中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申1253号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东融海建筑工程有限公司，住所地山**省济**市槐荫区张庄路**号苗圃**综合楼**室。
法定代表人：王元镇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾世忠，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东诚威置业有限公，住所地山**省昌乐县方山路与昌乐**中交汇处上海花园园。
法定代表人：秦学富，该公司董事长。
再审申请人山东融海建筑工程有限公司（以下简称融海公司）因与被申请人山东诚威置业有限公司（以下简称诚威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2016）鲁民终1568号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
融海公司申请再审称，（一）潍坊普惠工程项目管理有限公司（以下简称普惠公司）出具鉴定报告程序及内容严重违法，鉴定报告无效。普惠公司未依法取得司法鉴定机构许可证，法定代表人徐述生作为项目主导人无注册造价师资格证。鉴定报告只有“任红梅”一名注册造价师签章，实际参与鉴定的王培培和张玉清其时系初级预算员，徐述生只有初级土建证，不具备鉴定人资格。普惠公司第一次接受质询时出庭人员荆本军同时在山东泰诚司法鉴定所执业，违反《山东省司法鉴定条例》第二十五条“司法鉴定人只能在一个司法鉴定机构执业”的规定。在鉴定报告签章的注册造价师任红梅未实际参与鉴定，其从2014年6月才被普惠公司聘用，且其未按照《司法鉴定程序通则》第二十三条、《建设工程司法鉴定程序规范》5.14条规定在案情调查笔录签字。鉴定结论系在存在若干争议的基础上作出，原判决直接依据鉴定结论作出判决，系以鉴代审。（二）鉴定报告存在计算不正确、遗漏等各种问题。1.(1)未计取加固费1963823元及损失1107518元，共计3071341元。因原浙江横店建筑工程有限公司（以下简称横店公司）施工存在严重质量问题，自2009年10月18日融海公司停工检测，进行加固施工，到2011年1月30日允许进场施工，前后停工造成损失1107518元。诚威公司认可融海公司施工加固了一部分并支付了136万元加固费，融海公司提交了1#、7#楼加固鉴定报告、施工方案、加固图纸、鉴定费缴纳收据、转账支票头、与山东建科工程加固有限公司的施工合同及诚威公司支付的部分加固款项单据，但鉴定机构未予鉴定，原审法院以证据不足为由未支持，违反《民事诉讼法》第二百条第二项。(2)对涉案工程中其他施工单位借用的甲供材款共计56658.06元和甲供材料费重复计算152058.45元，共计208716.51元，未扣除。甲供材作为材料款的一部分，必须列入工程结算造价，结算时再扣除，并计取相关费用。本案甲供材未按此规定结算，也未在鉴定中核对质证。其中有16笔56658.06元材料，诚威公司挪借给现场其他施工队使用，必须从融海公司甲供材中扣除。(3)原判决认定诚威公司向融海公司支付工程款15784944.42元错误，也未经质证。该次质证时，融海公司诉讼代理人正在南方开庭，回来后即找法庭、诚威公司诉讼代理人、财务人员，均未准许对账质证，融海公司将对账资料寄给法庭，法庭既未转交也未质证。在诚威公司出示的90份已付款凭证中，有15份共计279540元无融海公司收款凭据，已收款至少多算100950元，应予扣除。(4)对竹胶板增加费452272.44元，应当由法院进行合同解释认定后，再由鉴定机构审计。案涉合同补充条款第47.2.13条约定的“现浇板、梁柱如采用竹胶板如未抹灰计算时计入抹灰不再计算竹胶板增加费用”，是指不抹灰的只计算一遍抹灰且不再计算竹胶板增加费，已抹灰的除计算一遍抹灰还要计算使用竹胶板增加费用。(5)根据鉴定报告公共问题双方答复，鉴定机构现场鉴定和双方在场确认，砖墙使用了胶黏剂，但结算仍按水泥砂浆结算，少计算2203229.38元。(6)鉴定报告对诚威公司支付融海公司材料批价中未计取税金1220764.05元。鉴定机构2015年12月22日《造价鉴定笔录》第一条第一款表述了计税税率问题，但鉴定报告遗漏了该项。(7)鉴定报告遗漏配电室、锅炉房工程造价69337.55元。配电室、锅炉房与泵房是上下一体的附属设施，在施工中确实存在。融海公司起诉的是全部工程款，发现鉴定报告缺此项时已向法院申请追加。配电室、锅炉房造价304337.55元，诚威公司先后5次支付235000元，尚欠69337.55元。(8)融海公司垫付第三方施工工程款851286.89元不应在工程款中扣除。除施工合同约定的分包工程外，鉴定机构均应依法计取包括人工费、管理费的全部费用。涉案工程由融海公司总承包，签订合同、招投标时无甲分包或甩项工程，1#楼2层二次结构是融海公司施工。1#楼内墙涂料、天棚涂料、一二层外墙保温、室外台阶、坡道、散水、护栏、一二层地面贴、外墙砖抹灰、3#楼外墙涂料、7#楼外墙涂料、护栏、室外散水、台阶、坡道均是融海公司分包施工，并非甲分包。应当列入总结算，进入总造价再从中支付相关施工人。(9)鉴定报告对“三小间防水”按每平方米27元进行审计，而融海公司仅买材料就60元每平方米，有与诚威公司的材料签证单并经当庭确认，该项少计30余万元。2.原判决未认定融海公司代诚威公司垫付劳务费94500元。融海公司施工前，横店公司拖欠农民工工资94500元，经诚威公司要求，融海公司先行垫付，诚威公司代表薛万峰在签证上签名，注明“作为有此结算事项的见证”，该款应当支付。3.融海公司代诚威公司支付兰州理工大学的“工程咨询鉴定费20万元”是因存在质量问题，若继续施工必须处理的，应当支持。4.融海公司停工是因诚威公司未按约支付工程款，10号楼未施工部分的工程管理费及利润等509120元应当支持。5.诚威公司违反合同约定，应当支付违约金3104906元。双方签订的《建设工程施工合同》约定，“发包人不按约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，工期相应顺延，发包人赔偿承包人相应损失，由约定应付的次日起，每天支付给承包人应付工程款万分之一点五的违约金”，诚威公司在2009年11月到2010年7月一直未支付工程款，应支付违约金。（三）原判决未依法调取应当调取的证据。融海公司申请一审法院调取由中国建设银行潍坊分行强行留置的融海公司的部分工程签证，但一审法院以不属于依职权调取的客观情况为由未予准许。综上，融海公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项规定申请再审。
本院经审查认为，（一）关于鉴定报告可否作为本案定案依据问题。鉴定机构普惠公司系一审法院依法定程序，通过法院技术室以摇号机轮候随机方式选定，选择过程符合法律规定，不存在程序违法事项。普惠公司具备山东省住建厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书，工程造价鉴定资质与本案工程标的相符。同时，根据全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院法办[2011]446号、法函[2006]68号文件，工程造价咨询机构不属于实行司法鉴定登记管理的范围，普惠公司是否取得司法鉴定机构许可证并不影响其参与本案工程造价鉴定的资质。融海公司主张本案在鉴定报告上签章的鉴定人任红梅在2014年6月才被普惠公司聘用，根据鉴定报告显示，该鉴定报告作出时间为2014年9月3日，报告出具时，任红梅在普惠公司执业，符合住房和城乡建设部《注册造价工程师管理办法》和《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定人员资质合法。综上，鉴定报告不存在程序违法事项，可以作为案涉工程价款的认定依据。
（二）关于二审判决对工程款的认定是否正确问题。融海公司提出鉴定报告存在包括加固费用、停窝工损失、材料批价税金等在内的共9项计算不正确、遗漏事项，就该9项问题融海公司在原审中已提出过异议，对于配电室、锅炉房部分，因不在融海公司一审诉讼请求范围内，原审法院以融海公司可另行处理为由未予审理，未纳入鉴定范围，并无不当；对其余8项问题，鉴定机构多次通过书面答复意见或出庭接受质询的方式进行了详细回复。融海公司虽坚持其主张，但不能举出足以推翻鉴定结论的证据，其主张缺乏依据，不予支持。关于融海公司主张的垫付横店公司劳务费94500元的问题，从现场签证记载情况看，薛万峰签字载明“只作为有此结算事项的见证”，并无诚威公司认可该款项系融海公司代其支付且其愿意最终承担的意思，融海公司的主张依据不足，不能成立。关于3104906元违约金的问题，根据查明事实，诚威公司的付款并未违反双方合同中“单幢楼号基础±0.00完成开始付款，在次月5日前支付已完工程价款的80%”的约定，融海公司的主张证据不足，不予支持。关于20万元鉴定费的问题，二审法院经过审理，已经支持融海公司的该项主张，融海公司仍以此为由申请再审，本院不予采纳。融海公司其他申请再审理由，亦无充分依据。二审判决对工程款的认定，并无不当。
（三）关于原审法院未调取证据是否正确问题。根据融海公司陈述，其要求调取的施工资料、签证、材料认价书、1#和7#楼加固的鉴定报告等为其所有，系因鉴定费用结算问题无法拿回，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料”的规定情形，原审法院未予调取，并无不当，融海公司该项主张不能成立。
综上，融海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山东融海建筑工程有限公司的再审申请。
审判长 谢爱梅
审判员 吴晓芳
审判员 王 丹
二〇一九年六月二十七日
法官助理徐上
书记员乔禹博
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