中石化第四建设有限公司、赵晓东建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1339号

再审申请人（一审被告、二审上诉人):中石化第四建设有限公司。住所地：天津市滨海新区(大港)世纪大道**号。

法定代表人:周赢冠,该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈露,北京市中银(银川)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨宝有,北京市中银(银川)律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）赵晓东,男,汉族，1972年8月27日出生,个体从业人员,住宁夏回族自治区银川市金凤区。

委托诉讼代理人:杨学良,宁夏灵州律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人):宁夏石油化工建设有限公司。。住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街**号

法定代表人：李国庆，该公司董事长。

申请人中石化第四建设有限公司（以下简称中石化四公司）因与被申请人赵晓东、宁夏石油化工建设有限公司（以下简称宁石化公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院(2018)宁民终199号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中石化四公司申请再审称：（一）赵晓东作为本案原告的诉讼主体不适格。根据合同相对性原则，赵晓东提交的挂靠协议属其与宁石化公司之间的内部关系，不能成为其主张工程款的依据。即使赵晓东与宁石化公司之间挂靠关系属实，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并不适用于挂靠情形，赵晓东亦无权依据该规定要求中石化四公司承担付款责任。（二）原判决认定事实错误，认定工程款数额的关键证据存在瑕疵，应当进行工程造价鉴定确定工程款。1.原判决采信“工程交工证书”、“结算方式调整结算函”、“工程量价结算表”错误。上述三份由赵晓东提供的证据，形式要件存在严重瑕疵，仅有中石化四公司项目部的盖章，没有经办人员及监理方签字，也没有提供其他验收、结算材料予以佐证，不符合中石化四公司与宁石化公司《建设工程专业分包合同》中有关验收及结算的约定，亦明显与行业惯例和实践中的一般做法相悖。2.虽然印章加盖行为是各方确认合意的方式，但在与事实存在较大出入，导致印章行为真实性存疑的情况下，不能仅以印章行为直接推定真实意思表示。在对工程造价存在巨大争议的情况下，人民法院有必要启动司法鉴定程序，但原审对中石化四公司的鉴定申请不予采纳，显属错误。（三）二审程序严重违法。合议庭成员变更后，未经开庭，亦未做过任何询问，未经审理径行判决，枉法裁判，严重剥夺了申请人的诉讼权利。综上，中石化四公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项、第九项、第十项、第十三项之规定申请再审。

赵晓东陈述意见称：（一）赵晓东诉讼主体资格问题。根据相关司法解释，实际施工人可以以发包人为被告起诉。中石化四公司作为总承包方将其他部分工程分包给宁石化公司，赵晓东挂靠宁石化公司完成了该部分工程。赵晓东与中石化四公司形成了事实上的权利义务关系，其作为诉讼主体符合法律规定。（二）原判决认定事实问题。1.赵晓东施工的部分是案涉总体工程的一部分，如果没有竣工验收，就无法进入下一个环节的施工，本案总体工程已经投入生产，根据法律规定应当认定已经验收。2.中石化四公司称结算材料没有经办人员签字，是其自身管理漏洞，其否认结算表、调价确认函等证据的证明力，是自相矛盾的。根据已有的证据可以确认工程价款，原审未准许中石化四公司的鉴定申请是正确的。（三）二审程序合法性问题。二审变更合议庭成员后，书面通知了赵晓东，并征询了赵晓东的意见，对其他问题不予评价。

本院认为，本案系再审审查案件，应根据当事人的申请再审事由及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

（一）关于赵晓东可否请求中石化四公司支付工程款问题。就案涉分包工程，中石化四公司与宁石化公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，后赵晓东与宁石化公司签订协议挂靠宁石化公司承建部分工程。赵晓东虽然并非案涉分包合同的相对方，不能直接依据该合同向中石化四公司主张合同价款。但其挂靠宁石化四公司，作为本案分包工程的实际施工人，亦实际完成了相应的工程施工，与中石化四公司形成事实上的建设工程施工关系，赵晓东可基于该事实法律关系向中石化四公司请求支付工程款。原审认定中石化四公司应当承担相应的付款责任并无不当。（二）关于认定案涉工程价款的问题。赵晓东提交了加盖中石化四公司项目部公章的《增加部分(工程联络单签证单)工程量价确认清单》、《工程量价确认表》，可以证明赵晓东施工部分的工程量以及工程价款金额。中石化四公司虽对此不予认可，认为证据文件存在瑕疵，但其并未否认上述公章的真实性，亦未提供相反证据予以反驳，其应当承担举证不能的后果。原审采信上述证据认定案涉工程价款并无不当。在有相应证据可以认定工程价款的情况下，原审未准许中石化四公司提出的司法鉴定申请符合法律规定。中石化四公司主张原审对工程价款认定有误不能成立。（三）原审审理程序问题。原审在合议庭组成人员变更后按照法律规定通知了各方当事人，之后未开庭径行判决并未违反民事诉讼法的相关规定，中石化四公司主张原审程序违法没有相应的法律依据，不能成立。（四）中石化四公司申请再审的事由还包括《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项即“原判决主要证据是伪造的”，第九项即“剥夺当事人辩论权利的”，第十项即“未经传票传唤缺席判决的”，第十三项即“审判人员枉法裁判的”。但其未提供相应的事实依据，上述申请再审事由均不能成立。

综上，中石化四公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中石化第四建设有限公司的再审申请。

审判长　　陈纪忠

审判员　　王东敏

审判员　　丁广宇

二〇一九年四月二十九日

法官助理张楠

书记员田思璐