许某信某置业有限公司、河南林某建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1245号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：许某信某置业有限公司，住所地河南省许某市新区芙蓉大道**号-**。

法定代表人：韩雨，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王辉，北京市天同（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周俊南，北京市天同（郑州）律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）:牛长贵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河南省许某县。

委托诉讼代理人：刘欢，河南卓通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯方，河南卓通律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南林某建设工程有限，住所地河南省林州市龙山路中段中段。

法定代表人：马榜栓，该公司经理。

再审申请人许某信某置业有限公司（以下简称信某公司）因与被申请人牛长贵、河南林某建设工程有限公司（以下简称林某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终474号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

信某公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.河南省许某市中级人民法院（以下简称许某中院）（2017）豫10民初1号之一民事判决认定，信某公司未按照合同约定自收到报告7天内进行认定和结算，导致双方在每一个付款节点都产生矛盾冲突，致使工程多次停工、复工，信某公司过错明显，上述事实认定缺乏证据证明。信某公司按照合同约定的节点，甚至提前履行了付款义务，不存在任何违约行为。（1）双方对于工程量及预算书已经进行了核对，信某公司不存在拖延核对的情况，因林某公司对核对金额存在异议，导致双方未能达成一致。在合同约定的付款条件及付款节点均未满足的情况下，信某公司先后在2013年2月7日到2013年7月10日之间多次提前支付了工程进度款。在2013年4月20日之前以及之后，林某公司一直存在停工、工期拖延情况，并一再向信某公司及政府部门出具承诺函。（2）由于林某公司一直提出异议，双方对于正负零以下工程款迟迟无法达成一致，后经双方共同委托，河南省致诚工程技术有限公司（以下简称致诚公司）于2013年9月18日做出《许某信某投资大厦+-0.00以下实际已完工程决算书》，确认该工程正负零以下实际完成造价为35842921.21元。按照双方的施工合同及调解协议的约定，此时才达到约定的付款节点，即“在确认计量结果后14天内”。故信某公司不存在迟延核对或付款情况，无任何违约行为。（3）二审判决未按照双方施工合同关于“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”的约定进行判决，而是将双方无法达成一致的情形臆断为信某公司未及时核对。林某公司在正负零工程未完成的情况下作出的预算金额远远超过双方最终确认的35842921.21元，相差超过1700万元，这也是双方未能及时达成一致的原因。2.二审判决认定信某公司应支付的工程款存在多处错误。（1）二审判决采信致诚公司于2016年3月3日作出的《许某信某大厦0.00m以下已完工程——补充资料增加部分建设工程决算书》（以下简称《0.00m以下已完工程补充决算书》），并将其中所涉的4171103.52元价款计入本案工程价款错误。第一，《0.00m以下已完工程补充决算书》是致诚公司为林某公司单方作出的，既未通知信某公司参与鉴定，也未获得信某公司书面认可，不能作为认定本案工程款的依据。第二，林某公司对案涉工程款应当承担举证责任，其在一审中放弃申请鉴定，在重审中也未要求鉴定，应视为其对自身权利的处分，并承担举证不能的后果。（2）二审判决对二次结构和水电预埋及穿线款项的认定明显不当，应以527万元+15万元予以确定。双方均同意不再另行对该部分工程进行鉴定，许某中院（2015）许民初字第234号民事判决书载明，施工到二次结构和水电预埋及穿线，双方已核对出预算约527万元，双方均表示差距不大，林某公司提出还差30万元。在前述情形下，许某中院在第一次一审时认为该部分工程价款按527万元+15万元=542万元予以确定，符合双方的利益及公平合理的原则。二审判决以“信某公司质证中称对预算造价有异议，大体应再减少30万元我方才能认可”为由确定二次结构款为6263788.78元-300000元=5963788.78元没有依据，信某公司在质证中也从未作出该表示。（3）二审判决酌定案涉工程的决算价为预算主体价下浮5%，没有法律依据。按照双方案涉施工合同专用条款23.3条的约定：工程获得“中州杯”后，工程合同价按预算价主体下浮4%，装饰下浮5%，否则按工程造价下浮8%为工程结算价。案涉工程至今未完工，工程质量也存在诸多问题，根本不可能再获得“中州杯”荣誉，因此造价下浮比例应按照合同约定的下浮8%执行。此为林某公司违约给信某公司造成的损失，如果林某公司再因此获益，明显有违法律规定。此外，在工程结算过程中给予承包人合同外的优惠也是对其他潜在承包人的不公平。（二）二审判决适用法律错误。1.信某公司与林某公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同为有效合同，一二审判决认定合同无效系适用法律错误。（1）本案所涉《建设工程施工合同》及附属合同均为信某公司与林某公司签订，林某公司作为工程的承包方具有相应的建筑资质，合同双方意思表示明确、真实，不违反法律的强制性规定。林某公司实际参与了该项目的施工及管理，施工期间，除了委托牛长贵全权负责项目外，林某公司还另指派张晓刚参与项目管理，故林某公司是本案合法的承包人。林**公司向牛长贵出具了委托书且牛长贵系林**公司许某县分公司负责人，因此信某公司接受了牛长贵代表林某公司实施的部分行为，并不能因此影响《建设工程施工合同》及附属合同的效力。（2）信某公司在与林某公司签订案涉《建设工程施工合同》及附属合同时并不知道林某公司与牛长贵之间是否还存在内部承包或转包关系，而是在后期因工程争议导致诉讼时才知晓该情况。即使林某公司与牛长贵之间存在违法转包行为，也与信某公司无关，并不影响信某公司与林某公司之间的合同效力。信某公司作为工程发包人不存在任何过错。2.关于违约金和200万履约保证金问题。（1）二审判决认定信某公司在本案中存在过错，并据此作出不支持信某公司违约金支付请求的结论是错误的。信某公司在履行合同过程中及时核实工程量，从未迟延支付工程款，在本案中没有任何过错及违约行为。造成拖延的责任在林某公司和牛长贵，其多次无故停工，导致严重逾期交工，给信某公司造成严重损失。按照《建设工程施工合同》约定，林某公司应承担每天10万元逾期完工违约金。而不存在二审判决认定的双方“过错相抵”为零的问题。（2）信某公司不应退还林某公司200万元履约保证金。根据双方合同约定，该保证金还没达到返还的节点，并且林某公司严重违约、拖延工期，该保证金理应作为违约金扣收。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

牛长贵提交答辩意见称，（一）案涉建设工程施工合同书及附属合同为无效合同。案涉建设工程施工合同系牛长贵借用林某公司资质与信某公司签订，根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案建设工程施工合同系无效合同。另，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，主合同无效的，从合同也应归于无效，因此双方签订的补充合同或调解协议也系无效合同。1.信某公司诉状载明“牛长贵组织人员、实际负责该项目施工建设，牛长贵是该项目的负责人，也是实际施工人”。信某公司支付工程款时直接支付给由牛长贵成立的林某公司许某分公司账户内，并非支付给林某公司。可知信某公司在合同签订时已知牛长贵借用林某公司资质，合同履行过程中明知且认可牛长贵实际施工人身份。2.在案涉工程内部管理上，工程前期垫付的全部资金是牛长贵个人筹集，工程项目施工人员、管理人员、技术人员是牛长贵个人组织和聘用。在案涉工程对外经营过程中，配套合同（商品砼、钢材、钢管等）是由牛长贵对外签订，案涉工程产生争议后，是牛长贵本人与信某公司、示范区政府等协商解决。无论是对内工程项目管理还是对外合同签订以及关系处理上，均由牛长贵本人进行。林某公司没有向案涉工程投入资金、没有派驻工程管理人员和技术人员、在案涉工程争议产生后未参与纠纷的解决。上述事实可以表明牛长贵是案涉工程实际施工人，该工程实际权利义务均归属于牛长贵个人。3.牛长贵非林某公司工作人员，不享受林某公司职工福利，林某公司未向牛长贵支付过工资，未为牛长贵缴纳过社保费用，其身份符合法律规定的实际施工人身份。4.林某公司提交的内部承包协议明确载明牛长贵系借用林某公司资质，该工程所有权利义务应当牛长贵自己承担，牛长贵须向林某公司缴纳管理费，牛长贵为案涉工程的实际施工人，再次印证牛长贵实际施工人的身份。（二）信某公司严重违反合同约定，逾期支付工程款项，存在明显过错。1.牛长贵于2013年4月20日正负零工程施工完毕之日将正负零以下工程预算书交付给信某公司，但信某公司未在总承包合同约定的自收到报告之日起7日内进行确认和认定，属于严重违约行为。2.按照双方无争议的致诚公司出具的第一份决算书，正负零以下工程造价为35842921.21元（牛长贵认为还应该加上补充决算书的金额作为正负零以下工程款项总额）。根据总承包合同约定，信某公司应向牛长贵支付的工程款项总金额为26882190.90元（35842921.21元×75%），而截止到2013年6月27日，即牛长贵完成1-3层的工程施工之日，信某公司共仅向牛长贵支付了1900万元，严重拖延支付工程款项。3.截止到2013年12月31日案涉工程主体封顶，信某公司应向牛长贵支付的工程款项总额为45490190元[35842921.21元（牛长贵不认可）+7433528.03元+8478105.03元+9137668.81元]×75%，而截止到2014年5月12日案涉工程二次结构完成之日，信某公司仅向牛长贵支付3950万元工程款项。（三）二审判决关于信某公司应支付工程款项的认定事实清楚，证据充分。1.二审判决对正负零以下工程价款认定正确。经牛长贵和信某公司双方与致诚公司核对后，确认了2013年9月18日决算书存在工程漏项等情况，致诚公司于2014年1月8日出具了“关于许某信某大厦正负零以下已完工程的补充说明”，确认了补充的工程量，致诚公司加盖了公章，牛长贵和其预算员，信某公司委托人和该公司预算员也签字予以确认，即信某公司明知且认可案涉工程正负零以下存在补充工程量的事实。上述补充说明出具后，信某公司单方违约，拒绝确认该部分工程量所对应的工程造价和支付相应的工程价款。2016年3月3日，致诚公司依据上述三方确认的补充说明出具了《0.00m以下已完工程补充决算书》，认定补充说明部分的工程造价为4171103.52元。2.根据一审庭审笔录，信某公司在一审中发表质证意见时认可二次结构工程价款是6263788.78元再减少30万元。故二审判决关于二次结构工程价款为6263788.78元-300000元=5963788.78元认定事实清楚。3.双方签订的建设工程施工合同及其附属合同为无效合同，故合同中关于工程价款下浮的约定也应归于无效，双方在计算工程价款时不应下浮，一审法院参照合同约定，根据事实情况，酌定下浮5%合理合法，也符合建筑行业的行业惯例。（四）案涉建设工程施工合同及其附属合同均为无效合同，牛长贵已退出工程施工，双方签订的合同目的已不可能实现，且牛长贵已施工完成的部分已经验收合格，故二审判决判令信某公司返还200万保证金合理、合法。

本案审查过程中，本院组织当事人进行了询问。信某公司在询问中提交一份从国家企业信用信息公示系统打印的林某公司许某县分公司的企业信用信息公示报告，拟证明案涉工程是林某公司许某县分公司实际施工，负责人是牛长贵。牛长贵质证称，对该证据真实性和关联性有异议，认为不属于再审新证据。牛长贵虽否定该份材料的真实性，但未提交证据反驳，且牛长贵在提交的书面答辩意见中亦认可其系以林某公司许某县分公司的名义进行施工、收取工程款，故对该份证据的真实性本院予以确认。

本院经审查认为，信某公司的再审申请理由不能成立，理由如下：

一、关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，牛长贵将《正负零以下工程预算书》交给信某公司后，信某公司未按照合同约定的自收到报告7天内审核完毕工程量，也未按合同约定的付款比例按时支付工程款，双方矛盾冲突，影响工程施工进度。信某公司申请再审称，其不存在拖延核对的情况，并且已按照合同约定的节点付款，甚至提前履行了付款义务，不存在任何违约行为，与事实不符，本院不予支持。第二，2013年9月18日，致诚公司就正负零以下工程作出决算。后，信某公司和牛长贵双方于2014年1月7日组织相关人员就漏项、缺项进行核对、补充资料，致诚公司在此基础上就漏项、缺项部分出具《0.00m以下已完工程补充决算书》。信某公司人员参与了核对、补充资料。牛长贵提交的《现场签证单》，有施工单位和监理签字。故信某公司关于《0.00m以下已完工程补充决算书》系致诚公司单方作出，不应采信的再审申请理由不能成立，本院不予支持。第三，双方当事人虽对二次结构工程价款存在争议，但均表示愿意协商解决，不再鉴定。牛长贵以林某公司名义向信某公司出具的《信某投资大厦二次结构汇总》记载的工程价款为6263788.78元。但该汇总系林某公司一方单方面制作，信某公司在一审中对该汇总价款发表质证意见称“对其预算造价有异议，大体应再减少30万元我方才能认可”。二审法院根据上述事实，认定二次结构工程价款为6263788.78元-30万元=5963788.78元，并无不当。

二、关于二审判决适用法律是否错误的问题。第一，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信某公司与林某公司签订《建设工程施工合同》，林某公司为承包方，该合同上加盖了林某公司公章和林某公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林某公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林某公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信某公司明确表示，其与林某公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林某公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信某公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林某公司的名义与其签订合同，故信某公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林某公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信某公司的利益。信某主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信某公司和林某公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。第二，信某公司在收到牛长贵提交的《正负零以下工程预算书》后，未及时依合同约定核定工程量，亦未按合同约定的时间支付工程款，对案涉工程停工、工期延期存在过错。一二审法院综合双方当事人的过错情况，对信某公司提出的工程延期违约金请求以及牛长贵提出的拖欠工程价款损失均不予支持，并无不当。第三，鉴于牛长贵施工的主体结构分部工程已经验收合格，剩余工程牛长贵已不再施工，一二审判决判令信某公司返还履约保证金并无不当。由于双方均对工期延误存在过错，二审判决综合双方过错情况均未支持双方当事人要求对方承担违约责任的诉讼请求，信某公司关于应将该履约保证金作为林某公司的违约金予以扣除的再审申请理由亦不能成立。第四，双方当事人约定，案涉工程获得“中州杯”后，工程合同价按预算价主体下浮4%，装饰下浮5%，否则按工程造价下浮8%为工程结算价。由于案涉工程因双方发生纠纷并未施工完毕，牛长贵施工的主体结构分部工程已经验收合格，二审判决综合全案情况，酌定牛长贵建设的工程决算价为预算主体价下浮5%，是适当的。

综上，二审判决认定信某公司与林某公司签订的《建设工程施工合同》及附属合同无效，缺乏法律依据，但二审判决处理结果并无不当。信某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回许某信某置业有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　朱　燕

审判员　　谢　勇

二〇一九年六月二十七日

书记员　　张静思