安徽同聚祥实业有限公司、安徽梅龙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1242号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽同聚祥实业有限公司，住所地安徽省池州市江南产业集中区松花江路与大别山路交叉口东北角。

法定代表人：陈玉洪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汪万海，安徽华人(六安)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许雨晨，安徽华人律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人):安徽梅龙建设集团有限公司，住所地安徽省池州市贵池区梅龙镇镇区。

法定代表人：赵正发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：查相平，安徽安贵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓静，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

再审申请人安徽同聚祥实业有限公司（以下简称同聚祥公司）因与被申请人安徽梅龙建设集团有限公司（以下简称梅龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院(2017)皖民终682号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

同聚祥公司申请再审称，（一）安徽辰宇建设工程项目管理有限公司（以下简称辰宇公司）超越鉴定资质作出的工程造价鉴定意见，不能作为认定案件事实的依据。上述鉴定意见加盖的资质章已经过期，并且没有附鉴定机构和鉴定人员的资质证书。同聚祥公司也一直就辰宇公司超越资质等级出具鉴定意见提出异议。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，辰宇公司作为具有乙级资质的工程造价咨询企业，只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。辰宇公司超越其资质等级的许可范围对案涉工程出具鉴定意见，不但违反了相关行政管理规定，也违反了相关法律的强制性规定和司法解释的规定，应属无效的鉴定意见，不能作为认定案件事实的依据。（二）二审判决同聚祥公司以工程欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，缺乏事实及法律依据。同时，上述判决也超过了梅龙公司的一审诉讼请求。在一审中，梅龙公司向法院提出的诉讼请求是同聚祥公司支付其违约金及利息等费用5661512.52元，这其中除去510万元违约金外，利息仅有561512.52元。此外，梅龙公司在本案中并未主张赔偿损失，亦未提供证据证明其损失。（三）二审判决认定案涉工程已经竣工验收合格，缺乏证据证明。梅龙公司对案涉工程外墙保温的施工、9#-11#楼雨污分流合流的施工，不符合工程设计的要求和合同的约定。梅龙公司所提交的竣工验收报告没有验收组人员签署的竣工验收意见，部分项目验收单上没有监理单位的印章，故其所提交的验收报告并不能证明案涉工程经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应以建设工程竣工验收合格为前提条件，故案涉工程亦尚不具备支付工程价款的条件。（四）梅龙公司对案涉工程不享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。”二审判决梅龙公司对包括工程利润在内的案涉工程价款享有优先受偿权是错误的。案涉工程系政府回购项目，在本案纠纷发生前，梅龙公司业已书面向政府和同聚祥公司承诺放弃案涉工程价款优先受偿权，梅龙公司向法院诉请享有优先受偿权不应得到支持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

梅龙公司提交意见称：（一）同聚祥公司关于辰宇公司出具的鉴定意见不能作为认定案件事实依据的主张不能成立。本案的司法鉴定程序合法有效。辰宇公司是经过一审法院审核、筛选，二审法院同意备选的专业机构，具备相应的司法造价鉴定资质。按照管理规定，辰宇公司的资质章每三年核准一次，2017年4月1日至5月14日期间虽不在资质章的有效期内，但该期间属于行政机关核准资质延期的正常预备时间。辰宇公司从2016年8月接受法院委托至2017年5月9日出具鉴定意见书，均属于在鉴定资质章有效期内进行的鉴定活动，不存在资质章过期事实。辰宇公司虽为乙级资质，但鉴定人员均持有注册造价工程师证书,具备鉴定本案工程造价的资质。《工程造价咨询企业管理办法》系部门规章，属于管理性规范文件。在适用该办法第三十八条关于“超越资质等级承接工程造价咨询业务的,出具的工程造价成果文件无效”的规定认定鉴定意见效力时，应当结合具体情况作出判断。辰宇公司就案涉工程造价鉴定进行了组织听证、现场勘察、出具鉴定意见、接受法庭质询、解答当事人异议等一系列鉴定活动。这足以证明辰宇公司出具的鉴定意见遵循客观事实，符合法律规定,可以作为认定案件事实的依据。（二）同聚祥拖欠梅龙公司工程款19165803.37元，并已实际占有使用案涉工程。二审法院判决同聚祥公司以工程欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，有事实和法律依据。（三）二审判决认定案涉工程已经竣工验收合格，有事实依据。梅龙公司在一审庭审中就提供了八份竣工验收备案表、工程联系单、建设工程委托监理合同、监理工程师通知单、整改回复函、工程交接清单等一系列证据证明案涉工程已经竣工验收合格。（四）梅龙公司应依法享有建设工程款优先受偿权。案涉工程不属于按照工程性质不宜折价、拍卖的工程，而政府回购与否并不能阻却梅龙公司就同聚祥公司欠付的工程价款主张优先受偿权，同聚祥公司也没有证据证明梅龙公司已书面承诺放弃优先受偿权。综上，请求法院依法驳回同聚祥公司的再审申请。

本院经审查认为，同聚祥公司的再审申请事由不成立。（一）关于辰宇公司作出的工程造价鉴定意见能否作为认定本案事实依据的问题。同聚祥公司申请再审称，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定，辰宇公司作为具有乙级资质的工程造价咨询企业，只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。而根据《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定，超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。可见，同聚祥公司对于辰宇公司具有乙级资质、有能力对工程造价进行鉴定不持异议，只是对辰宇公司能否就5000万元以上的工程造价进行鉴定存在异议。鉴于在鉴定机构作出工程造价鉴定结论之前案涉工程造价的确切数额并不确定，同聚祥公司认可辰宇公司是具有乙级资质的工程造价咨询企业，《工程造价咨询企业管理办法》系部门规章，不能仅因《工程造价咨询企业管理办法》第三十八条规定而否定案涉鉴定意见的合法性。一审期间，鉴定机构辰宇公司依法举行了听证，进行了现场勘验，并出具鉴定意见初稿，在充分听取双方当事人对鉴定意见初稿提出的异议后，最终定稿并出庭接受质询，对当事人当庭提出的异议再次复核后给予合理答复。二审期间，辰宇公司针对同聚祥公司提出的异议对案涉工程进行了两次补充鉴定，辰宇公司会同双方当事人对现场进行勘验，并出具了补充鉴定意见。综合全案情况，二审判决将辰宇公司作出的工程造价鉴定意见作为认定本案事实的依据是适当的。（二）关于二审判决同聚祥公司以工程欠款额为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，是否缺乏事实及法律依据的问题。案涉工程已交付同聚祥公司占有使用。同聚祥公司拖欠梅龙公司工程款。梅龙公司基于案涉《建设工程施工合同》及《协议书》有效的认识，起诉请求同聚祥公司支付违约金及利息等费用，二审法院认定案涉《建设工程施工合同》及《协议书》无效，并综合考虑双方当事人的过错程度和全案事实，判决同聚祥公司以工程欠款额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍赔偿梅龙公司的损失，至款清息止，并无不当。（三）关于二审判决认定案涉工程已经竣工验收合格是否缺乏证据证明的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”二审法院查明，案涉工程1#-8#厂房已经竣工验收合格，9#-14#楼进行了预验收，案涉工程均已交付同聚祥公司占有使用。因此，同聚祥公司关于案涉工程未竣工验收合格，尚不具备支付工程价款的条件的再审申请理由不能成立。（四）关于梅龙公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”案涉项目不属于按照工程性质不宜折价、拍卖项目，政府回购与否并不当然阻却梅龙公司所享有的建设工程价款优先受偿权。同聚祥公司未提交充分有效的证据证明梅龙公司书面承诺放弃案涉工程价款优先受偿权。因此，二审判决认定梅龙公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权并无不当。

综上，同聚祥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回安徽同聚祥实业有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　谢　勇

二〇一九年四月十二日

书记员　　张静思