提供证据予以证明，本院对其主张不予支持。
（三）关于二审判决确定的质保金计算基数是否正确。万通公司认为“付款至95%（扣甲供材）”的含义是95%的付款包含甲供材，质保金应以工程总造价为基数而不是扣除甲供材后的工程价款进行计算，本院认为，从合同专用条款26关于“……竣工结算完成后28日内拨至结算审计值的95%（扣甲供材），留5%作为保修金，保修期满2年后28天付保修金50%……”的约定中，尚无法得出结算审计值95%的付款包含甲供材，5%的质保金应以工程总造价为基础计算的结论。故二审判决以扣除甲供材后的工程款为基数计算质保金符合合同约定，万通公司主张应以工程造价为基础计算质保金缺乏合同依据，本院不予支持。
（四）关于二审判决对钢筋用量进行调整是否正确。鉴定机构以D11#楼为标准，测算出D4#、D5#楼与D11#楼每平方米钢筋含量的差量，并按照合同约定扣除了±5%的不调整量，最终计算出因D4#、D5#楼实际施工中钢筋用量增加导致的造价增加数目。原审法院根据鉴定数据，认定钢筋用量属于应当调增的范围，符合合同约定和客观实际，并无不当。
（五）关于二审判决适用法律是否错误。《建工合同纠纷解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。正大公司与翠湖天地D4#、D5#楼项目部签订的《建筑安装工程经济责任承包合同书》无效，刘印春对案涉工程进行了实际施工，并经竣工验收合格。刘印春请求参照上述合同约定支付工程价款，符合上述规定，对此，二审判决适用法律正确。《建工合同纠纷解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”。万通公司、正大公司欠付工程款，理应承担相应利息损失，二审根据上述规定判决其支付利息适用法律正确。综上，万通公司再审申请认为二审判决适用法律错误的主张不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回滕州万通地产有限公司的再审申请。
审判长 张纯
审判员 万挺
审判员 潘杰
二〇一九年三月二十二日
法官助理王渊
书记员宋健
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