沈阳市沈北新区石佛寺街道办事处、沈阳市沈北新区人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1388号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：沈阳市沈北新区石佛寺街道办事处。住所地：辽宁省沈阳市沈北新区石佛寺街道石佛寺**社区。

法定代表人：翟功利，该办事处主任。

委托诉讼代理人：陈雪松，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李鑫悦，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：沈阳顺和建设工程有限公。住所地：辽宁省沈阳市于洪区沈新西路**-**号号。

法定代表人：罗永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张丹，辽宁晟盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺欣红，辽宁晟盟律师事务所律师。

一审被告：沈阳市沈北新区人民政。住所地：辽宁省沈阳市辉山农高区明珠路**号号。

法定代表人:刘树敏，该区区长。

再审申请人沈阳市沈北新区石佛寺街道办事处(以下简称办事处)因与被申请人沈阳顺和建设工程有限公司(以下简称顺和公司)、一审被告沈阳市沈北新区人民政府(以下简称区政府)建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民终483号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

办事处依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）原审认定基本事实缺乏证据证明。案涉两份建设工程施工合同“合同价款”约定的“采用定额定价”与招投标文件载明的“采用工程量清单报价”不一致，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，即“背离合同实质性内容”。因该条款属于法律强制性规定，故合同约定的结算条款无效。原审采信根据无效结算条款作出的工程造价鉴定报告属于严重违法，据此作出的判决明显错误。案涉建设工程施工合同还改变了合同价款的支付方式：招标文件对于工程款支付方式的约定为“按工程进度付款，工程竣工验收合格后付至合同价款的70%，余款25%从验收之日起无质量问题一年后付清，余款5%质保期满后付清（第二年）”。但在建设工程施工合同中针对工程款支付方式的时间约定为：“按工程形象进度拨付工程款，最终拨款价以审核完的工程总造价为准”，该约定不仅改变了分期支付工程价款的约定，甚至取消了对工程质保金的相关约定，两份合同与招投标文件不一致的条款应属无效条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，本案工程价款的最终确定应当以备案的中标合同或投标文件为准，即按照清单价据实结算和鉴定。案涉工程主要为土方工程，采用定额计价方式计算的工程造价远高于采用投标清单计价方式计算的工程造价，差额高达11437602.35元。案涉建设工程施工合同改变了工程款支付方式，明显加重了办事处（发包人）的义务，应以招投标文件为准确定工程价款的支付时间和方式。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程未完工，未经竣工验收，不满足付款条件，亦没有提请竣工结算，双方均没有对案涉工程已完工部分进行确认，顺和公司要求支付工程款及利息的诉求没有事实和法律依据，原审判决支持工程款和利息有误。（二）原审适用法律确有错误。双方对于工程价款的支付时间和支付方式有明确约定，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于当事人对付款时间没有约定或约定不明的法律规定属适用法律错误。（三）原审违反法律规定，对办事处的反诉请求及一、二审中提出的鉴定申请未予支持没有合理理由，剥夺当事人辩论权利。

顺和公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律准确，不存在剥夺当事人辩论权利的情形，应驳回办事处的再审申请。

本院经审查认为，办事处申请再审的理由不能成立。案涉工程的投标文件虽载明顺和公司系按照清单报价，双方后续签订的两份施工合同则约定工程价款采用定额计价，但案涉投标文件及中标通知书显示的工程投标、中标价款金额与两份施工合同显示的暂定合同价款金额完全一致，双方对该合同内工程价款均无异议。案涉两份施工合同系双方真实意思表示，已经行政机关备案，本案并无证据显示双方系为规避法律及行政法规的强制性规定而恶意串通签订与招投标文件不一致的计价条款，故仅以计价方式的不同并不足以否定两份施工合同的效力。况且，双方在两份施工合同中对于合同外的工程价款明确约定“承包范围以外的本工程发生的变更依据设计变更，竣工后按照国家现行辽宁省2008定额四类工程计价，取费结算”。鉴定机构根据双方合同约定，采用定额计价的方式对案涉变更工程造价进行司法鉴定，原审据此确定办事处欠付的合同外工程价款，有合同依据，并无不当。办事处关于两份施工合同系背离合同实质性内容的主张依据不足，不能成立。此外，案涉一号坑施工合同后附的房屋建筑工程质量保修书第五条关于分期支付工程进度款和预留质保金的约定，与办事处申请再审主张的招标文件中关于工程价款支付方式的约定内容相同。案涉四号坑施工合同约定工程价款按照工程形象进度拨付，在后附的房屋建筑工程质量保修书第五条同时约定按照工程总造价的5%预留质量保证金。办事处在本案二审中亦以施工合同中具有分期支付工程进度款和质量保证金的约定为由，上诉主张其不应支付工程价款和利息。其关于两份施工合同改变了招投标文件中合同价款支付方式、取消了质保金约定的申请再审理由不仅与在案证据内容相悖，且与其原审上诉主张相互矛盾，本院不予支持。

本案中，办事处于2014年12月通知顺和公司停工，至原审审理期间仍未通知复工，且对于停工原因始终没有作出合理说明，亦未向顺和公司支付欠付工程价款。故本案工程不能按期完工及竣工验收系不当停工所致。办事处不正当阻止案涉工程付款条件的成就，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定，视为案涉工程付款条件已经成就，其应当自通知顺和公司停工之日起向顺和公司支付工程价款。办事处以案涉工程未竣工验收和结算为由主张不应支付工程价款的申请再审理由不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原审以2014年12月作为计算办事处欠付工程价款利息的起算时间，适用法律并无不当。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，办事处在原审中确认四号坑合同内工程造价已经支付完毕，一号坑合同内造价尚欠2308515.94元未付，一号坑合同内工程已完成96%工程量。在此情况下，办事处请求对案涉工程合同内工程价款进行司法鉴定，不具有必要性。一审鉴定机构对案涉工程合同外工程造价的鉴定结论及鉴定程序并无不当，故原审对其重新鉴定的申请未予准许，符合法律规定。办事处对此申请再审，主张原审剥夺当事人辩论权利，理由不能成立。

综上，办事处的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回沈阳市沈北新区石佛寺街道办事处的再审申请。

审判长　　王富博

审判员　　余晓汉

审判员　　仲伟珩

二〇一九年五月十六日

法官助理侯望

书记员黄婷婷