肇东市汇雄房地产开发有限公司、黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申1396号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：肇东市汇雄房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市城区北**街东北商业第**街。

法定代表人：宋建平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：车克军，黑龙江君昌律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江省建筑安装集团有限，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**号3号。

法定代表人：刘晓山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。

再审申请人肇东市汇雄房地产开发有限公司（以下简称汇雄公司）因与被申请人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称省安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终76号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

汇雄公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。事实与理由：（一）二审法院采用参照鉴定意见计算的已完工程价款105982078.67元并下浮比例6.9%的方法，最终确定案涉工程合同内造价98669315.24元是错误的。案涉工程虽系未完工程，但仍应参照合同约定处理。应按鉴定机构的鉴定意见确定的已完工程量比例来计价。施工合同及补充协议系双方自愿达成，其固定价结算的约定对双方有约束力。只要确定已完工程量比例即可。案涉工程未施工完毕是因省安装公司延误工期并擅自解除合同所致，由此产生的无利润或亏本均应由其自行承担。本案中没有任何证据能够证实案涉工程的成本，且成本问题也不是审理范围。法律规定合同约定固定价排除鉴定的适用，只要通过其他方式能够确定造价也应排除鉴定的适用。（二）二审法院将3、4号楼已发生的施工费用471762元从已付款中扣除是错误的。黑龙江省顺康建筑工程有限公司（以下简称顺康公司）对3、4号楼已进行部分施工，应从造价中扣除或计入已付款，具体数额以顺康公司结算的已完工程款471762元为准。（三）二审法院判决汇雄公司承担利息没有任何依据。在2012年4月24日双方签订的《房产抵押协议》中明确记载：“甲方已将工程进度款按合约日期支付给乙方……。”所以汇雄公司不存在迟延给付行为，故不存在逾期利息。根据合同约定，在工程竣工验收合格并报备材料完善前仅支付进度款的65%，在工程竣工验收合格并报备材料完善后再支付30%，之后留5%作为质量保证金。双方争议的工程项目并没有完工，也没有给付相关材料，甚至连发票都没有交付，也没有竣工验收合格，所以之后的30%不应当支付。（四）汇雄公司已超额给付。汇雄公司实际已给付数额为94032800.53元,原一审法院认定给付数额为92132800.53元。按照鉴定意见确定的已完工程量比例，汇雄公司应给付合同内工程价款为87230739.48元。合同外设计变更部分造价841644元、三通一平修路费用60万元，最终造价为88672373.59元。可以认定汇雄公司已多支付工程款3460426.94元。（五）省安装公司已施工部分存在严重质量问题，不具备向汇雄公司主张工程款的前提条件。（六）人民法院应立即对超标的查封部分予以解封。省安装公司原一审诉讼标的为4000万元，发回重审后,省安装公司再次明确诉讼请求为2400多万,而重审判决则驳回了其诉请，二审判决虽改判，但给付义务仅为800多万元。而省安装公司保全的房屋价值在6000万左右,属于严重超标的保全。并且省安装公司提供黑龙江省万宝融资担保股份有限公司作担保,而该公司不符合担保要求。且人民法院亦未核实其担保限额及笔数，应视为省安装公司没有担保。查封已给汇雄公司造成巨大经济损失。

本院认为，一、关于案涉未完工程价款的认定。汇雄公司与省安装公司虽然在2010年11月15日签订合同约定固定单价分别为每平方米1348元、1468元；2011年11月19日《补充协议》增加施工范围，价款分别调整为每平方米1280元、1590元。但双方合同约定的承包单价是针对工程整体作出的，省安装公司主要完成的是结构工程，利润有限；未完成工程主要是装修、安装工程，利润较高。双方直接按合同约定的固定单价方式结算工程价款对省安装公司有失公平。二审法院参照鉴定意见计算的已完工程价款105982315.24元，综合全案实际，酌定结算价款较定额价格下浮比例为6.9%，据此确定案涉工程合同内已完工程价款为98669315.24元，计算方式及酌定数额不存在明显的偏颇。汇雄公司再审请求按照合同约定的固定价计算的主张不能成立。

二、关于3号楼与4号楼基础费用应否扣除问题。该部分为案涉工程施工范围，省安装公司与顺康公司并无工程量交接确认，汇雄公司提供的其与顺康公司签订协议复印件等证据并无工程签证等佐证，在本案鉴定中未能区分顺康公司施工范围，故不能将汇雄公司对外付款数额直接在本案中扣减。二审法院对此认定并无不当。

三、关于工程质量问题。汇雄公司作为发包人主张工程存在质量问题而拒付工程款没有事实依据，并且汇雄公司在原审中并未提起反诉，其此项申请再审理由不能成立。

四、关于汇雄公司主张已经超额给付工程款的问题。二审法院确定合同内已完工程价款为98669315.24元，汇雄公司对此虽有异议，但如前文所述，其主张不能成立。对于合同外工程，案涉工程三通一平尚有60万元未给付，以及案涉工程设计变更价款按照鉴定结论计算为841644.11元，对于该两项合同外工程价款汇雄公司并无异议。故案涉工程已完工程总价款合计为100110959.35元（98669315.24元+60万元+841644.11元）。汇雄公司已给付省安装公司工程款及代付材料款合计为91661038.13元，尚欠8449920.87元。汇雄公司主张超额给付没有事实和法律依据，二审法院对此计算并无不当。

五、关于二审法院判决汇雄公司给付省安装公司自2012年11月19日起至2013年8月14日止的1500万元本金产生的利息问题。因汇雄公司在本案审理期间，于2013年8月14日拨付省安装公司工程款1500万元，该款系逾期支付的工程款，自工程价款应付之日至实际给付之日的利息损失已实际发生，故其应给付省安装公司相应利息损失。汇雄公司主张没有逾期给付工程款及相应的利息没有事实和法律依据，对汇雄公司申请再审主张不应给付利息，理由不能成立。

综上,汇雄公司申请再审的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回肇东市汇雄房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　张代恩

审判员　　王富博

审判员　　仲伟珩

二〇一九年四月二十四日

法官助理汤化冰

书记员刘美月