营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申1280号

再审申请人（原审被告）：营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司，住所地辽宁(营口)沿海产业基地新联大街东**号。

诉讼代表人：营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：纪有伟，辽宁元久律师事务所律师。

被申请人（原审原告）：中天建设集团有限公，住所地浙江省东阳市吴宁东路**号号。

法定代表人：楼永良，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张龙海，该公司职工。

委托诉讼代理人：马文利，辽宁楚河律师事务所律师。

再审申请人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司（以下简称鑫汇鑫公司）因与被申请人中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民初89号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫汇鑫公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项的规定，请求撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民初89号民事判决，改判鑫汇鑫公司不承担支付工程款义务。事实和理由：一、原审判决对工程款的数额认定缺乏充分证据。案涉工程没有经过竣工和验收，更没有经过审计确认，也没有鑫汇鑫公司的书面盖章确认，工程款欠款数额来源证据不确实、充分，欠款数额计算也是错误的。中天建设公司收取的配合费没有合法依据，该项费用仅是挂靠其施工资质。并且违反法律规定，系无效条款。定额人工费与市场网刊价的人工差价的计算未经第三方审计和鉴定，缺乏事实依据，证据不足。二、原审送达程序不合法，鑫汇鑫公司无论是在破产之前还是破产之后均有办公场所和办公人员，部分工程也一直在施工。原审法院对鑫汇鑫公司采取公告送达方式没有事实和法律依据。三、由于鑫汇鑫公司破产管理人刚刚接受破产公司工作，在对工程项目不全面了解的情况下，在法庭上表示对原审查明的事实没有意见，不要求再次开庭审理本案，并对在先文书公告表示认可。当时出庭的律师也没有对案件进行调查、取证工作。目前，更换代理律师并发现原审判决对案涉工程合同的许多事实和工程款数额的认定都存在错误。

中天建设公司答辩称：原审判决结果正确，送达程序合法，鑫汇鑫公司的再审申请应予驳回。1.案涉工程造价经双方审核并加盖公章确认，中天建设公司依据双方结算的金额主张工程款有事实和法律依据。关于配合费、人工费差价的主张亦有合同依据。2.原审送达程序合法，原审法院在穷尽直接送达、邮寄送达等方式均因鑫汇鑫公司无人签收而送达不能的情况下，依法采用公告送达的方式，送达程序合法。且原审判决书公告送达后，原审法院对鑫汇鑫公司破产管理人进行了询问，是否需要重新组织庭审程序，鑫汇鑫公司破产管理人明确表示不要求重新开庭，表示对原审判决认可。

本院经审查认为，本案的争议焦点是：一、原审判决认定的工程款数额是否缺乏证据证明；二、原审审理程序是否遗漏应当参加诉讼的当事人。

经查，中天建设公司在原审中提供经过双方工作人员确认并签字的工程款结算凭据和书证，原审判决据此认定中天公司已对部分主张完成举证义务，对中天公司主张欠付工程款数额及定额人工费和市场网刊价的人工价差、配合费的计取予以确认。同时，原审判决对中天建设公司未能证明的停工损失部分予以驳回，符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任的分配和证据采信的规定。在原审判决作出后，原审法院发现鑫汇鑫公司已经进入破产程序且指定了破产管理人，原审法院即向破产管理人送达判决书，并释明破产管理人可以要求另行开庭。破产管理人于2018年9月3日向原审法院出具《情况说明》，表示对原审法院依法查明的事实没有意见，不要求重新开庭审理。因此，鑫汇鑫公司破产管理人虽未在一审庭审中发表质证意见，但原审法院已经向其送达了判决书，鑫汇鑫公司破产管理人对原审法院查明的事实没有异议，原审法院依据双方当事人确认的事实依法裁判，并无不当。至于鑫汇鑫公司主张的代理律师未经调查作出不负责任的认定等理由，因破产管理人系鑫汇鑫公司的法定诉讼代表人，有权代表鑫汇鑫公司行使诉讼权利，其对事实部分作出的认可承诺，在没有新证据足以推翻原审判决认定事实的情况下，即应视为鑫汇鑫公司的真实意思表示。故鑫汇鑫公司主张原审判决认定工程款数额事实缺乏证据证明的理由不能成立。

本案中，因一审审理过程中鑫汇鑫公司已经进入破产重整，原审法院在直接送达、邮寄送达均被退回的情形下，向鑫汇鑫公司公告送达应诉通知及开庭传票后进行缺席审理的程序符合法律规定，并未遗漏应当参加诉讼的当事人。鑫汇鑫公司该项申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的非因当事人自身原因未能参加诉讼的情形。并且，在原审法院获悉鑫汇鑫公司已经进入破产重整程序并指定破产管理人后，亦及时通知破产管理人参加诉讼，并未剥夺鑫汇鑫公司的相关诉讼权利。故鑫汇鑫公司该项再审申请理由不能成立。

综上，鑫汇鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第八项的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司的再审申请。

审判长　　丁俊峰

审判员　　宋春雨

审判员　　余晓汉

二〇一九年三月二十九日

法官助理原楠楠

书记员张舒